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UM ÓTIMO MODELO DE Ação declaratória de inexistência de débito bancário: clonagem de cartão de crédito.

AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ____________ .

____________ , inscrito no CPF ____________ , ____________ , residente e domiciliado na ____________ , nº ____________ , na cidade de ____________ , ____________ , ____________ vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador, propor Ação declaratória de inexistência de débito c/c Indenização por danos materiais e morais com pedido liminar em face de ____________ , inscrito no ____________ , com endereço na ____________ , nº ____________ , na cidade de ____________ , ____________ , pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA

O juízo da presente Comarca revela-se competente para a propositura da presente ação, nos termos do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.

DOS FATOS

Ao acompanhar o extrato de seu cartão, o Autor verificou a ocorrência de várias despesas desconhecidas em cidades distintas, tais como ____________ conforme extratos em anexo.

Em ____________ , o Autor solicitou esclarecimentos sobre a origem de tais débitos, não obtendo informação da instituição financeira, conforme protocolos nºs ____________ .

Fez o registro formal de impugnação aos débitos, o que foi improcedente, e, para completar seu desgosto, no decorrer de todo o mês seguinte, o Autor recebeu inúmeras ligações com cobranças da pendência, perdendo horas de seu tempo útil.

Não bastasse isso, após 30 dias tentando solucionar o ocorrido, o mesmo foi inscrito nos órgão de proteção ao crédito, o que motivou o ingresso da presente ação.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Conforme narrado, não houve precaução nas atividades da empresa Ré, que, pelo risco da atividade, deveria tomar os cuidados necessários para evitar este tipo de ocorrência.

O risco inerente à atividade exige da empresa maior agilidade e cautela no gerenciamento destes dados, gerando o dever de RESSARCIR TODOS OS PREJUÍZOS ao agir de forma imprudente e negligente.

Vale frisar, por relevante, que o fato da Requerente sofrer o constrangimento de ter seu cartão clonado por fraude de terceiros, por si só, já configura o DANO MORAL, conforme consolidado na Súmula nº 479, do Superior Tribunal de Justiça:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”,

Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema:

DIREITOS DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE DE TERCEIRO. COMPRA DE VEÍCULO COM CARTÃO CLONADO. NEGATIVA DE AUTORIA PELO BENEFICIÁRIO DO CARTÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANOS MATERIAIS. DEVER DE RESSARCIR AS QUANTIAS DEBITADAS INDEVIDAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – (…) 2 – Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade de possibilidade de compras fraudulentas mediante a utilização de clonagem dos dados de cartões de crédito de clientes. 3 – A instituição bancária responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores na prestação de serviços (artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor), sendo irrelevante a discussão sobre a existência, ou não, de conduta culposa ou dolosa ou, ainda, ato de terceiro que teria perpetrado o ato fraudulento. 4- “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 5 – Exsurgindo dos autos a prova do fato e o nexo causal entre o defeito no serviço e os danos ocasionados, afigura-se correto condenar a instituição financeira ao ressarcimento da quantia debitada na conta-corrente da cliente/apelada. 6 – A instituição financeira somente eximir-se-ia do dever de reparar os danos ocasionados se tivesse fornecido arcabouço probatório hábil a atestar a inexistência do defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva da apelada, o que não ocorreu. 7 – Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido. (TJ-DF 20130111681803 0042829-70.2013.8.07.0001, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 07/12/2016, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/02/2017 . Pág.: 644/648)

CURSO DE AÇÕES DE DIREITO BANCÁRIO NA PRÁTICA

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA DE MERCADORIA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 2ª SEÇÃO, DJe 12/09/2011, submetido ao rito dos repetitivos). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 585.727/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 06/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETIVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. GRAVAME INDEVIDO. DANO MATERIAL. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA PARTE RÉ E OS DANOS SOFRIDOS PELA AUTORA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTOS DO NOVO RECURSO INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 574.109/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 27/08/2015)

 GRANDES TESES TRIBUTÁRIAS

IMPERDÍVEL

Trata-se de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA das instituições financeiras, mormente o risco da atividade, respondendo pelos danos causados aos seus clientes, mesmo quando relacionados a fraudes ou delitos atribuídos a terceiros.

Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:

“Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172).

Para a configuração do dever de indenizar, tem-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: (a) ato antijurídico; (b) dano; (c) nexo causal (dano decorrente do ato); (d) nexo de imputação (culpa ou dolo); e, por fim, (e) norma jurídica prescrevendo o dever de indenizar o dano causado.

Nessa toada, a responsabilidade do banco réu é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Diante de uma relação de consumo, necessária a inversão do ônus da prova, tendo em conta que a Lei 8.078, de 11.9.1990, em seu art. 3º, § 2º, dispõe:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, construção, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

  • 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

  • 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.

Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, sendo devida a inversão do ônus da prova.

Por esta razão que o art. 14, § 3º, I e II, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim, o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor.

Por tudo isso, o fornecedor de serviços bancários e financeiros deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de dano. A atividade bancária e financeira é de risco e cabe ao banco, que é o único que com ela lucra, adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor.

Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indispensável concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

DO NECESSÁRIO CANCELAMENTO DO PROTESTO

A lei 9.492/97, que dispõe sobre protesto de títulos, traz a seguinte redação, em seu art. 26, § 1º, senão vejamos:

 

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

  • 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.

Ou seja, diante da solicitação do Autor à Instituição Financeira para proceder o cancelamento de protesto pela total inexistência de débito, deveria tê-lo atendido imediatamente.

Afinal, o Autor não teve acesso em momento algum à carta de anuência da empresa Ré. Logo, não pode ser o responsável por requerer a baixa, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO DO PROTESTO JUNTO AO CARTÓRIO. MANUTENÇÃO INDEVIDA. ABALO DE CRÉDITO. REDUÇÃO DO QUANTUM. RAZOABILIDADE. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em responsabilidade do devedor pela baixa do protesto, porquanto houve a notificação ao banco de dados recorrente acerca do pagamento do título protestado e este manteve-se inerte. A revisão do julgamento, nesse ponto, importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se reveler irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ. AgRg no AResp 475934/SP. Rel: Luis Felipe Salomão. Org. Julg: Quarta Turma. Dje: 25/03/2014)

Desta forma, diante da inconteste responsabilidade da ré para providenciar a baixa do nome do autor no cartório, requer a sua determinação imediata.

MATERIAL COMPLETO PARA EXAME NA OAB imperdível

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

  1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;

  2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, responder a presente demanda;

  3. A concessão do pedido liminar para determinar que o Réu cesse imediatamente os descontos na fatura do Autor das parcelas não reconhecidas, restabeleça o crédito total para utilização no cartão e retire imediatamente o nome do Autor nos órgão de proteção ao crédito e baixa no cartório;

  4. Seja dada total procedência à ação, confirmando os pedidos liminares, ou deferindo-os ao final, declarando a inexistência dos débitos imputados ao Autor, condenando o requerido a pagar ao requerente o valor correspondente à repetição de indébito, no total de R$ ____________ , acrescidos de juros e correções;

  5. Seja o requerido condenado a pagar um quantum a título de danos morais, a ser arbitrado por este juízo, considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social do réu, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;

  6. A condenação do requerido em custas judiciais e honorários advocatícios,

  7. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados.

  8. Dá-se à causa o valor de R$ ____________ .

Termos em que pede deferimento.

____________ , ____________

____________

OAB/ ____________ ____________

ANEXOS:

  1. Documentos de identidade do autor, RG, CPF, comprovante de residência

  2. Procuração

  3. Declaração de pobreza

  4. Provas da ocorrência – débitos na fatura do cartão, boletim de ocorrência, protocolo do pedido de cancelamento do cartão

  5. Provas da tentativa de solução direto com o réu e negativa de devolução do banco

 

 

Autora

Maysa Martimiano

  • Civil •Família •Consumidor

Advogados – Consultores – Correspondentes

Surgimos com a missão de preencher lacunas na prestação de serviços jurídicos, sobretudo oferecendo pessoalidade e alta qualidade jurídica, seja na advocacia, consultoria ou correspondência. Somos um escritório multidisciplinar com vocação para o direito privado e ênfase nas áreas do Direito Civil, Família e Consumidor. Na correspondência jurídica, oferecemos respostas rápidas e eficazes. Visamos parcerias, provendo soluções e gerando resultados. Para maiores informações, acesse:

Website: maysamartimiano.adv.br E-mail: contato@maysamartimiano.adv.br Whatssap: (65) 9 9993-0555 Tel.: (65) 3027-3711 Facebook: facebook.com/maysamartimiano Instagran: @maysamartimiano

Av. Bosque da Saúde, n 208, sala 06, Bairro Bosque da Saúde Cuiabá/MT CEP 78050-070

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Informações sobre o texto

MARTIMIANO, Maysa. Ação declaratória de inexistência de débito bancário: clonagem de cartão de crédito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5268, 3 dez. 2017. Disponível em: . Acesso em: 4 dez. 2017.

EXCELENTE E COMPLETO [Modelo] Ação de Indenização Erro Médico NOVO CPC

EXCELENTE E COMPLETO Modelo Ação de Indenização Erro Médico

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE

 

 

 

MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAIS E ESTÉTICOS”

contra HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( 1 ) QUADRO FÁTICO

A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias, ora carreadas. (doc. 02/03)

O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.

A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11) Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

( 2 ) DIREITO

2.1. Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

 A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA COMPANHIA AÉREA. ART. 14, CAPUT DO CDC. DANO MATERIAL.

Limitação prevista na convenção de montreal que não prevalece, ante a incidência especial das normas de direito do consumidor ao caso concreto. Precedentes do STJ e deste egrégio tribunal. Dano moral caracterizado. Prejuízo que decorre do simples fato da violação do direito da vítima. Indenização. Arbitramento em R$ 10.000,00. Montante razoável e proporcional. Redução descabida. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 1075961-67.2013.8.26.0100; Ac. 9555476; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Roberto de Santana; Julg. 22/06/2016; DJESP 07/07/2016)

2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo 7º § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.

2.4. Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos (CDC, art. 2º).

 É conta disso, há inegável relação de consumo.

 Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano decorrente de imperícia médica

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião, no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)

A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:

“Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Epub. ISBN 978-85-97-00076-4)

 De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

“Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência [livro eletrônico]. 2° Ed. São Paulo: RT, 2014. Epub. ISBN 978-85-203-5637-1)

No que tange ao valor, destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ERRO MÉDICO. EXAME DE COLONOSCOPIA QUE RESULTOU EM PERFURAÇÃO DO INTESTINO. NECESSIDADE DE REPARAÇÕES CIRÚRGICAS POSTERIORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU MÁ PRÁTICA DA MEDICINA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAR O RISCO DO EXAME. TRANSTORNOS POSTERIORES QUE DEVEM SER INDENIZADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO (R$ 10.000,00 PARA DANO MORAL E R$ 5.000,00 PARA DANO ESTÉTICO). JUROS DE MORA DA INDENIZAÇÃO MORAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO ILÍCITO E NÃO DO ARBITRAMENTO EM SENTENÇA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PARA 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.

Recurso da ré desprovido e do autor parcialmente provido para fixar como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso e majorar os honorários advocatícios de 10% para 20% do valor da condenação (Voto 9174). (TJSP; APL 0001970-61.2007.8.26.0108; Ac. 9554135; Jundiaí; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 15/06/2016; DJESP 01/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRANSITO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DEBILIDADE PERMANENTE DAS FUNÇÕES DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E DE DEAMBULAÇÃO E DEFORMIDADE PERMANENTE, VALOR FIXADO EM R$20.000,00 E R $30.000,00 RESPECTIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da culpa do acidente. Diante de uma via de mão dupla, deparando-se o motorista com um buraco à sua frente que julga ser impossível de ser transposto, ele, em regra, não pode invadir a faixa da esquerda para realizar manobra, de modo que ao escolher adotar esta postura deve se certificar de que não há veículo naquela faixa. Ao agir com imprudência e velocidade, ao desviar do buraco sem se certificar que não há qualquer outro veículo na outra faixa, em sentido oposto ao seu, assume o risco de colisão. Elementos de configuração da responsabilidade civil subjetiva preenchidos. 3. Indenização por dano material. Lucros cessantes. Inexistência de provas de gastos com remédios e procedimentos, bem como não há nos autos conjunto probatório que permita a concessão de lucros cessantes, na medida que não demonstrou possuir atividade remunerada. 4. Da indenização por dano moral. As lesões sofridas não são insignificantes e ostentam aptidão de causar dano moral ao apelante. Corrobora essa apreensão do contexto o simples de fato de um jovem passar a ostentar debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação, já é evidente a dor interna elevada e prejuízo de sua estima e alegria de viver, fatos estes que vão muito além do mero dissabor. Em relação ao quantum indenizatório, o STJ tem entendido em casos em que ocorre a debilidade permanente de membro inferior seja fixado o valor de r $20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral. 5. Da indenização por dano estético. O dano estético está comprovado mediante o laudo do iml de fls. 16 que reconhece debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação? (resposta ao item terceiro) e ?deformidade permanente? (resposta ao item quarto). Além disto, é inegável a deformidade anatômica permanente, a comprometer sua autoestima e causa a permanente lembrança do infortúnio que o levou a tal conjuntura. No caso em tela, considerando a razoabilidade e proporcionalidade, entendo como cabível o valor de r$30.000,00 (trinta mil reais). 6. Dos juros de mora e correção monetária. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser computados a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula nº 54/stj, ao passo que a correção monetária, nos termos da Súmula nº 362/stj, deve incidir a contar do arbitramento da indenização por danos morais. (TJPA; APL 0039143-19.2011.8.14.0301; Ac. 160520; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Diracy Nunes Alves; Julg. 02/06/2016; DJPA 08/06/2016; Pág. 935)

Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor; além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

Com essa mesma orientação, urge transcrever o seguinte aresto elucidativo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FALHO. APLICAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA MAIOR QUE A NECESSITADA PELA PACIENTE. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. CUMULAÇÃO. SÚMULA Nº 387 DO STJ. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO.

É de concluir que a negativa injustificada da assistência médica pelo plano de saúde vai de encontro à boa-fé, ao dispositivo consumerista garantidor da interpretação mais favorável ao consumidor e aos direitos fundamentais à vida e à saúde, os bens maiores em litígio, sendo imperiosa a fixação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de cirurgia reparadora malsucedida, com a utilização de prótese mamária maior que a solicitada pela paciente. A sanção pecuniária deve estar informada dos princípios que a regem e que visam a prevenção e a repressão, primando sempre pelo equilíbrio, de forma que não seja tão baixa ao ponto de gerar a sensação de impunidade, nem tão elevada ao ponto de caracterizar o enriquecimento da parte afetada. Os danos morais e estéticos são autônomos e podem ser reconhecidos em razão de um mesmo acontecimento. As ofensas são diversas e, por isso, as indenizações também, daí a possibilidade de acumulação. (TJPB; APL 0042094-05.2008.815.2001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Aluizio Bezerra Filho; DJPB 11/07/2016; Pág. 6)

Desse modo, incensurável a pretensão de se cumular o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Dano moral in re ipsa

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661).

 A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927).

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra e à estética, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu sua personalidade, como vítima.

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.

Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:

“49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e “AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo (REsp n. 1.020.936-ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.2.2011).” (IMHOF, Cristiano. Código civil: interpretado anotado artigo por artigo [livro eletrônico]. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 02/2014. Epub. ISBN 978-85-224-8752-3)

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA. FRAUDE. ÔNUS DA PROVA. INEXIGIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS. VALOR MANTIDO.

1. Aplica-se o CPC de 1973 aos recursos de decisões proferidas sob a sua égide. 2. Nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. A inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito gera danos morais in re ipsa. 4. O valor indenizatório deve ser aferido com moderação e proporcionalidade ao dano causado, a fim de que não se estimule reparação além do razoável e enriquecimento indevido. 5. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3º, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 2015.07.1.027948-5; Ac. 950.341; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Cantarino; Julg. 22/06/2016; DJDFTE 01/07/2016)

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido.

2.9. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II).

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. 6º, CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECORRENTES OSCILAÇÕES DE TENSÃO NA REDE ELÉTRICA QUE ABASTECE A UNIDADE CONSUMIDORA DE TITULARIDADE DA AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. QUEIMA DE ELETRODOMÉSTICOS E SUBSTITUIÇÃO CONSTANTE DE LÂMPADAS. INTERRUPÇÃO NO FUNCIONAMENTO DE APARELHO DE FLUXO DE OXIGÊNIO UTILIZADO DE MODO CONTÍNUO E ININTERRUPTO. RISCO À SAÚDE E À VIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. PROBLEMA EM TRANSFORMADOR. FATO NOTÓRIO VEICULADO EM JORNAL LOCAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. ART. 37, § 6º, DA CF E ARTS. 14, §§ 1º E 3º E 22 DO CDC.

Proposta a demanda indenizatória contra concessionária de serviço público de energia elétrica, o regime a ser aplicado é o da responsabilidade civil objetiva, sendo desnecessário perquirir a respeito da culpa do agente causador dos danos. Incidência do art. 37, § 6º, da CF e dos arts. 14 e 22, parágrafo único, do CDC. Evidenciado defeito na prestação do serviço a cargo da aes sul, em face dos constantes problemas de variação de tensão na rede de energia elétrica que abastece a unidade consumidora da autora, causando-lhe consideráveis transtornos e risco de sérios agravos à sua saúde precária, pois portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, necessita efetuar uso contínuo de aparelho regulador do fluxo de oxigênio cujo funcionamento depende da rede elétrica. Danos morais in re ipsa. Independem de prova os danos morais no contexto verificado nos autos, eis que se tem por caracterizados in re ipsa. Arbitramento do quantum indenizatório. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Observância dos parâmetros utilizados pelo colegiado em situações similares. Apelo provido. (TJRS; AC 0413302-02.2015.8.21.7000; São Borja; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 25/05/2016; DJERS 31/05/2016)

2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CPC/73. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE PONTUAÇÃO. EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista (art. 6º, inc. VIII) Não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – O que sequer “distribuição” seria -, possuindo, ao contrário, natureza relativa. A partir de uma leitura contemporânea acerca da teoria da prova, cujo estudo conduz para uma distribuição dinâmica do ônus probatório, a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. 2. Havendo prova de fato extintivo do direito da parte autora produzida pela demandada, qual seja, de que o consumidor autor nunca teria sequer aderido ao referido programa de pontuação, competia ao demandante comprovar minimante a adesão ao programa reivindicado -, fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73 (art. 373, inc. I, do CPC/15), ônus do qual não se desincumbiu. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0180264-46.2016.8.21.7000; Tramandaí; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 28/06/2016; DJERS 05/07/2016)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO DE TRÊS AÇÕES. CONTRATOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. PROVA OBJETIVA. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇAO. QUANTUM. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO.

A litispendência ocorre quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, sendo uma ação idêntica à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 301, §1º e §2º, do CPC. Assim, não há se cogitar de litispendência entre ações declaratórias de inexistência de débito cujos contratos são diversos. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tinha o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Não provado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, de se concluir que não o(s) tenha solicitado ou adquirido, atraindo a reboque a declaração de inexistência da respectiva relação jurídica e eventuais débitos daí decorrentes. O artigo 927, § único, do Código Civil, com base na teoria do risco e os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva dos fabricantes e fornecedores de bens/serviços onde, para configuração do dever de indenizar, não se perquire acerca do elemento subjetivo da conduta do agente, mas apenas sobre a ocorrência de comportamento, dano e o nexo causal que os conecta. Não comprovada a contratação ou fruição do serviço pelo consumidor (fato excludente da conduta), ou outra hipótese de nexo causal, deve-se perquirir acerca da ocorrência do(s) possível(is) dano(s) decorrentes, sendo que em casos da espécie há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança indevida, originada de relação obrigacional declarada inexistente, é suscetível de causação de prejuízo moral ao sujeito, sendo que nestas hipóteses o dano decorre de tal fato em si mesmo, prescindindo de prova objetiva, ou seja, in re ipsa. Pertinente à quantificação do dano, o artigo 944 do Código Civil nos informa que, como regra, a indenização mede-se pela extensão do prejuízo causado. Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (TJMG; APCV 1.0694.15.001339-9/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 22/06/2016; DJEMG 01/07/2016)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

3. PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

(a) pede-se sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, condenando os Réus, solidariamente, a pagarem indenização por danos morais e estéticos sofridos pela Autora, nestes termos:

( i ) pleiteia-se a condenação a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( ii ) que os Réus sejam igualmente condenados a repararem os danos estético perpetrados, razão qual se pede a condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

( iii ) pleiteia-se que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, sejam os Réus condenados em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

FONTE: Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista.

[Modelo] Ação de Indenização Erro Médico. NOVO CPC.

Modelo Ação de Indenização Erro Médico

 Resultado de imagem para erro médico

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE

MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAIS E ESTÉTICOS”

contra HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( 1 ) QUADRO FÁTICO

A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias, ora carreadas. (doc. 02/03)

O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.

A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11) Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

( 2 ) DIREITO

2.1. Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

 STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

 A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA COMPANHIA AÉREA. ART. 14, CAPUT DO CDC. DANO MATERIAL.

Limitação prevista na convenção de montreal que não prevalece, ante a incidência especial das normas de direito do consumidor ao caso concreto. Precedentes do STJ e deste egrégio tribunal. Dano moral caracterizado. Prejuízo que decorre do simples fato da violação do direito da vítima. Indenização. Arbitramento em R$ 10.000,00. Montante razoável e proporcional. Redução descabida. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 1075961-67.2013.8.26.0100; Ac. 9555476; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Roberto de Santana; Julg. 22/06/2016; DJESP 07/07/2016)

2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo 7º § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.

2.4. Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos (CDC, art. 2º).

 É conta disso, há inegável relação de consumo.

 Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano decorrente de imperícia médica

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião, no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)

A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:

“Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Epub. ISBN 978-85-97-00076-4)

 De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

“Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência [livro eletrônico]. 2° Ed. São Paulo: RT, 2014. Epub. ISBN 978-85-203-5637-1)

No que tange ao valor, destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ERRO MÉDICO. EXAME DE COLONOSCOPIA QUE RESULTOU EM PERFURAÇÃO DO INTESTINO. NECESSIDADE DE REPARAÇÕES CIRÚRGICAS POSTERIORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU MÁ PRÁTICA DA MEDICINA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAR O RISCO DO EXAME. TRANSTORNOS POSTERIORES QUE DEVEM SER INDENIZADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO (R$ 10.000,00 PARA DANO MORAL E R$ 5.000,00 PARA DANO ESTÉTICO). JUROS DE MORA DA INDENIZAÇÃO MORAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO ILÍCITO E NÃO DO ARBITRAMENTO EM SENTENÇA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PARA 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.

Recurso da ré desprovido e do autor parcialmente provido para fixar como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso e majorar os honorários advocatícios de 10% para 20% do valor da condenação (Voto 9174). (TJSP; APL 0001970-61.2007.8.26.0108; Ac. 9554135; Jundiaí; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 15/06/2016; DJESP 01/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRANSITO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DEBILIDADE PERMANENTE DAS FUNÇÕES DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E DE DEAMBULAÇÃO E DEFORMIDADE PERMANENTE, VALOR FIXADO EM R$20.000,00 E R $30.000,00 RESPECTIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da culpa do acidente. Diante de uma via de mão dupla, deparando-se o motorista com um buraco à sua frente que julga ser impossível de ser transposto, ele, em regra, não pode invadir a faixa da esquerda para realizar manobra, de modo que ao escolher adotar esta postura deve se certificar de que não há veículo naquela faixa. Ao agir com imprudência e velocidade, ao desviar do buraco sem se certificar que não há qualquer outro veículo na outra faixa, em sentido oposto ao seu, assume o risco de colisão. Elementos de configuração da responsabilidade civil subjetiva preenchidos. 3. Indenização por dano material. Lucros cessantes. Inexistência de provas de gastos com remédios e procedimentos, bem como não há nos autos conjunto probatório que permita a concessão de lucros cessantes, na medida que não demonstrou possuir atividade remunerada. 4. Da indenização por dano moral. As lesões sofridas não são insignificantes e ostentam aptidão de causar dano moral ao apelante. Corrobora essa apreensão do contexto o simples de fato de um jovem passar a ostentar debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação, já é evidente a dor interna elevada e prejuízo de sua estima e alegria de viver, fatos estes que vão muito além do mero dissabor. Em relação ao quantum indenizatório, o STJ tem entendido em casos em que ocorre a debilidade permanente de membro inferior seja fixado o valor de r $20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral. 5. Da indenização por dano estético. O dano estético está comprovado mediante o laudo do iml de fls. 16 que reconhece debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação? (resposta ao item terceiro) e ?deformidade permanente? (resposta ao item quarto). Além disto, é inegável a deformidade anatômica permanente, a comprometer sua autoestima e causa a permanente lembrança do infortúnio que o levou a tal conjuntura. No caso em tela, considerando a razoabilidade e proporcionalidade, entendo como cabível o valor de r$30.000,00 (trinta mil reais). 6. Dos juros de mora e correção monetária. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser computados a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula nº 54/stj, ao passo que a correção monetária, nos termos da Súmula nº 362/stj, deve incidir a contar do arbitramento da indenização por danos morais. (TJPA; APL 0039143-19.2011.8.14.0301; Ac. 160520; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Diracy Nunes Alves; Julg. 02/06/2016; DJPA 08/06/2016; Pág. 935)

Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor; além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

Com essa mesma orientação, urge transcrever o seguinte aresto elucidativo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FALHO. APLICAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA MAIOR QUE A NECESSITADA PELA PACIENTE. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. CUMULAÇÃO. SÚMULA Nº 387 DO STJ. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO.

É de concluir que a negativa injustificada da assistência médica pelo plano de saúde vai de encontro à boa-fé, ao dispositivo consumerista garantidor da interpretação mais favorável ao consumidor e aos direitos fundamentais à vida e à saúde, os bens maiores em litígio, sendo imperiosa a fixação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de cirurgia reparadora malsucedida, com a utilização de prótese mamária maior que a solicitada pela paciente. A sanção pecuniária deve estar informada dos princípios que a regem e que visam a prevenção e a repressão, primando sempre pelo equilíbrio, de forma que não seja tão baixa ao ponto de gerar a sensação de impunidade, nem tão elevada ao ponto de caracterizar o enriquecimento da parte afetada. Os danos morais e estéticos são autônomos e podem ser reconhecidos em razão de um mesmo acontecimento. As ofensas são diversas e, por isso, as indenizações também, daí a possibilidade de acumulação. (TJPB; APL 0042094-05.2008.815.2001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Aluizio Bezerra Filho; DJPB 11/07/2016; Pág. 6)

Desse modo, incensurável a pretensão de se cumular o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Dano moral in re ipsa

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661).

 A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927).

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra e à estética, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu sua personalidade, como vítima.

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.

Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:

“49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e “AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo (REsp n. 1.020.936-ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.2.2011).” (IMHOF, Cristiano. Código civil: interpretado anotado artigo por artigo [livro eletrônico]. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 02/2014. Epub. ISBN 978-85-224-8752-3)

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA. FRAUDE. ÔNUS DA PROVA. INEXIGIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS. VALOR MANTIDO.

1. Aplica-se o CPC de 1973 aos recursos de decisões proferidas sob a sua égide. 2. Nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. A inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito gera danos morais in re ipsa. 4. O valor indenizatório deve ser aferido com moderação e proporcionalidade ao dano causado, a fim de que não se estimule reparação além do razoável e enriquecimento indevido. 5. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3º, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 2015.07.1.027948-5; Ac. 950.341; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Cantarino; Julg. 22/06/2016; DJDFTE 01/07/2016)

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido.

2.9. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II).

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. 6º, CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECORRENTES OSCILAÇÕES DE TENSÃO NA REDE ELÉTRICA QUE ABASTECE A UNIDADE CONSUMIDORA DE TITULARIDADE DA AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. QUEIMA DE ELETRODOMÉSTICOS E SUBSTITUIÇÃO CONSTANTE DE LÂMPADAS. INTERRUPÇÃO NO FUNCIONAMENTO DE APARELHO DE FLUXO DE OXIGÊNIO UTILIZADO DE MODO CONTÍNUO E ININTERRUPTO. RISCO À SAÚDE E À VIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. PROBLEMA EM TRANSFORMADOR. FATO NOTÓRIO VEICULADO EM JORNAL LOCAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. ART. 37, § 6º, DA CF E ARTS. 14, §§ 1º E 3º E 22 DO CDC.

Proposta a demanda indenizatória contra concessionária de serviço público de energia elétrica, o regime a ser aplicado é o da responsabilidade civil objetiva, sendo desnecessário perquirir a respeito da culpa do agente causador dos danos. Incidência do art. 37, § 6º, da CF e dos arts. 14 e 22, parágrafo único, do CDC. Evidenciado defeito na prestação do serviço a cargo da aes sul, em face dos constantes problemas de variação de tensão na rede de energia elétrica que abastece a unidade consumidora da autora, causando-lhe consideráveis transtornos e risco de sérios agravos à sua saúde precária, pois portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, necessita efetuar uso contínuo de aparelho regulador do fluxo de oxigênio cujo funcionamento depende da rede elétrica. Danos morais in re ipsa. Independem de prova os danos morais no contexto verificado nos autos, eis que se tem por caracterizados in re ipsa. Arbitramento do quantum indenizatório. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Observância dos parâmetros utilizados pelo colegiado em situações similares. Apelo provido. (TJRS; AC 0413302-02.2015.8.21.7000; São Borja; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 25/05/2016; DJERS 31/05/2016)

2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

dêntic

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CPC/73. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE PONTUAÇÃO. EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista (art. 6º, inc. VIII) Não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – O que sequer “distribuição” seria -, possuindo, ao contrário, natureza relativa. A partir de uma leitura contemporânea acerca da teoria da prova, cujo estudo conduz para uma distribuição dinâmica do ônus probatório, a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. 2. Havendo prova de fato extintivo do direito da parte autora produzida pela demandada, qual seja, de que o consumidor autor nunca teria sequer aderido ao referido programa de pontuação, competia ao demandante comprovar minimante a adesão ao programa reivindicado -, fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73 (art. 373, inc. I, do CPC/15), ônus do qual não se desincumbiu. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0180264-46.2016.8.21.7000; Tramandaí; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 28/06/2016; DJERS 05/07/2016)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO DE TRÊS AÇÕES. CONTRATOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. PROVA OBJETIVA. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇAO. QUANTUM. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO.

A litispendência ocorre quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, sendo uma ação ia à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 301, §1º e §2º, do CPC. Assim, não há se cogitar de litispendência entre ações declaratórias de inexistência de débito cujos contratos são diversos. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tinha o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Não provado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, de se concluir que não o(s) tenha solicitado ou adquirido, atraindo a reboque a declaração de inexistência da respectiva relação jurídica e eventuais débitos daí decorrentes. O artigo 927, § único, do Código Civil, com base na teoria do risco e os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva dos fabricantes e fornecedores de bens/serviços onde, para configuração do dever de indenizar, não se perquire acerca do elemento subjetivo da conduta do agente, mas apenas sobre a ocorrência de comportamento, dano e o nexo causal que os conecta. Não comprovada a contratação ou fruição do serviço pelo consumidor (fato excludente da conduta), ou outra hipótese de nexo causal, deve-se perquirir acerca da ocorrência do(s) possível(is) dano(s) decorrentes, sendo que em casos da espécie há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança indevida, originada de relação obrigacional declarada inexistente, é suscetível de causação de prejuízo moral ao sujeito, sendo que nestas hipóteses o dano decorre de tal fato em si mesmo, prescindindo de prova objetiva, ou seja, in re ipsa. Pertinente à quantificação do dano, o artigo 944 do Código Civil nos informa que, como regra, a indenização mede-se pela extensão do prejuízo causado. Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (TJMG; APCV 1.0694.15.001339-9/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 22/06/2016; DJEMG 01/07/2016)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

3. PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

(a) pede-se sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, condenando os Réus, solidariamente, a pagarem indenização por danos morais e estéticos sofridos pela Autora, nestes termos:

( i ) pleiteia-se a condenação a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( ii ) que os Réus sejam igualmente condenados a repararem os danos estético perpetrados, razão qual se pede a condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

( iii ) pleiteia-se que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, sejam os Réus condenados em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

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Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

Alberto Bezerra
Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

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Dano moral reflexo ou em ricochete

Dano moral reflexo ou em ricochete.

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Dário Henrique Júnior

O dano moral reflexo ou em ricochete vem se afirmando na jurisprudência pátria, apesar de ser postulado há tempos pela melhor doutrina brasileira.

 Inicialmente, cabe esclarecer que o dano moral reflexo ou em ricochete vem se afirmando na jurisprudência pátria, apesar de ser postulado há tempos pela melhor doutrina brasileira.

Seus primeiros ensaios se firmaram na jurisprudência francesa, por meio da tese doutrinária denominada dommage par ricochet.

O fato desta espécie de dano ser tratado com pouco esmero pelo judiciário pátrio, se deve no seu elemento subjetivo, muitas vezes incapaz de demonstrar o sofrimento de ofensas irrogadas à sócios, cônjuges e familiares, bem como, por morte destes ou outros danos de tantas outras naturezas.

È facilmente verificável, que o elemento subjetivo do dano moral foi, ao longo dos últimos anos, sendo flexibilizado e objetivado, amparando seus tutelados, como no caso do dano moral por inclusão indevida em cadastro de maus pagadores, a este respeito o Superior Tribunal de Justiça, seguido pelo Supremo Tribunal Federal, esclareceram sua objetividade com a simples inclusão indevida no cadastro mencionado, não exigindo prova fática do evento danoso.

Houveram no entanto, várias outras consequências, pois, em verdade o dano moral que necessitava da demonstração subjetiva, o que nem sempre era tão óbvio, uma vez que dependia de prova de seu alcance e efetivo prejuízo.

Com o dano moral reflexo ou ricochete não foi diferente, há anos a jurisprudência não encontrava, na ceara da reparação civil, forma clara para se mensurar ou mesmo, verificar sua ocorrência, o que trazia visíveis prejuízos aos seus postulantes.

Porém, a partir do ano de 2003 e com maior profundidade no ano de 2009 e 2011, o Superior Tribunal de Justiça, consagra de forma inconteste a tutela do dano moral reflexo ou ricochete, vindo seguido pelo Supremo Tribunal Federal nitidamente no ano de 2011, a partir de julgados no mesmo sentido, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535, II, DO CPC NÃO CARACTERIZADA. AÇÃO REPARATÓRIA. DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DO VIÚVO. PREJUDICADO INDIRETO. DANO POR VIA REFLEXA. I – Dirimida a controvérsia de forma objetiva e fundamentada, não fica o órgão julgador obrigado a apreciar, um a um, os questionamentos suscitados pelo embargante, mormente se notório seu propósito de infringência do julgado. II – Em se tratando de ação reparatória, não só a vítima de um fato danoso que sofreu a sua ação direta pode experimentar prejuízo moral. Também aqueles que, de forma reflexa, sentem os efeitos do dano padecido pela vítima imediata, amargando prejuízos, na condição de prejudicados indiretos. Nesse sentido, reconhece-se a legitimidade ativa do viúvo para propor ação por danos morais, em virtude de ter a empresa ré negado cobertura ao tratamento médico-hospitalar de sua esposa, que veio a falecer, hipótese em que postula o autor, em nome próprio, ressarcimento pela repercussão do fato na sua esfera pessoal, pelo sofrimento, dor, angústia que individualmente experimentou. Recurso especial não conhecido. (REsp 530.602/MA, Rel. Min. CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, DJ 17/11/2003) (grifo nosso).

E ainda:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. LEGITIMIDADE ATIVA. PAIS DA VÍTIMA DIRETA. RECONHECIMENTO. DANO MORAL POR RICOCHETE. DEDUÇÃO. SEGURO DPVAT. INDENIZAÇÃO JUDICIAL. SÚMULA 246/STJ. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. DESCABIMENTO. DENUNCIAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ E 283/STF. 1. A interposição de recurso especial não é cabível quando ocorre violação de súmula, de dispositivo constitucional ou de qualquer ato normativo que não se enquadre no conceito de lei federal, conforme disposto no art. 105, III, “a” da CF/88. 2. Reconhece-se a legitimidade ativa dos pais de vítima direta para, conjuntamente com essa, pleitear a compensação por dano moral por ricochete, porquanto experimentaram, comprovadamente, os efeitos lesivos de forma indireta ou reflexa. Precedentes. 3. Recurso especial não provido. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.208.949 – MG (2010/0152911-3) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI. Julgado em: 07/12/2010).


Lesados Indiretos – Dano em Richochete

Como já dito algures, pode sofrer dano extrapatrimonial não apenas a vítima do ato ilícito, mas também, um terceiro que é indiretamente atingido na sua seara mais íntima, em específico, quando ocorre a morte da vítima. É o que a doutrina convencionou chamar de “dano reflexo”, dano em “ricochete”, ou ainda, como querem outros, dano “indireto”.

Quando ocorre a morte da vítima a questão da legitimidade ativa para pleitear a reparação do dano se complica, “impõe-se verificar a titularidade do direito à indenização”.

Em principio, o primeiro prejudicado seria o cônjuge, seguido dos filhos, quer por prejuízos materiais, quer pela perda afetiva (dano extrapatrimonial) mas, na verdade, incumbe verificar, caso a caso, o efetivo abalo moral sofrido pelo que pretende a reparação, como nos demonstra desde o ano de 2000 o Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo:

ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – Dano moral. Requerimento da verba pelos irmãos da vítima. Possibilidade. Pretensão fundamentada na dor da perda, sendo irrelevante a circunstância de a viúva e os filhos demandarem indenização da mesma natureza. Hipótese, ademais, em que, havendo ou não a possibilidade de reunião dos processos, há de ser aferida a situação de cada pretendente em relação ao falecido, a fim de valorar-se adequadamente os danos. Legitimidade ativa reconhecida. Extinção do processo afastada. Recurso provido para esse fim. (1º TACSP – AP 0811496-9 – (36621) – São Paulo – 3ª C. – Rel. Juiz Itamar Gaino – J. 24.10.2000).

Da mesma forma para o Mestre Carlos Roberto Gonçalves; Os irmãos possuem legitimidade para postular reparação para postular reparação por dano moral decorrente da morte da irmã, cabendo apenas a demonstração de que vieram sofrer intimamente com o trágico acontecimento, presumindo-se este dano quando se tratar de menor tenra idade, que viviam sobre o mesmo teto. Em REsp. nº 239.009-RJ, rel. Min. Salvio de Figueiredo Teixeira, j. 13.06.2000.

Necessário se faz entendermos, que não apenas a vítima diretamente lesada como os próprios familiares, de forma reflexa podem requerer a reparação, ate porque a ofensa a uma determinada pessoa no seio familiar pode trazer consequências desastrosas a todos, os que circundam, pelo sofrimento, dor, angustia que indiretamente experimentou. Recurso Especial não conhecido .(STJ-REsp.530602-MA. 3ª T.-Rel. Min.Castro Filho- Dju 17.11.2003-p. 00326)”

Assim o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, a partir deste julgado, consagra através deste importantíssimo precedente, o dano moral reflexo ou ricochete em que ofensas irrogadas ao marido atingiram a esfera extrapatrimonial da esposa, tendo esta, direito próprio a sua reparação, foi isso que entendeu o Des. Presidente Dr. Jones Figueiredo, alinhando o entendimento do TJPE aos entendimentos do Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal.


Autor

Dário Henrique Júnior

Advogado em Recife/PE, coordenador do Escritório Dário Henrique Advogados. Especializado em direito cível e tributário.

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Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

HENRIQUE JÚNIOR, Dário. Dano moral reflexo ou em ricochete. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3480, 10 jan. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23339&gt;. Acesso em: 28 mar. 2017.

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