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A descriminalização do aborto no Brasil é realmente apenas uma questão de gênero?

A descriminalização do aborto no Brasil é realmente apenas uma questão de gênero?

Postado por amo direito 27 Jun 2018 03:57

O Código Penal Brasileiro pune a interrupção induzida (voluntária e forçada) da gravidez de diversas formas distintas, por meio de tipos penais diferentes.

O artigo 124 do referido diploma legal é voltado para a punição do autoaborto; pune-se a conduta da gestante que provoca o aborto em si mesma ou que consente para que um terceiro realize a prática criminosa.

O autoaborto, portanto, é um crime próprio, na medida em que se exige uma qualidade especial do sujeito ativo (ser mulher), e um crime de mão-própria já que não há como se “terceirizar” o ato criminoso; ou seja só o próprio sujeito ativo é quem pode cometer a infração.

Por outro lado, os artigos 125 e 126, respectivamente, destinam-se a punição do terceiro que realiza ou provoca o aborto com e sem o consentimento da gestante.

O terceiro que pratica o aborto sem o consentimento da gestante em virtude da reprovabilidade de sua conduta possui uma pena mais elevada em relação àquele que prática o aborto com o consentimento da gestante.

Nota-se que o aborto, em qualquer de suas modalidades, só é punido a título doloso. Ou seja, não existe a figura do aborto culposo. Não se pune o aborto acidental ou o aborto espontâneo, pois para que o referido crime se configure é necessário que exista o dolo (a intenção) de interromper a gravidez por parte da gestante ou do terceiro que atue como autor ou partícipe na empreitada criminosa.

Todavia, existem situações nas quais não se pune o aborto. A primeira delas é o chamado aborto necessário ou terapêutico (art. 128, I, CP) que é aquele praticado pelo médico para salvar a vida da gestante nos casos em que a continuação da gravidez colocaria em risco a vida da mesma.

Trata-se de uma situação específica de estado de necessidade, na qual sacrifica-se a vida do feto para salvar a vida da mãe. Não havendo necessidade de que o perigo seja atual ou iminente para que o estado de necessidade se configure, pois como adverte alguma doutrina, a possibilidade de risco futuro para saúde da mãe já justifica, por si só, a interrupção da gravidez a título de estado de necessidade.

Uma outra situação na qual não se pune o aborto é no chamado aborto humanitário ou sentimental (art. 128, II, CP), que é o aborto resultante de estupro.

Nesses casos não há que se falar em estado de necessidade, uma vez que o sacrifício do bem jurídico não era exigível por ser de maior valor em comparação com o que prevaleceu. A exclusão da responsabilidade penal nesses casos, portanto, se dá, única e exclusivamente, por razões de convicções do legislador, que entendeu que compelir a mulher vítima de estupro a prosseguir com a gravidez fruto de uma violação seria, além de injusto, desumano.

Assim sendo, é correto afirmar que, apesar de não cometer crime, por questões humanitárias, a mulher vítima de estupro que resolve abortar não tem sua conduta justificada pelo estado de necessidade, mas sim descriminada pela autorização legal.

Temos ainda a situação do feto anencéfalo, que recentemente foi objeto de discussão no STF por meio da ADPF nº 54, onde pleiteou-se a inconstitucionalidade da interpretação na qual a interrupção da gravidez de um feto anencéfalo configura crime de aborto pelo fato de não existir qualquer dispositivo legal autorizando tal prática.

O Supremo na análise da referida ADPF entendeu que impor a manutenção da gravidez nos casos de anencefalia é ir de encontro aos princípios basilares da constituição. Asseverou-se ainda que privilegiar uma gestação na qual o feto não possui qualquer expectativa de vida extrauterina em detrimento da liberdade e autonomia reprodutiva da mulher é desproporcional e desarrazoado.

A incolumidade física do feto anencéfalo, que, se sobreviver ao parto, o será por poucas horas ou dias, não pode ser preservada a qualquer custo, em detrimento dos direitos básicos da mulher. No caso, ainda que se conceba o direito à vida do feto anencéfalo – o que, na minha óptica, é inadmissível, consoante enfatizado –, tal direito cederia, em juízo de ponderação, em prol dos direitos à dignidade da pessoa humana, à liberdade no campo sexual, à autonomia, à privacidade, à integridade física, psicológica e moral e à saúde, previstos, respectivamente, nos artigos , inciso III, , cabeça e incisos II, III e X, e 6º, cabeça, da Carta da Republica. (STF. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Relator (a) Min. Marco Aurélio. Julgado em 12/04/2012.)

Nos parece acertada a decisão do STF a respeito da falta de tipicidade penal na antecipação terapêutica do parto na hipótese de gravidez de feto anencéfalo. Em outros dizeres, o “aborto” eugênico ou a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia é causa de atipicidade da conduta e não de justificação, já que nesses casos a interrupção da gravidez não representa uma violação ao direito à vida em sentido estrito, uma vez que a possibilidade de vida extrauterina do feto anencéfalo é praticamente inexistente.

Dessa forma elencamos e diferenciamos as três possibilidades de interrupção da gravidez permitidas até o momento, quais sejam, aborto terapêutico, V ou sentimental e eugênico (anencefalia). Valendo ressaltar que as duas primeiras hipóteses possuem previsão legal e expressa no artigo 128 do Código Penal, e configuram causas de justificação do aborto.

Sendo o aborto terapêutico uma espécie de estado de necessidade, e o aborto humanitário uma opção legislativa utilizada para descriminar a conduta típica. Por outro lado, a antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia é resultado da interpretação do STF a respeito do tema e configura uma causa de atipicidade da conduta.

Após essa analise inicial urge responder o problema-pergunta que propusemos logo no início: a descriminalização do aborto é de fato uma questão de gênero? As correntes feministas nos últimos tempos colocaram em pauta o problema do aborto relacionando-o com a questão do gênero e da coisificação da mulher.

Argumentou-se bastante no sentido de que a mulher tem autonomia sobre o seu próprio corpo, e, sendo assim, pode decidir como bem entender sobre a manutenção ou não de uma determinada gravidez. Alegou-se ainda o conservadorismo da legislação brasileira que em contramão com as legislações mundo afora ainda mantém o aborto como crime.

As autoras Martins e Goulart (2016) em texto voltado primordialmente para análise crítica do PL 478/2007 (estatuto do nascituro) asseveram que a emancipação feminina perpassa pela legalização do aborto. De acordo com as autoras a ideia de liberdade consagrada no texto constitucional implica tanto na liberdade de escolha, quanto nas questões relacionadas ao próprio corpo.

Ademais, as referidas autoras afirmam ainda que a seletividade na criminalização do aborto é nítida, na medida em que as mulheres pobres e negras são os principais alvos da incriminação. Asseveram por fim que a manutenção da ilegalidade do aborto faz com que mulheres pobres se submetam cada vez mais a procedimentos clandestinos e coloquem suas vidas em risco.

De fato o direito penal é classista e seletista, mas isso não é algo que se aplique apenas ao aborto, mas sim a grande maioria das incriminações. Sendo assim, justificar a descriminalização do aborto em razão de tal argumento não faz sentido algum.

Por outro lado, em termos de prevenção geral e saúde pública, talvez a criminalização não seja a melhor solução no combate ao aborto. Em Portugal, por exemplo, após a descriminalização do aborto até a 10 semana da gravidez, os números de abortos diminuíram, e, hoje em dia, as interrupções da gravidez são cada vez menos constantes. A eficácia da lei no cenário português, portanto, foi notória.

Artigo 142.º Interrupção da gravidez não punível

1 – Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando: […] e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez.

Pensamos que a questão da interrupção induzida da gravidez não se traduz apenas em uma análise de gênero e da autonomia da mulher sobre o seu próprio corpo. A tutela do feto desde o momento de a sua concepção é algo que transcende qualquer aspecto religioso ou moral. A vida como bem jurídico com dignidade penal deve ser analisada em seu aspecto amplo, sem restrições indevidas.

Por fim, conforme dito, pode-se discutir a eficácia da incriminação, mas jamais associar o aborto a uma questão, única e exclusiva, de gênero, bem como a um suposto direito da mulher de interromper a gravidez a qualquer momento e sob qualquer pretexto. Deve-se preservar a vida em sentido amplo, e isso inclui a vida intrauterina. A gravidez não é algo que só diz respeito a mulher, mas também a família e a sociedade.

Sendo assim, na próxima coluna, tentaremos identificar a partir de um juízo de proporcionalidade a partir de que momento e em que situações a descriminalização do aborto se faz necessária e é legítima.

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REFERÊNCIAS

GOULART, Mariana; Fernanda Martins. Feminismo, direito e aborto: articulações possíveis e necessárias para a emancipação de gênero. Revista Brasileira de Ciências Criminais. a 24, nº 123 (set. 2016) p. 233-258.

Por Daniel Lima e José Muniz Neto
Fontes: Canal Ciências Criminais e Jus Brasil

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13 hipóteses em que se pode matar e não ser punido.

13 hipóteses em que se pode matar e não ser punido

Com o preceito primário mais simples de todos os crimes, a definição que o Código Penal dá ao delito em estudo é, literalmente: “Matar alguém”.

 Publicado por João Antonio Rocha

O homicídio talvez seja a infração penal mais comum de todas, presente na humanidade desde os seus primórdios e é narrado na história desde os textos bíblicos. Sucede em todas as sociedades e é proibido em todas elas. Porém, em algumas hipóteses abrem-se exceções em que se pode matar e não ser punido. O escopo do artigo não é incentivar à ocisão, mas sim, aferir como a lei penal prevê o tema com a devida parcimônia.

“O homicídio é o tipo central dos crimes contra a vida. É o ponto culminante na orografia dos crimes. É o crime por excelência.” Nélson Hungria

Al Pacino em Scarface, ao mostrar (ou tentar…) quem manda em Miami age em legítima defesa durante toda a cena final.

I – Legítima defesa: É o suprassumo das excludentes de ilicitude e a mais famosa, praticamente todas as pessoas conhecem, mesmo que parcialmente. Emerge no artigo 25 do Código Penal, que diz, ipsis litteris:

Art. 25 – Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.

O artigo é categórico, a legítima defesa é uma conduta que se utiliza apenas em último caso, para se proteger ou proteger alguém de injusta agressão (de qualquer natureza) atual ou iminente, usando meios necessários e com moderação. O ato de matar para defender-se (ou defender alguém) não poderá ser considerado infração penal. Porém, não haverá o que se falar em legítima defesa, por exemplo, quando um policial atira contra alguém que estava a praticar um roubo, em um ponto não vital do corpo, e mesmo depois deste já estar contido e não ter mais condições de reagir, se aproxima e dispara mais três tiros e o mata. Será crime, pois, não houve moderação.

II – Legítima defesa putativa: É uma variável da legítima defesa, todavia, aqui todas as circunstâncias da excludente existem, mas apenas na mente do agente. É o exemplo clássico do homem que, ao ver seu desafeto levar a mão ao bolso, atira e o mata. Contudo, nota posteriormente que aquele não iria sacar uma arma e sim um celular. Indubitavelmente é um caso que deve ser analisado de forma cautelosa, pois, necessita-se aferir se a situação era razoável e proporcional para que o indivíduo sofresse um “erro de cálculo” e acreditasse, de fato, que havia algum tipo de perigo real. Se a análise concluir-se positiva, não haverá delito.

III – Estado de necessidade: Consta no art. 24 do Código Penal e em seus parágrafos § 1º e § 2º.

Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.

Em suma, para haver estado de necessidade exige-se a presença de 4 pontos fundamentais, que são:

  1. Se a ação é para salvar de perigo atual um direito próprio ou alheio.

  2. Um perigo atual não provocado pela vontade do agente.

  3. Que não poderia evitar de outra forma.

  4. Cujo sacrifício desse direito, naquelas circunstâncias, não era razoável de se exigir.

Poder-se-ia ilustrar, in exemplis, uma situação de queda de um avião, onde há apenas um paraquedas e o piloto mata outrem para ficar com o objeto e salvar-se. Aqui estão presentes todos os requisitos da excludente, pois, o ato foi para salvar direito próprio de perigo atual (1), não provocado por sua vontade (2), que não poderia ser feito de outra forma (3) e não era razoável exigir que o piloto agisse de outra maneira (4). Não haveria delito.

§ 1º – Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo.

Embora o parágrafo pareça impositor, essa regra é relativizada, ela existe apenas para que aqueles que tem dever legal, como pais, policiais, bombeiros não se abstenham de sua responsabilidade ao menor sinal de perigo. É óbvio que a norma penal jamais obrigaria atos de heroísmo irracional, como enfrentar sozinho um incêndio ou ações similares.

§ 2º – Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.

Depreende-se que se o sacrifício for razoável a pena poderá ser reduzida a depender do caso. Neste caso, haverá crime com pena atenuada.

IV – Perdão judicial: É uma rara comiseração do Estado.

§ 5º – Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.

O perdão judicial não é uma excludente de ilicitude, mas é uma forma da lei penal demonstrar clemência diante de um caso de homicídio culposo. O crime existe, o que não existirá é a punição do Direito Penal. À medida que as consequências do delito já puniram o autor, o Estado não deve punir novamente. A função do Direito Penal é estabelecer penas justas, seria um ataque ao princípio da proporcionalidade penalizar alguém que já sofreu o necessário, a grosso modo, até incorreria em bis in idem. O exemplo excelso do perdão judicial no homicídio culposo é o da mãe que, ao colocar o carro na garagem, atropela o filho menor sem perceber.

V – Estrito cumprimento do dever legal: Algumas vezes a lei ou determinação judicial obriga os agentes públicos (e, raramente, até particulares) a cumprirem ações em nome do Estado, ações estas que muitas vezes violam direitos e seriam consideradas criminosas, mas não são por terem sido perpetradas em função dos deveres legais. Estrito denota um ato nos limites do dever, se ultrapassá-los, como em todas as excludentes, caracterizará excesso e, consequentemente, ilícito penal. Pode-se citar três situações em que se mata em sob égide da excludente e não será infração penal:

  1. Fuzilamento do condenado pelo executor, condenado à pena de morte.

  2. Soldado que mata inimigo no campo de batalha.

  3. Piloto da FAB que destrói aeronave que transporta drogas dentro do território nacional, matando todos os que se encontrem em seu interior. O art. 303 do Código Brasileiro da Aeronáutica prevê a possibilidade de destruição de aeronaves que cometam as infrações citadas no Código e que ignorem todos procedimentos e as tentativas de contato. A medida tem como principal alvo aeronaves que transportem drogas, armas ou terroristas.

Há autores que veem o Decreto 5.144/2004 que adicionou os procedimentos e a Lei 9.614/1998 que modificou o art. 303 do Código Brasileiro da Aeronáutica como inconstitucionais, contudo estes continuam a vigorar.

VI – Exercício regular de direito: É a prática de uma conduta permitida por lei. O que é permitido jamais poderá ser infração penal, os exemplos são vários:

  1. O aborto, quando a gravidez resulte de estupro, havendo o consentimento da gestante.

  2. O tratamento médico e a intervenção cirúrgica, quando admitidos pelo ordenamento jurídico.

  3. Violência desportiva em esportes de contato como boxe, muay thai, jiu-jitsu…

Em todas as práticas supracitadas ocorrem lesões, pois, são inevitáveis e permitidas pelo ordenamento jurídico. Apesar de ocorrerem lesões corporais, estas jamais poderão ser puníveis. Conforme leciona o insigne Damásio de Jesus, enfatizando nos esportes de contato como o boxe, muitas vezes os lutadores saem com lesões corporais graves, sobretudo no século passado quando as lutas eram mais violentas e com luvas mais pesadas, era trivial que os lutadores saíssem com fraturas e até lesões cerebrais. Já ocorreram casos em que o lutador morreu no ringue e até hoje isso acontece, porém, é mais uma hipótese em que se mata e não é crime, uma vez que a conduta é lícita e dentro dos limites das regras desportivas. Todavia, pune-se a ação desnecessária ou produzida além das normas do esporte.

Ainda que a postagem tenha sido exclusivamente sobre homicídio, as excludentes supracitadas podem ser aplicadas em todas (ou quase) as infrações penais. Já o perdão judicial, como não é uma excludente, só é aplicável quando previsto expressamente no tipo penal. Para não alongar demais o artigo, as demais hipóteses estarão num post futuro.

João Antonio Rocha

Eterno ouvinte de Heavy Metal, bad boy e, às vezes, estudante de Direito.

 comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Me recordo de um caso que ocorreu a um tempo atrás,onde uma mãe teve o filho assassinado,e no dia do julgamento do assassino essa mãe entrou no fórum e a deixaram na mesma sala do réu,onde ela não deixou passar a oportunidade e portando uma faca também matou o mesmo,na ocasião o advogado da parte alegou legitima defesa da honra e a mesma também foi absolvida do crime!!

Quando o artigo 25 cita “a direito seu ou de outrem”, esse direito pode ser um ou vários bens jurídicos protegidos (direitos) e não importa qual! Pode ser a honra, a vida, o corpo, o domicílio, patrimônio, até a posse… Mas tudo vai depender de cada caso.

A doutrina (os autores dos livros) não veem a honra como um bem jurídico que possa dar oportunidade à matar em legítima defesa, mas em crimes contra a vida, quem decide é o júri e não o juiz. No caso que você citou, o júri entendeu que a legítima defesa da honra era razão suficiente para a mãe matar o assassino do filho e particularmente eu acho que foi a decisão correta! Lendo seu comentário lembrei de um julgamento que ocorreu numa cidade vizinha, o marido chegou em casa, flagrou a esposa com outro homem e a matou. O advogado também argumentou com base na legítima defesa da honra e acabou conseguindo fazer o júri inocentá-lo, infelizmente… haha.

Odair,
Já vi alguns casos parecidos. Mas com todo o respeito, houve um equívoco dos Jurados. O mais correto, pelo menos em minha opinião, seria a aplicação da pena de Homicídio Privilegiado.
Legítima defesa seria algo ‘imediato’. Houve toda uma instrução do processo, ou seja, se passaram meses até o julgamento. Penso que a redução do ‘privilégio’ melhor se enquadraria.

Abraço!

 

Nesse caso nao foi legítima defesa. Primeiro, a legítima defesa se caracteriza por uma ameaça atual ou iminente a um bem jurídico tutelado. Segundo, não se pode matar para defender a honra, caracteriza excesso desproporcional. Acredito que, se ela foi absolvida, não foi por ter excluído a ilicitude mas, a culpabilidade por estar naquele momento, por causa transitória, totalmente incapaz de se autodeterminar.

Sim, Hudson, no âmbito jurídico, caberia uma boa discussão. É certo que a legítima defesa é para reação imediata, porém, se houvesse uma provocação do assassino, um sorriso sarcástico, algo que ofendesse a mãe de alguma maneira, poderia caber a legítima defesa da honra, pois a reação seria imediata e o advogado poderia explorar isso muito bem. Nada obstante a doutrina entender que a legítima defesa da honra não é excludente em casos de homicídio, em tribunais de júri isso pouco conta. Eu confesso que se fosse um dos jurados votaria pela absolvição.

Para ser homicídio privilegiado, com caso de diminuição de pena pelo relevante valor moral, juridicamente, creio que não se enquadraria pelo mesmo motivo, uma vez que a forma privilegiada também exige uma reação imediata, o § 1º diz: “logo em seguida”… Direito não é nada simples.