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[Modelo] ação de alimentos e guarda conforme o NCPC

[Modelo] ação de alimentos e guarda conforme o NCPC

DOUTO JUÍZO DA VARA DE FAMÍLIA COMARCA DE (CIDADE – ESTADO).

(pular 5 linhas)

(NOME DO MENOR), (nacionalidade), menor impúbere, neste ato representada por sua genitora (NOME DA REPRESENTANTE LEGAL), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador (a) da carteira de identidade nº XXXXXX e do CPF nº XXXXXXX, residente e domiciliada no (Endereço), por sua advogada devidamente constituídos pelo instrumento de mandato anexo, nos termos do art. 39 do CPC/1973 e art. 287 do NCPC/2015 (documento 1), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DE ALIMENTOS E GUARDA

Em face de (NOME DO RÉU), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador (a) da carteira de identidade nº XXXXXX e do CPF nº XXXXXXX, residente e domiciliado (a) no (Endereço), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I. DA JUSTIÇA GRATUITA

A autora não possui condições de pagar as custas e despesas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, conforme declaração de hipossuficiência anexa, sob égide no Novo Código de Processo Civil, art. 98 e seguintes e pelo artigo , LXXIV da Constituição Federal. Desse modo, a autora faz jus à concessão da gratuidade de Justiça. Insta ressaltar que entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado Democrático de Direito.

II. DOS FATOS

Conforme faz prova na certidão de nascimento em anexo, o (a) requerente é filho (a) legítimo do requerido, fruto de relacionamento amoroso entre o requerido e sua genitora, que viveram algum tempo em união estável.

Desde a separação dos genitores o menor está sob os cuidados de sua genitora, que possui guarda unilateral de fato.

Atualmente a representante legal não trabalha, e vem enfrentando dificuldades em manter o mesmo padrão de vida de seu (a) filho (a) desde a separação do casal.

A criação da requerente não deve recair somente sobre a responsabilidade de sua genitora, que são muitas e notórias, como por exemplo: alimentação, vestuário, moradia, assistência médica e odontológica, educação, dentre outras.

A situação financeira do requerido é estável e privilegiada, segundo informações de testemunhas que serão oportunamente arroladas, o requerido exerce a função de autônomo no ramo de XXXX, percebendo cerca de R$ XXX (XXXX reais) mensais, todavia, quando procurado pela representante legal do (a) requerente, este se negou a prestar auxílio superior ao valor de R$ XXX (XXXX reais), valor este insuficiente, não restando outra alternativa se não a propositura da presente ação.

A requerente já possui a guarda unilateral, sendo assim, deseja que a guarda continue com a genitora do menor, com o direito de visita livre para o genitor.

Diante dos fatos expostos, surgiu a necessidade de se ingressar com a presente demanda para regularizar a guarda definitiva do (a) menor, bem como regulamentar as visitas do genitor e fixar um valor mensal a título de pensão alimentícia em favor do (a) menor.

II. DO DIREITO

A Lei 5.478/68 dispõe sobre a prestação de alimentos, regulando esta. O artigo 1.696 do diploma Civil diz que:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

O requerente encontra amparo legal no artigo 1.695 do Código Civil que diz:

“Art. 1.695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque no necessário ao seu sustento.”

Ademais, o dever de prestação de alimentos está previsto expressamente na Constituição Federal, em seu artigo 229, sendo dever dos pais satisfazer as necessidades vitais do (a) autor (a), vez que este (a) não pode provê-las por si.

III. DO PEDIDO

Por derradeiro, restando infrutíferas todas as tentativas para uma saída suasória, não restou à requerente outra alternativa se não a propositura da presente ação de alimento, para que seu genitor, ora requerido, seja compelido a contribuir com o necessário para que a requerente sobreviva com, um mínimo de dignidade, e para tanto requer:

a) Designação de audiência prévia de conciliação, nos termos do art. 319, VII, do Novo Código de Processo Civil;

b) A citação do requerido, acima descrito, para que compareça em audiência a ser designada por Vossa Excelência, sob pena de confissão quanto a matéria de fato, podendo contestar dentro do prazo legal sob pena de sujeitar-se aos efeitos da revelia, nos moldes do art. 344 do NCPC/2015;

c) O deferimento dos benefícios da justiça gratuita por ser pobre na acepção jurídica da palavra, não podendo arcar com as despesas processuais sem privar-se do seu próprio sustento e de sua família;

d) O arbitramento de alimentos provisórios, em R$ XXX (XXXX reais), equivalente a XX% do salário mínimo, a ser depositado na conta (poupança/corrente) do Banco XXXX, Agência XXX, Conta nº XXXXXXXX-X, conta em nome de (NOME DO (A) FAVORECIDO (A));

e) A intimação do representante do Ministério Público para intervir no feito;

f) a procedência da presente ação, condenando-se o requerido na prestação de alimentos definitivos, na proporção de em R$ XXX (XXXX reais), equivalente a XX% do salário mínimo, a ser depositado na conta (poupança/corrente) do Banco XXXX, Agência XXX, Conta nº XXXXXXXX-X, conta em nome de (NOME DO (A) FAVORECIDO (A));

g) Seja deferida a guarda definitiva do menor à genitora e regulamentada o direito a visita livre para o genitor;

h) Seja condenado o requerido ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, nos moldes do art. 546 do CPC/2015;

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, que ficam desde já requeridos, ainda que não especificados.

Atribui-se à causa o valor R$ (…), para fins de alçada, nos moldes do art. 292, III do NCPC/2015.

Nestes Termos. Pede Deferimento.

Local e data.

Nome do (a) advogado (a)

OAB XXXXXX,


Bom dia Doutora,

Sugiro que seja feita a ressalva quanto ao polo ativo da ação.

Quando unicamente ação de alimentos, compete a criança, representada ou assistida por seus genitores. Na ação unicamente de guarda, quem é o titular é o próprio genitor, ou quem almeja guarda.

Por sua vez, na ação que cumula guarda com alimentos, pacífico é o entendimento dos tribunais que OS GENITORES possuem legitimidade ativa para requerer a guarda dos filhos, sendo corolário natural das ações da espécie, requerer alimentos em favor dos seus filhos, sem que haja necessidade de os… continuar lendo

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Parabéns Doutora!

Gostei do seu modelo, grata!

Concordo…

Realmente a inclusão da (o) infante no pólo ativo da demanda e desnecessário, mas não e ilícito, sendo assim facultativo.

Um abraço a todos (as)!
Sábios e enriquecedores comentários.

Melhor sobrar do quê faltar..rsss

Parabéns Dra. Flavia! Muito bem escrita e objetiva!

Boa tarde. E como seria uma ação para um pai que quer a revisão por estar desempregado, a mãe usou uma procuração dele para entrar na justiça e conseguiu a guarda unilateral, então ele quer pedir a guarda compartilhada, ela foi embora para outra cidade e ele só consegue ver a filha quando vai buscar, ou seja, a pensão e todo o ônus do deslocamento e estadia são os únicos direitos que ele tem. Para constar, na época em que eles foram legalizar os valores, ficou combinado que seria uma advogada representando os dois, por isso ela se aproveitou e as duas colocaram guarda unilateral, sem isso ter sido combinado entre eles. Foi um choque quando a sentença saiu e ele viu isso…
Como fica um modelo pedindo para um pai pedir revisão conforme o NCPC?

Boa tarde, acredito que guarda compartilhada é muito difícil de ser deferida, estando em longa distância o pai e a mãe.
Com relação ao modelo, a Dra deve indicar a situação anterior e a situação atual para pedir revisão desses alimentos.
Espero ter ajudado.

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Dra. Flávia, bom dia, grata por sua colaboração em peças dentro do NCPC, para quem não consegue dinheiro para estar fazendo cursos sobre a mudança, obrigada e que Deus lhe abençoe.

As tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil

 

A tutela da evidência, cuja concessão se dará quando a matéria em discussão for unicamente de direito ou houver demandas repetitivas ou súmulas vinculantes, demonstrou a adequação do novo código às atuais necessidades.

1 INTRODUÇÃO

Entrou em vigor em 18 de março de 2016 o novo Código de Processo Civil brasileiro. Entre outros objetivos da alteração do Código, está a busca pela efetivação do princípio constitucional da razoável duração do processo, posto que a relação direito versus tempo está entrando em colapso.

O revogado Código de Processo Civil brasileiro, datado de 1973, carece de atualizações e adequações em diversos institutos, de modo que o projeto donovo CPC observou algumas dessas necessidades, visando implementar inclusive algumas situações que já são aplicadas pelos juízes, embora sem legislação específica. Busca-se, com o novo Código, a desburocratização do processo civil, com a transformação de alguns procedimentos em meros pedidos, sem necessidade de apensamento de processos e outros requisitos formais até então exigidos por lei.

No que se refere especificamente ao tema da pesquisa, qual seja, a tutela de evidência, mostra-se necessária sua abordagem, para compreensão de eventuais modificações que serão trazidas com o Código em questão.

Nesse sentido, este artigo busca investigar quais as novidades implementadas pelo novo Código no que tange à tutela da evidência.

A resposta de tal questionamento demonstrará o surgimento de novas possibilidades para efetivação de direitos, através de mecanismos mais céleres, sendo necessário, muitas vezes, que o juiz abra mão de certo grau de segurança, para concessão das medidas pleiteadas. Tal situação, diante do cenário jurídico atual, mostra-se inovador, razão pela qual se justifica o estudo, ainda, das motivações que levaram o legislador a procurar a aprovação de tais medidas.


2 A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Previsto como um dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, explícito no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, a razoável duração do processo está entre os princípios constitucionais, tendo sido introduzido pela Emenda Constitucional 45/04 com o fito de buscar a celeridade processual, garantindo ao demandante o acesso à justiça em um período de tempo razoável, como o próprio nome induz a pensar.

Arenhardt e Marinoni (2008) destacam que as bases da teoria do processo são o dever estatal de tutelar direitos, no sentido de que cabe ao Estado proteger mas também efetivar, deixando de ser apenas uma proclamação retórica.

Interessante a observação de Santos acerca do tema:

Decorre como raciocínio lógico, que o Estado como detentor da jurisdição deve se utilizar dos princípios da celeridade e da tempestividade proporcionados através da aplicação das tutelas de urgência, incluímos a inibitória e a de remoção do ilícito, e da tutela da evidência, porque são pressupostos e condições essenciais ao alcance da efetividade da prestação jurisdicional nas situações de direito substancial que reclamem, respectivamente, urgência na tutela ou que revelem a evidência do direito subjetivo alegado em risco. (SOUZA, 2014)

Nesse sentido, necessário se faz observar que o atual texto do Código de Processo Civil não vem garantindo este direito, eis que, ora por excesso de burocracia, ora por excesso de demanda, os processos têm demorado demasiadamente para chegar ao fim. Há que se salientar que no bojo do referido Código há disposições sobre as tutelas de urgência, de forma que seria possível, caso a letra da lei fosse prezada, a garantia prevista no artigo supracitado.

Ainda assim, algumas alterações merecem ser introduzidas, enquanto outras já foram criadas, em benefício do cidadão, para buscar a celeridade processual, tal como o deferimento da tutela antecipada, cuja alteração se deu, por obra do Ilustre doutrinador Ouvídio Baptista, por ocasião da criação do instituto, em vigor há pouco mais de duas décadas.

Sobre o assunto, Melo Filho (2014) destaca que o Poder Judiciário encontra-se entre uma das mais graves crises, em virtude da demora na pacificação de conflitos, o que proporcionaria danos ao cidadão que necessita do Estado para socorrer-se de seus problemas. Nesse sentido, destaca que

No intuito de minimizar os efeitos desse mal, a Emenda Constitucional de nº 45, aprovada no ano de 2004, provocou uma série de modificações na estrutura do Poder Judiciário. Entre elas, uma em especial viria para atender ao clamor da sociedade por uma prestação jurisdicional célere, numa típica adaptação das normas jurídicas aos anseios sociais. Trata-se da inserção do inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, que traz em seu bojo o princípio da razoável duração processual. Rege tal princípio que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Em que pese a inovação constitucional, o texto infraconstitucional e as experiências forenses perceberam ainda a manutenção de outras necessidades, em busca da efetivação do princípio em comento. Nesse sentido, desde 2010, tramita o Projeto 8.046/10, que visa alterar o Código de Processo Civil vigente, dando novo olhar a diversos institutos, voltando-se, entre outros assuntos, para a busca pela celeridade processual.

A exposição de motivos do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março de 2015, demonstra preocupação em continuar harmonizando a lei às atuais necessidades da população, o que vem se observando com a boa receptividade das inovações do atual código, implementadas na década de 90.

Os resultados positivos gerados pelas alterações alhures mencionadas, reforçam a necessidade de continuar alterando aqueles mecanismos que, com o passar do tempo, mostraram-se inócuos.

Note-se que uma das principais linhas de trabalho na elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil foi a de resolver problemas, no sentido de trazer as mudanças reclamadas pela comunidade jurídica.

No que se refere às tutelas de urgência, observa-se que

Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora. (BRASIL, 2014)

Aqui já é possível perceber as modificações trazidas. De acordo com o novo Código, o Poder Judiciário poderá tutelar de forma rápida em situações onde não há risco de ineficácia, mas em situações em que não há razão para que a tutela seja concedida apenas no final do processo.

Assim, as tutelas de urgência e evidência aparecem na parte geral do novo Código, fazendo desaparecer o livro das Ações Cautelares, por não serem mais úteis em face das novidades trazidas. E os juristas arrematam, observando que “as opões procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar ou antecipatória, do ponto de vista procedimental.”

Resta então, analisar, a seguir, qual a atual disposição do assunto no Código vigente, bem como será a nova estrutura do Código, que trará como título IV, a “Tutela de urgência e tutela da evidência”.


3 TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A discussão sobre a necessidade de evitar o perigo da demora em processos comuns já era objeto de discussão antes do Código de Processo Civil em vigor atualmente. (CALAMANDREI, apud THEODORO JR., 2002)

Isso porque o processo, sempre moroso, deixa por vezes de preservar os bens envolvidos no litígio, criando-se a necessidade de legislar acerca de um procedimento que pudesse satisfazer o resultado prático em situações como esta.

A tutela de urgência é gênero, da qual são espécies a tutela antecipada, que necessita do requisito do perigo da demora e a tutela cautelar. De acordo com Marinoni (2008, p. 68), existe aí uma zona de penumbra, pois os operadores do direito sentem-se com os pensamentos embaralhados para diferenciar uma da outra.

Acerca das cautelares, conforme Theodoro Jr. (2002), construiu-se basicamente a sua teoria, de forma de tutela de urgência para garantir o resultado de outro processo, que estivesse correndo o risco da demora.

Sobre a teoria da tutela cautelar, Marinoni (2008, p. 22) destaca:

A tutela cautelar é direito da parte, correlacionada com o próprio direito à tutela do direito. Em razão deste direito, a jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar à parte que tem o seu direito à tutela submetido a perigo de dano.

Não suficiente, no entanto, para resolver a necessidade de tutela preventiva, quando fosse possível e necessário efetivar providências de mérito em caráter de urgência, passando-se a exigir do legislador uma ampliação das medidas provisórias e urgentes.

Assim, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, com influência de diversas legislações estrangeiras, a possibilidade de utilizar medidas de urgência para antecipar efeitos da sentença, com objetivo de “outorgarem às partes litigantes um processo caracterizado pela “efetividade” e “tempestividade da tutela””. (THEODORO JR., 2002, p. 436)

Silva (1993) destaca a contribuição de elementos sociais e históricos para efetivação dos instrumentos então destacados:

Fenômenos sociais e históricos contribuíram para essa mudança de perspectiva, mas igualmente fatores normativos, de enorme importância, associaram-se aos primeiros para exacerbar a busca das formas de tutela urgente. Dentre os primeiros, basta recordar o processo de modernização da sociedade brasileira, com o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa’, em constante processo de mudança social, a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática. (SILVA, 1993, p. 14)

Conforme o autor, o processo de modernização trouxe perturbação à sociedade, cujas inquietações fizeram surgir lides que anteriormente não apareciam nas portas do Poder Judiciário. (SILVA, 1993)

Desta forma, o atual CPC, que estará em vigor até março de 2015, trouxe as tutelas de urgência, que constituem instrumentos para proporcionar maior rapidez no desenrolar processual, a partir da utilização de medidas cautelares ou inclusive antecipando os efeitos da tutela, conforme visto acima. Ele visa a concretização de alguns princípios basilares da ordem processual pátria, tais como a celeridade, eficiência e segurança, traz a tutela antecipatória e cautelar.

O objetivo maior foi o de resguardar o objeto do litígio, para garantia da segurança jurídica, com resposta ao conflito em tempo razoável, em consonância com o texto constitucional. (RICARTE, 2014)

As tutelas cautelares encontram previsão no ordenamento processual por força do art. 5°, XXXV e LIV, da CF/88, que dispõe que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, bem como que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, respectivamente.

A tutela cautelar está inserida no Código de Processo Civil, no art. 796 e artigos seguintes, constituindo um trâmite especial, baseado em garantir o resultado prático do processo em desenvolvimento ou preservar o objeto da lide.

Por sua vez, a tutela antecipatória, ou antecipada, encontra-se prevista no art. 273 do CPC, e visa o julgamento antecipado da lide, propiciando a fruição imediata do direito postulado, com fulcro em prova inequívoca que confira verossimilhança.

As diferenças entre uma e outra, no entanto, são observadas por Marinoni (2008), que ensina que ambas se confundem quando se frisa a característica da provisioriedade. Porém, este elemento serve para caracterizar decisões que concedem a tutela no curso do processo, mas não a tutela em si.

Fredie Didier (2002) demonstra a distinção entre a cautelar e a tutela antecipada:

Sob essa perspectiva, somente a tutela antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando antecipa provisoriamente a satisfação de uma pretensão cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem da vida. Já a tutela cautelar é sempre não-satisfativa e conservativa, pois se limita a assegurar a futura satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva, conservando bem da vida, embora possa ser tutelada antecipadamente.”

Desta forma, observadas essas nuances, cabe observar que cada uma das medidas produzem efeitos em esferas diferentes.


4 TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO

O Livro V do novo CPC trata da tutela provisória, que será, de acordo com o art. 294, fundamentada em urgência ou em evidência. Por força da nova lei, a tutela provisória poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental, sendo que esta independerá do pagamento que quaisquer custas.

As tutelas de urgência estão previstas no Título II e serão concedidas quando forem observados os requisitos de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

As cautelares, previstas no Código de Processo Civil de 1973 em livro próprio, serão modalidade de tutela de urgência, e poderão ser efetivas mediante procedimentos já conhecidos, como, a teor do art. 301 do novo Codex, “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. (BRASIL, 2015)

Se a tutela antecipada for requerida em caráter antecedente, o autor poderá limitar seu pedido ao requerimento desta medida, com indicação do pedido da tutela final, sendo que em caso de concessão, aditará a petição inicial, complementando sua argumentação.

Se a cautelar for requerida em caráter antecedente, nos termos do art. 305 do novo CPC, “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Em caso de efetivação da tutela pretendida, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, nos próprios autos, nos termos do art. 308.

Por fim, há ainda a tutela da evidência, prevista no art. 311 do novo CPC, cujo deferimento dependerá da ocorrência do abuso de direito de defesa ou propósito protelatório da parte, ou ainda quando as alegações puderem ser provadas documentalmente ou através de casos repetitivos ou súmula vinculante ou, por fim, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito.

Em modificação ao atual Código de Processo Civil, a tutela antecipada substituída pela tutela da evidência não exigirá o preenchimento do requisito periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do manifesto propósito protelatório do réu, mas sim do requisito isolado, onde percebemos ainda no novo art. 278 que a tutela da evidência sempre exigirá a formação prévia da relação processual, ou seja, não antes de citado o réu que deverá tomar conhecimento do processo, do pedido. Segundo Montenegro Filho. (MENDES, 2012)

Não há, portanto, necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. A tutela da evidência nada mais é do que o direito eivado de alguma certeza, assim observado em relação às provas juntadas ao processo. Nesse caso, torna-se desnecessário aguardar a decisão da lide para que o direito seja satisfeito. (FUX, 1996).

Tal tutela (da evidência) não possui natureza cautelar, em virtude de que não se vislumbra a instrumentalidade deste tipo de medida (RAMSCHEID, 2011).

No entendimento de Sampaio Junior (2013), a tutela ora em comento não se trata de novidade introduzida pelo projeto do novo CPC. Segundo o autor,

Formalmente podemos afirmar que essa tutela é novidade trazida no anteprojeto do novoCPC, todavia sob o aspecto material não é verdade, pois o máximo que se pode falar nesse aspecto é a ampliação dos casos que a autorizam, bem como a devida sistematização do tema e na linha da simplificação que alicerça a proposta, aclara-se uma dúvida sobre a natureza jurídica do instituto. (SAMPAIO JR, 2013)

O autor ressalta que a legislação brasileira já utilizava a tutela da evidência, sendo que o novo Código apenas ampliará os casos de utilização, que será disciplinada da seguinte forma:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (BRASIL, 2015)

Como se observa, o novo Código possibilita também a concessão da tutela da evidência nos casos em que a matéria em discutida for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.

Ainda, da análise dos dispositivos comentados acima, percebe-se que o novo Código de Processo Civil adequou alguns institutos que vinham sendo utilizados, com adequação em relação às tutelas de urgência, substituindo-as pela possibilidade de requerimento de “tutelas de urgência e da evidência”, que podem ser pleiteadas antes ou no curso do processo, em consonância com as medidas incidentais ou preparatórias, atualmente usadas em sede de medida cautelar.

As inovações, de acordo com o Código, poderão se dar em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguindo por completo as medidas cautelares nominadas ou típicas.

Observa-se que o novo CPC atenderá o escopo da efetividade do princípio da durável duração do processo, que pode ser obtido através da “obediência à técnica processual, normatizada pelo legislador, e às regras formais” eliminando as insatisfações com justiça e cumprimento do direito. (MIGLIAVACCA; SOVERAL, 2011, p. 108)

Entretanto, o Novo Código de Processo Civil não está estruturado sob o ponto de vista do Código de 73. A respeito disso, verifica-se que não há uma ação cautelar destinada tão somente a prestar a tutela cautelar. Sobre o assunto, ensina Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 306):

No novo Código, o procedimento comum e os procedimentos diferenciados podem viabilizar tanto a prestação de tutela satisfativa como de tutela cautelar de maneira antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único, CPC). O processo civil visa à tutela dos direitos, que pode ser prestada por atividades de cognição e execução e mediante decisões provisórias e definitivas que podem ter lugar indistintamente em qualquer procedimento. Daí a razão pela qual se preferiu introduzir a técnica antecipatória – dita palidamente no Código “tutela provisória” – na parte geral, relegando-se à história do processo civil a figura do processo cautelar como complemento de apoio dos processos de conhecimento e de execução.

Isso posto, verifica-se que a tutela de urgência é gênero, o qual agrupa tanto as tutelas satisfativas quanto as tutelas cautelares como suas espécies, de modo que estas podem ser concedidas com base de mero juízo de probabilidade, ou seja, mediante cognição sumária (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).

Assim, ao analisar o novo Código, constata-se que se institui um livro próprio designado para a Tutela Provisória, a qual se encontra na Parte Geral do novo códex, em seu Livro V, entre os artigos 294 a 311, constituído de três títulos.

O título I versa sobre as disposições gerais aplicáveis nas tutelas de urgência e de evidência. O título II trata da tutela de urgência e subdivide-se em 3 capítulos – o capitulo um versa sobre as disposições gerais; o capítulo dois discorre acerca da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o capítulo três trata sobre a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. E, por fim, o título III, o qual versa sobre a tutela da evidência.

Sobre a inserção das tutelas provisórias no NCPC, Didier Jr. et al. (2015, p. 68-69) leciona:

O novo CPC traz várias novidades e inovações no Livro V, da Parte Geral, denominado “tutela provisória”. Destaca-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar como figura processual autônoma dentro do nosso direito processual, como existe hoje no CPC/73 […] Consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental. […] Não obstante tal mudança de pressuposto geral, o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência.

Desse modo, verifica-se que a Tutela Provisória (disposta nos artigos 294 a 311 do Novo Código de Processo Civil) substituiu o Livro III e o artigo 273 do CPC atual, os quais tratavam sobre o processo cautelar e a tutela antecipada, respectivamente.

As tutelas provisórias podem ser tanto de urgência, como de evidência. Esta tutela é sempre satisfativa/antecipada, e presume que as alegações estejam comprovadas, a fim de que o direito pleiteado esteja evidente, conforme determina o artigo 311[1] do NCPC. A evidência autoriza apenas a tutela provisória satisfativa (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Por outro lado, aquela tutela, prevista no artigo 300[2] do NCPC, pode ser tanto satisfativa quanto cautelar, e pressupõe que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo esteja demonstrado. Acerca deste instituto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 570) afirmam que:

A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único e 300, CPC). […] Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC) – ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situação de urgência. Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar. Se, ao pleitear a tutela provisória cautelar, além da urgência, estiver configurada uma das hipóteses descritas nos incisos do art. 311 (tutela de evidência), tanto melhor para o requerente. O importante é que não se pode (i) não se pode pleitear tutela provisória cautelar com fundamento apenas no art. 311 do CPC, (ii) nem se pode exigir do requerente, em casos tais, que ele demonstre, além da urgência, a evidência do direito à cautela.

Desse modo, verifica-se que para a concessão da tutela satisfativa, basta mera existência da evidência do direito pleiteado, enquanto na tutela de urgência é necessário que fique caracterizada a urgência decorrente que a demora do processo pode ocasionar a uma das partes.

Tanto as tutelas provisórias de urgência, quanto a tutela provisória de evidência, estão condicionadas ao requerimento da parte interessada, razão porque não pode o magistrado, de ofício, concedê-las, haja vista o regime de responsabilidade objetiva inerente à sua fruição, o qual a parte pode não ter interesse em se submeter (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).

A tutela provisória poderá ser concedida em dois momentos: antes da formulação do pedido principal – na forma antecedente – ou dentro do processo, em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, na forma incidental. Entretanto, em ambos os casos a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se faz o pedido principal (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A tutela provisória antecedente só pode ser requerida quando a espécie for a de urgência. Sobre o assunto, ensinam Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 571-572):

A tutela provisória antecedente é aquela que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela definitiva. É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva. […] A tutela provisória antecedente foi concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente.

Por outro lado, a tutela provisória incidental é requerida concomitantemente ou posteriormente à tutela definitiva, ou seja, a parte ajuíza a ação e pleiteia, desde o início, a tutela provisória e definitiva ou, ajuíza o processo pugnando pela tutela definitiva e posteriormente, no curso da ação, requer a tutela provisória. Esta modalidade tem o intuito de adiantar a tutela definitiva e independe do pagamento de custas (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A tutela provisória pode ser concedida em três momentos – liminarmente, na sentença ou em grau recursal – os quais serão analisados a partir do presente subtítulo.

A tutela pode ser concedida liminarmente, in limine litis – no início do processo – anteriormente à citação ou manifestação da parte contrária, conforme preveem os artigos 239[3], 300, §2º[4], 302, II[5] e 311, parágrafo único[6] do Novo Código de Processo Civil (grifo nosso).

Entretanto, a concessão liminar da tutela provisória somente poderá ocorrer quando se tratar da tutela provisória de urgência, tanto quando for antecedente quanto for incidental, conforme artigo 311, II, III e parágrafo único. Acerca do assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 579) afirmam que:

Perceba, então, que não há uma implicação necessária entre a forma do requerimento (antecedente ou incidente) e a análise liminar: o requerimento pode ser antecedente, mas não-liminar (depender, por exemplo, de justificação prévia – art. 300, §2º, CPC), ou pode ser incidente e ser decidido liminarmente.

Assim, ao analisar o Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que a tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando houver perigo de dano ou de ilícito, ou risco ao resultado útil do processo, seja antes ou durante o ajuizamento da ação.

Por outro lado, a tutela provisória de evidência poderá ser concedida in limine litis quando se tratar de pedido reipersecutório que esteja fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, ou quando as alegações de fato puderem ser apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (artigo 311, incisos II e III, NCPC).

A respeito da concessão da tutela provisória de evidência, Greco (2014, p. 320-322), afirma que:

Nas hipóteses dos incisos II e III, se a situação fático-jurídica descrita pelo autor estiver documentalmente comprovada, a elevada qualidade do seu direito e a reduzida probabilidade de que o réu possa vir a desmenti-la, ensejam a tutela da evidência por meio de provimento liminar (art. 312, parágrafo único). Nas demais (incisos I e IV), a evidência resulta em grande parte do comportamento do réu ou das provas por ele produzidas e, por isso, o legislador não admite a possibilidade de provimento inaudita altera parte, somente podendo ser concedida depois de decorrido o prazo de resposta do réu.

Desse modo, percebe-se que enquanto a tutela provisória de urgência pode ser concedida de maneira liminar quando houver perigo de dano/ilícito ou risco ao resultado útil da ação, antes ou durante a propositura do processo, ao passo que a tutela provisória de evidência somente será concedida liminarmente quando houver hipóteses de evidência suficientemente sólido para que se autorize a medida inaudita altera parte.

As tutelas provisórias ainda poderão ser concedidas na própria prolação de sentença – motivo pelo qual a cognição do magistrado seria exauriente e não sumária – desde que caiba apelação sem efeito devolutivo e não sendo o caso de reexame necessário, haja visto que, se couber apelação com efeito suspensivo/reexame necessário, a sentença acabaria retirando seu estado de ineficácia e autorizaria seu cumprimento provisório (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015) (grifo nosso).

E a última possibilidade de concessão da tutela provisória é em grau recursal. Neste caso, a parte deverá formular o requerimento através de petição simples, o qual será remetido ao tribunal competente para analisar o recurso. Caso a medida seja deferida, a sentença terá eficácia imediata (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015) (grifo nosso).

De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015) a evidência é estado processual, um fato jurídico processual que pode ser tutelado em juízo, no qual as afirmações de fato pleiteado pela parte estão comprovadas, e não um tipo de tutela jurisdicional. Afirma, ainda (2015, p. 617-618):

[…] Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para obtenção da tutela. Somente há sentido e utilidade em falar da “tutela da evidência” como técnica processual. É uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo. Qualquer espécie da tutela jurisdicional, encarada como resultado prático da decisão, pode, em tese, ser beneficiada por essa técnica. Assim, a evidência pode servir às tutelas definitivas ou provisórias […] é técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência. (grifo do autor).

Verifica-se que a expressão “direito evidente” associa-se com àquelas pretensões deduzidas judicialmente, em que o direito da parte requerente demonstra-se evidente, e em que ocorre mais do que o simples fumus boni juris, e sim grande probabilidade de veracidade do direito pleiteado, juntamente com a injustificada demora da tramitação do processo (FUX, 1996).

Fonseca Costa (2010, p. 455), exemplifica que:

Nos casos de tutela de evidência, por exemplo, embora premido por uma cognição ainda não plena, o juiz defronta-se com uma pretensão de direito material cuja existência é quase certa. Isso é muito comum, por exemplo, nas demandas em que a petição inicial já conta com provas robustas, ou pré-constituídas, dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor.

O objetivo da tutela da evidência é redistribuir o ônus que decorre em razão da longa duração do feito, necessária para a concessão do direito postulado. Desse modo, esta tutela será concedida, de modo imediato e provisório, quando a parte que revelar e comprovar o elevado grau de probabilidade de suas alegações, em detrimento da parte contrária, e a improbabilidade de êxito em sua resistência mesmo após a instrução processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Sobre a inserção da tutela da evidência no Novo Código de Projeto Civil, Fux se manifestou (2011, p. 18):

Entendeu a comissão que nessas hipóteses em que uma parte ostenta direito evidente, não se revelaria justo, ao ângulo do princípio da isonomia, postergar a satisfação daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado em prova inequívoca, favorecendo a parte que, ao menos prima facie, não tem razão.

Desse modo, o Código Processual Civil de 2015 admite a possibilidade de tutelar o direito evidente em duas hipóteses, e a veda em outras duas, todas taxativas, quais serão analisadas mais à frente. Todavia, em qualquer caso se aplicam as regras gerais da tutela provisória, dispostas nos artigos 294 a 299, sobressaindo-se a inércia, a provisoriedade, a instrumentalidade, a revogabilidade e a sumariedade de cognição. Ressalta-se que em qualquer um dos casos é necessário que haja um juízo de probabilidade da existência dos fatos alegados, da existência de seu direito e da juridicidade e adequação do pedido (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Para Silva (2012), o movimento que criou a tutela da evidência foi uma evolução das tutelas diferenciadas, discriminado pelo afastamento da necessidade de urgência para se aproximar da evidência, a fim de proteger os direitos daquele que solicita o provimento jurisdicional apenas por sua provável existência.

Do mesmo norte, constata-se que esta tutela se baseia no direito fundamental da razoável duração do processo[7] – no qual o ônus da longa tramitação processual deverá ser gerido com comedimento e moderação – razão porque considerar-se-á tanto a razoabilidade do tempo necessário para a concessão do mérito, como também a razoabilidade da escolha da parte que suportará o estorvo decorrente, concedendo-se, assim, a tutela provisória a quem demonstrar o estado de evidência e com mais chances de sucesso (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Nesse norte, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 618-619) aduzem que:

[…] se as afirmações de fato e o direito do autor se colocam em estado de evidência, a injustiça que pode decorrer da sua espera por uma cognição exauriente, necessária para a concessão de tutela definitiva, é muito mais provável do que aquela que vitimaria o réu com um eventual erro judiciário advindo da apreciação superficial da causa, por uma cognição sumária, que funde uma tutela provisória. É nesses casos e com esse propósito que se propugna pela concessão de tutela provisória de evidência em favor do autor, desestimulando a resistência do réu para quem se tornará desvantajoso procrastinar o feito e vantajoso cooperar para seu deslinde, ou, talvez, partir para mecanismos alternativos de solução de conflito.

De acordo com Marinoni, Arengart e Mitidiero (2015), a legislador justificou a evidência nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 311 do Novo CPC, ensinando que é uma tutela de cognição sumária e que sua concessão não gera coisa julgada.

Destaca-se que diferentemente das tutelas de urgência, não há a possibilidade da evidência ser concedida de maneira antecedente, mas somente incidente e poderá ser requerida tanto na exordial como em petição avulsa – nesse caso, deverá ser concedida à parte contraria a oportunidade de responde-la (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Nessa esteira, Câmara (2015) explica que a tutela da evidência é uma técnica de aceleração do processo, sendo uma tutela de natureza satisfativa e não urgente, a qual destina-se a satisfazer o direito do postulante, antecipando o mérito processual, independentemente do risco que a demora da tramitação processual.

Destaca-se que a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração do perigo, bastando a caracterização do abuso do direito de dessa ou o manifesto propósito protelatório da parte, ou, ainda, a presença dos requisitos indicados nos incisos II, III e IV do art. 311 do NCPC.

Desse modo, conclui-se que a tutela da evidência pode ser definida como a tutela antecipada que acolhe provisoriamente a pretensão da parte, total ou parcialmente, independentemente de urgência, desde que o direito da parte se apresente à primeira vista (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Os pressupostos que deverão ser preenchidos para que a tutela da evidência possa ser concedida encontram-se nos incisos do art. 311 do NCPC, quais sejam:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015), o pressuposto do inciso I se enquadra na modalidade punitiva da tutela da evidência, haja vista que sua função é de penalizar aquele que age com má-fé e impõe empecilhos ao regular andamento do processo, comprometendo-lhe a lealdade e celeridade.

Ressalta-se que nesta hipótese também é necessário que o autor demonstre que seu direito é mais evidente do que o do réu, haja vista que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório não significa, por si só, que o direito do autor é evidente (BUENO, 2015).

Já as hipóteses previstas entre os incisos II a IV do referido artigo, encontra-se na modalidade documentada, uma vez que é necessário que haja prova documental que determinem a probabilidade de acolhimento da pretensão processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A hipótese do inciso II requer o preenchimento de dois pressupostos: a) a existência de prova das alegações de fato que deverá ser, necessariamente, documental ou documentada e deverá recair de fato constitutivo do direito (salvo quando se tratar de fato que não depender de prova, como o fato notório) e; b) a demanda deverá consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório – sumula vinculante ou julgamento de demandas ou recursos repetitivos – que vinculem o julgador (CÂMARA, 2015).

A terceira hipótese é a tutela da evidência documentada de contrato de depósito, prevista no inciso III. Acerca desse assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 627) ensinam que:

O que se observa da leitura sistemática do CPC é que: a) o legislador extinguiu o procedimento especial de depósito, antes previsto nos arts. 901-906, do CPC-1973; e, em seu lugar, b) passou a admitir que a obrigação de restituir coisa decorrente de contrato de depósito fosse tutelada pelo procedimento comum, aplicando-se as regras de tutela específica das obrigações de entregar coisa do art. 498 e seguintes do CPC.

Por fim, o último pressuposto é que a tutela da evidência seja documentada na ausência de contraprova documental suficiente, conforme prevê o inciso IV do artigo em tela.

Neste caso, é necessário, primeiramente, que a evidência seja demonstrada pelo requerente e não seja abalada pelo requerido mediante prova exclusivamente documental. É necessário, ainda, que o autor traga prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito e, por fim, é necessária a ausência de contraprova documental suficiente do réu, que seja apta de gerar dúvida razoável em todo do fato constitutivo e do próprio direito do autor (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Assim, conclui-se que a tutela da evidência será concedida, de maneira imediata e provisória, quando a parte demonstrar ter elevado grau de probabilidade de suas alegações, no intuito de redistribuir o ônus que decorre em razão da longa tramitação do processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da breve análise dos novos dispositivos que futuramente serão introduzidos pelo novo CPC, observa-se uma maior atenção à busca pela razoável duração do processo, uma vez que os requisitos autorizadores das tutelas de urgência são mais simplificados, restando apenas a necessidade de demonstração de elementos essenciais.

A tutela da evidência, cuja concessão se dará quando a matéria em discussão for unicamente de direito ou houver demandas repetitivas ou súmulas vinculantes, demonstrou a adequação do novo código às atuais necessidades.

As inovações, que poderão ser concedidas em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguiram as medidas cautelares nominadas ou típicas da forma disposta no código anterior.

Nesse sentido, a tutela da evidência é uma das principais inovações do novo Código, consubstanciada na ampliação de suas hipóteses de concessão, conforme dispositivo transcrito no bojo deste artigo.


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Notas

[1] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo […].

[2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[3] Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

[4] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. […]

§ 2oA tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

[5] Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: […]

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

[6] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

[7] Art. 5º, LXXVIII, Constituição Federal.


Autores

  • Fernanda Trentin

    Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora no Curso de Direito na UNOESC, Campus de São Miguel do Oeste.

    Textos publicados pela autora

  • Sabrina Silva

    SABRINA SILVA é bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc, Campus de São Miguel do Oeste – SC


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TRENTIN, Fernanda; SILVA, Sabrina. As tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5732, 12 mar. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61019&gt;. Acesso em: 12 mar. 2019.

Fonte Jus.com.br

Revista Jus Navigandi

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[Modelo] Ação Revisional de Cláusulas Contratuais c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência

[Modelo] Ação Revisional de Cláusulas Contratuais c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência.

 

Modelo para contrato de financiamento de automóvel em que hajam juros abusivos

Publicado por Gilmar Fonsêca Júnior

AO JUÍZO DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE XXX

XXX, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do RG nº XXX SSP/RN e inscrito no CPF sob o nº XXX, residente e domiciliado na Rua XXX, XXX, CEP: XXX, por meio de seu procurador e advogado Gilmar Fonsêca Júnior, OAB/RN nº 16.944, constituído consoante procuração em anexo, com endereço para intimação na Travessa XXX, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

em desfavor da XXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXX, com endereço na XXX, XXX, CEP: XXX, o que faz com supedâneo no Código de Defesa do Consumidor, pelos fatos e fundamentos infra:

I – DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Postula a parte promovente, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na forma da lei, não podendo, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, arcar com os emolumentos processuais e honorários advocatícios.

Com isso, pugna-se, desde logo, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, preconizado no art. 98 do CPC/2015 e no art. , LXXIV, da CF/88.

 

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II – DOS FATOS:

O demandante realizou contrato de financiamento com a empresa ré em agosto de 2016, a fim de poder comprar uma moto, no valor de R$ 7.939,17 (sete mil, novecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos), a ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 317,10 (trezentos e dezessete reais e dez centavos).

Contudo, ainda que seja pessoa de boa-fé e que costuma honrar as suas obrigações contratuais, não possui condições financeiras para continuar com as parcelas atuais, eis que, hoje em dia, se encontre em uma situação desfavorável.

Some-se a isso que as taxas de juros aplicadas pela demandada, de 3.06% ao mês e 43.58% ao ano, se afiguram exorbitantes, desmensuradas e bastante superiores às taxas médias de mercado, uma vez que, de acordo com o Banco Central do Brasil, no período de agosto de 2016, a taxa média anual de juros da operação foi de 1.96% ao mês e 26.17% ao ano.

No caso sob comento, em face da cobrança de juros extorsivos, percebe-se que o demandante se encontra com notório prejuízo à sobrevivência e manutenção da entidade familiar.

Além disso, no presente momento, o mesmo se encontra sendo autônomo não possuindo renda fixa para pagar o alto valor das taxas, como atesta a testemunha a seguir arrolada.

Assim sendo, imperiosa a intervenção jurisdicional para revisão dos instrumentos contratuais formalizados entre o requerente e a requerida, declarando-se a nulidade das cláusulas contratuais abusivas, adiante especificadas, bem como reduzindo-se as taxas de juros ao limite estabelecido pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil para a operação, vez que notória a abusividade da conduta perpetrada pela demandada.

III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

À luz do disposto no § 2º do art. da lei nº 8.078/90, entende-se por fornecedor toda pessoa física ou jurídica que fornece produtos ou presta serviços mediante remuneração do consumidor.

O consumidor, por seu turno, conforme se depreende do art. 2º do mesmo Diploma Legal, pode ser definido como aquele que adquire ou utiliza produtos ou serviços na qualidade de destinatário final.

Não se pode olvidar também que, in casu, as normas editadas pelo Banco Central do Brasil não exaurem as relações havidas entre as instituições financeiras e seus clientes, sendo plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre os bancos e seus clientes, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2591:

Código de Defesa do Consumidor. Art. , XXXII, da CB/88. Art. 170, v, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. (…) 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo Sistema Financeiro Nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. , VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa — a chamada capacidade normativa de conjuntura — no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (ADIN 2591/DF, STF – Plenário, Rel. Min. EROS GRAU, julgada em 07.06.2006, g.n.). (Grifo meu)

Em igual norte, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que:

Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Verifica-se, portanto, que a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese em tela constitui premissa da qual o julgador não pode se afastar, notadamente em face da notória vulnerabilidade técnico-financeira do requerente.

3.2 DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

Como forma de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, parte mais vulnerável da relação consumerista, o Legislador Pátrio estabeleceu, no inciso VIII, do art. , da Lei nº 8.078/90, a inversão do ônus da prova, desde que configurada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.

Sobre o instituto, Vidal Serrano Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano pontificam que: “indica o dispositivo consumerista que, com o propósito de facilitar a defesa do consumidor e nos casos de verossimilhança ou hipossuficiência, pode o juiz inverter o ônus da prova. As situações indicadas pelo Código de Defesa do Consumidor como ensejadoras da inversão constituem, na verdade, regras de aplicação sucessiva. Em primeiro lugar, servindo-se das regras de experiência, deve o juiz verificar se a afirmação é verossímil, ou seja, se dentro de um critério de plausibilidade, a afirmação se mostra cabível, com aparência de verdade. Não havendo verossimilhança, deve o juiz analisar a existência de hipossuficiência, quer em decorrência da dificuldade de provar à luz da falta de informações e de conhecimentos específicos, quer em decorrência da dificuldade econômica da prova. Vislumbre-se a situação do consumidor que, demandando sobre vício de um telefone celular, tenha de se onerar com o pagamento da perícia. O valor da prova, muitas vezes maior que o valor reclamado, certamente o afugentaria da demanda, o que se revelaria incompatível com os fins perseguidos pelo instituto, que é o de facilitar a defesa do consumidor” (In. Código de Defesa do Consumidor Comentado, Saraiva: São Paulo: 2005, p. 49).

Na hipótese sob vergasta, evidentes se mostram os dois pressupostos de aplicação da aludida regra, já que a demandante, além de não reunir boas condições financeiras, é tecnicamente hipossuficiente frente à operadora do plano de saúde.

Insofismável, pois, a aplicação, ao caso sub examine, da contemporânea TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS, segundo a qual “as regras sobre a distribuição do ônus da prova podem ser flexibilizadas no caso concreto, quando se verificar que a sua rígida aplicação impedirá o acesso de uma das partes à Justiça e a descoberta da verdade real, estando a parte contrária em condições de produzir a prova sobre alegações de fatos relevantes para o julgamento da causa.” E, complementando a lição, Fábio Costa Soares assevera que: “O Código de Defesa do Consumidor adotou os postulados da teoria das cargas probatórias dinâmicas no artigo , VIII, na medida em que permite ao julgador mitigar e eliminar as conseqüências da ausência de produção de prova sobre fatos relevantes do julgamento da causa de acordo com as regras clássicas de distribuição do ônus probandi, diante das circunstâncias do caso concreto reveladas pela verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, sempre com base nas regras ordinárias de experiência.”[1]

Assim sendo, em sendo a detentora da prova documental, incumbe à promovida apresentar em juízo comprovante bancário dos valores efetivamente pagos pelo consumidor para quitação das parcelas do contrato.

3.3 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ONEROSIDADE EXCESSIVA – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – BOA-FÉ OBJETIVA – PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA RELAÇÃO CONSUMERISTA:

A defesa do consumidor é um direito fundamental, de natureza social, previsto na Constituição. Uma das consequências deste reconhecimento é a vedação de retrocesso social, sobretudo porque o art. do CDC ressalta que suas normas são estabelecidas nos termos do art. , XXXII e 170, V da CF, representando, pois, a concreção desses mandamentos constitucionais.

De acordo com o art. , do CDC, as normas nele contidas são de ordem pública e interesse social. São, portanto, cogentes para todas as relações de consumo, devendo ser acatadas por parte de todo e qualquer poder regulamentar.

A possibilidade de modificação do conteúdo de uma cláusula abusiva, a fim de restabelecer o equilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor está prevista no art. , V e VI, e no artigo 51 do CDC.

O direito do consumidor é indisponível. É a própria natureza de direito fundamental que determina a indisponibilidade dos direitos dos consumidores. Desse modo, não podem ser objeto de renúncia ou disposição. Disponível é o interesse do prestador de serviço ou o fornecedor do crédito, nunca o do consumidor.

Como forma de mitigar o primado do “pacta sunt servanda” ou da intangibilidade dos conteúdos dos contratos, estabelece o art. , inciso V, da Lei 8.078/90, que é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em desfavor do hipossuficiente na relação de consumo.

Sobre o tema, Nelson Nery Júnior[2] pontifica “que o direito básico do consumidor não é o de desonerar-se da prestação por meio da resolução do contrato, mas o de modificar a cláusula que estabeleça prestação desproporcional, mantendo-se íntegro o contrato que se encontra em execução, ou de obter revisão do contrato se sobrevierem fatos que tornem as prestações excessivamente onerosas para o consumidor”.

Neste contexto, o art. 51, inciso IV, do CODECON prescreve a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, iníquas, incompatíveis com a boa-fé objetiva e a equidade ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.

Ainda sobre o tema, Fabiana Rodriguez Barletta pontifica que: “O artigo sob análise concede ao consumidor dois direitos baseados no mesmo fundamento axiológico de preservação do contrato, com base nos princípios do Código do Consumidor e mormente no princípio constitucional de defesa do consumidor. O primeiro direito é o de modificar as cláusulas contratuais quando, no momento da formação do ajuste, tiver ocorrido a lesão. O segundo direito é o de revisar prestações que, por motivos supervenientes ao contrato, se mostrem lesivas e se tornaram excessivamente onerosos.”[3]Em conclusão, a eminente doutrinadora leciona que“O CDC adotou, objetivamente, o critério da onerosidade excessiva como requisito suficiente para que o contrato possa ser revisto e para que o equilíbrio contratual seja reinstalado na relação de consumo”.

Magistral também o pensamento da ilustre consumerista Cláudia Lima Marques[4]: “Na visão tradicional, a força obrigatória do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada essa vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes (…) A nova concepção do contrato destaca, ao contrário, o papel da lei. É a lei que reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentação dos interesses privados. Logo, é ela que vai legitimar o vínculo contratual e protegê-lo. A vontade continua sendo essencial à formação dos contratos jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato.

Nesta vertente, o princípio clássico de que o contrato não pode ser modificado ou suprimido senão através de uma nova manifestação de vontade volitiva das mesmas partes contratantes sofrerá limitações (…). Aos juízes agora é permitido um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo estatal que, ao editar leis específicas, pode, por exemplo, inserir no quadro das relações contratuais novas obrigações com base no princípio da boa-fé objetiva (…), mesmo que as partes não as queiram, não as tenham previsto ou as tenham expressamente excluído do instrumento contratual.”

Assim sendo, considerando a onerosidade excessiva do contrato firmado entre o requerente e a requerida, imperiosa a intervenção judicial para fins de revisão das regras contratuais, notadamente das taxas de juros aplicadas.

3.5 DA APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Imperiosa a intervenção judicial para limitação da cobrança de juros remuneratórios ou compensatórios à taxa média de mercado, uma vez que, conforme se infere da tabela infra, os percentuais cobrados pela demandada são bem superiores e implicam em onerosidade excessiva.

De um exame ainda que perfunctório do aludido quadro demonstrativo, verifica-se que a demandada cobra taxas de juros mensais acima da taxa média de mercado para a operação, além de taxas anuais que, por si só, demonstra a abusividade de tais encargos remuneratórios.

Trata-se de notória hipótese de descumprimento do princípio da boa-fé objetiva que deve reger as relações consumeristas (art. ., inciso III, CDC). Como assevera Rizzatto Nunes, a boa-fé objetiva: “é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no caso concreto, pro exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa.” [5]

A boa-fé objetiva é norma de comportamento positivada também no art. 51, IV, do CDC, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração que são basicamente, o de bem informar (caveat venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte (dever de proteção).

Rui Rosado de Aguiar Júnior, a propósito da aplicação da cláusula geral de boa-fé, pontifica que as pessoas devem comportar-se segundo tal desiderato antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se também de boa-fé.

Vale consignar que § 1º do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor somado ao inciso IV deste mesmo artigo é verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais.

O § 1º, ora citado, explica em três incisos o que vem a ser a expressão “desvantagem exagerada” que é empregada no inc. IV do já mencionado art. 51. Cabe aqui a análise do inciso III do § 1º o qual estabelece que se presume exagerada a vantagem que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

Com efeito, o CDC visa garantir o equilíbrio nas relações jurídicas de consumo e, para tanto, traz mecanismos capazes de coibir a sobrevivência de cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor. Nota-se que a repressão à onerosidade excessiva está ligada ao princípio da isonomia contratual, que está disposto no art. , n. III, e art. , n. II, do CDC, como base sólida das relações jurídicas de consumo.

Verificada a onerosidade excessiva apresentam-se três consequências: a) a nulidade de cláusula por trazer desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV c/c § 1º, III, CDC); b) o direito do consumidor de modificar a cláusula contratual, a fim de ver preservado o equilíbrio contratual (art. , V, CDC), c) a revisão do contrato tendo em vista fatos supervenientes não previstos pelas partes quando do fechamento do pacto (art. , V, segunda parte, CDC).

E quanto à possibilidade de limitação dos juros remuneratórios aplicados nos contratos bancários e nas operações de crédito quando ultrapassada a taxa média de mercado, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA consolidou o entendimento no REsp nº 1.061.530/RS:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO.

Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado.

Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.

Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios;

ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. […]

I – JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO 1 – JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. […].(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009). (Grifo meu)

Disciplinou a Corte da Legalidade que, ainda que as instituições financeiras não se sujeitem à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei da Usura (Decreto 22.626/33), conforme prevê a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, e que a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indique qualquer abusividade, não significa dizer que se pode praticar livremente os juros compensatórios.

Com esse julgado paradigma, unificou-se o entendimento de que o Poder Judiciário pode sim exercer o controle da taxa cobrada quando evidentemente abusiva, ou seja, quando a vantagem auferida pela instituição financeira for manifestamente excessiva, estabelecendo obrigação capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – artigo 51, § 1º, do CDC –, de forma incompatível com a boa-fé e equidade contratual.

O parâmetro balizador para verificação de abusividades no caso concreto, segundo o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Estaduais, é a taxa média de mercado mensalmente divulgada pelo BACEN, calculada segundo informações prestadas por diversas instituições financeiras, a qual bem representa a autorregulação de mercado conforme modalidade de contrato, categoria do tomador (pessoa física ou jurídica), origem do recurso e data de assinatura, por determinação da Lei nº 4.595/64, artigo 37, e Lei nº 4.728/65, artigo , inciso IX; da Circular nº 2.957/99 e Comunicado nº 7.569/00 do BACEN. Inclusive, impende asseverar que a taxa média de mercado considera o perfil de clientes de acordo com a modalidade de contrato e ‘fatias’ de risco do crédito.

Demais disso, analisando especificamente casos de alteração de contratos firmados, os Tribunais de Justiça Estaduais têm decidido que:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CREFISA. JUROS REMUNERATÓRIOS: Demonstrada a abusividade dos juros remuneratórios contratados, imperativa a limitação pela taxa média de mercado. Precedentes do STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS: Ausente expressa pactuação de capitalização mensal de juros, vai admitida, no caso, apenas a capitalização na periodicidade anual. MORA: Evidenciada a cobrança de encargos abusivos no período da normalidade, é viável a descaracterização da mora, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA: Ausente previsão de cobrança deste encargo no contrato, despropositado foi o pedido do autor. De toda sorte, a cobrança de juros remuneratórios após o vencimento é prática lícita, nos moldes da Súmula nº 296 do STJ, devendo ser observado, no caso, a limitação das taxas pactuadas pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO: Demonstrada a cobrança indevida de valores, mostra-se viável a repetição simples do indébito ou a compensação, consoante jurisprudência do STJ. RECONVENÇÃO: Pretensão parcialmente procedente para determinar que pague o reconvindo o valor exigido pela reconvinte após a adequação dos encargos definidos neste julgado. CADASTRAMENTO NEGATIVO: Evidenciada a cobrança de encargos abusivos no período da normalidade, não se mostra viável inscrever o nome do autor em órgãos de restrição ao crédito. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA: Readequado. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70052053030, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 27/02/2013)

CIVIL E CONSUMIDOR. REVISÃO DE CONTRATO. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA DE JUROS MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO. VIABILIDADE. TAXA DE JUROS CONTRATADA QUE É SIGNIFICATIVAMENTE SUPERIOR À MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES.- É possível a revisão judicial dos contratos bancários, de acordo com as normas insertas no Código de Defesa do Consumidor.- A sentença recorrida foi publicada já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, de modo que incide o disposto no art. 85, § 11, ou seja, condenação em honorários recursais. Em Primeiro Grau de jurisdição, houve fixação de honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Majoro tal quantia para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (Apelação Cível 2016.021172-9. 3ª. Câmara Cível. TJRN. Desembargador Relator João Rebouças, julgado em 11.04.2017)

Com efeito, para que os contratos firmados entre o requerente e a requerida cumpram sua função social e considerando o princípio da proteção da parte vulnerável e hipossuficiente da relação consumerista, imperiosa a declaração da nulidade da taxa de juros mensal e anual estabelecida, vez que admitir-se tal cobrança de taxas de juros caracteriza consolidar o enriquecimento sem causa da instituição financeira em detrimento da hipervulnerabilidade do consumidor.

3.6 COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS – DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA:

Dispõe o art. 42, parágrafo único, do CODECON que:

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No caso sob comento, uma vez comprovada a abusividade da taxa de juros remuneratórios mensal e anual aplicada aos contratos de empréstimo pessoal firmados entre o demandante e a demandada, imperiosa a restituição do valor cobrado em excesso nas parcelas mensais.

De um exame ainda que perfunctório da planilha supra, verifica-se que a requerida percebeu, pelas operações de empréstimo não consignado, valores bem superiores ao devido caso aplicadas as taxas médias de mercado de juros compensatórios, de forma que tais montantes devem ser restituídos ao consumidor, uma vez que o Código Civil, em seu art. 876, estabelece que “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Neste sentido, posiciona-se ORLANDO GOMES no sentido de que: “Não é a lei que, direta ou indiretamente, faz surgir a obrigação de restituir. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigação do enriquecimento, mas assim é para todas as obrigações que se dizem legais”. (GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1996).

Ademais, estabelece o art. 884 do Código Civil: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Em idêntico norte, a jurisprudência pátria assinala que:

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. MORA. DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO. 1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2.- Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que não é necessária, para que se determine a compensação ou a repetição do indébito em contrato como o dos autos, a prova do erro no pagamento. 3.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor. 4.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito, devendo o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente, o que enseja a manutenção do Acórdão impugnado no ponto. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag 1407778/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 26/09/2011)

Portanto, incontestável é a obrigatoriedade de restituição do valor pago em excesso pelo autor em face da cobrança de juros abusivos e acima da taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença, após a apresentação das planilhas dos valores efetivamente pagos por cada um dos contratos de empréstimo pessoal não consignado.

3.7 DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DO CONTRATO – REDUÇÃO DO VALOR DA PARCELA – APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO – REQUISITOS NORMATIVOS PREENCHIDOS:

Prescreve o art. 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

In casu, a probabilidade do direito alegado se encontra consubstanciado na farta prova documental acostada à exordial, que demonstram a aplicação de taxas de juros remuneratórios em percentual superior ao ano pela demandada, assim como a abusividade das mesmas face às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil para financiamento de veículos.

Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste no fato de que, mês a mês, o demandante tem tido seus vencimentos e vantagens bastante comprometidos com o desconto da parcela, uma vez que, da renda disponível sobra pouco para suprimento das necessidades básicas da entidade familiar.

Para a doutrinadora Teresa Arruda Alvim Pinto[6], a possibilidade de perigo de dano irreparável constitui o “periculum in mora”, e assim se justifica: “O perigo de que, não sendo provavelmente concedida a medida pleiteada, ocorram graves danos ao Autor, de molde a que a sentença a final, ainda que lhe conceda pedido, terá sua eficácia concreta prejudicada pelo lapso de tempo decorrido entre a propositura de ação e o seu desfecho. A medida desta” irreparabilidade “é a perspectiva futura de sentença ter poder e força de satisfazer a pretensão do requerente” in natura “. Não trata aqui, meramente, da invalidação do ato violador de direito, pois esta, no campo estritamente jurídico, sempre poderá ser realizada. Trata-se, isto sim, da possível inocuidade da sentença na esfera dos fatos, no mundo, por assim dizer, material“.

Outro não é o entendimento jurisprudencial a respeito:

Tutela antecipada deferida para sustar os descontos que o banco efetuava na conta-salário do Autor, a título de pagamento de empréstimos bancários. Decisão que visa garantir a sobrevivência do Autor e de sua família. Débito “sub judice”. Não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos tal decisão. Inteligência das Súmulas 58 e 59 do TJRJ. Ausência de prejuízo ao banco, pois seu crédito continua íntegro.” (Agravo de instrumento 2006.002.09742, JDS. DES. Antonio Iloizio Barros Bastos – Julgamento: 08/08/2006 – 12ª. Câmara Cível, TJ/RJ).

Conforme se aufere, o referido contrato acaba em agosto do presente ano, de modo que faltam alguns meses para a quitação total. O que se visualiza é que as taxas de juros não estavam corretas, de modo que ao haver a repetição de indébito, o demandante nada mais teria a pagar à ré.

Logo, se requer a suspensão do contrato como tutela provisória, a fim de que o demandante, pelos meses em que a demanda dure, não pague as parcelas que faltam, uma vez que se encontra sem condições para tal.

Caso não seja, que haja a redução das parcelas para a taxa devida pelo Banco Central.

IV. DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, requer-se:

a) A concessão do benefício da gratuidade da justiça, por se tratar de pessoa hipossuficiente de recursos financeiros, sem condições de arcar com despesas de custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento e do de sua família, nos termos do que preconiza o inciso LXXIV, no art. ., da CF/88, bem como a Lei nº 1.060/50 e art 98 do CPC;

b) A decretação da inversão do ônus da prova, na forma do art. , inciso VIII e do art. 373, § 1º, do CPC, determinando-se à demandada que apresentar em juízo comprovante bancário dos valores efetivamente pagos pelo consumidor para quitação das parcelas do contrato nº XXX;

c) O deferimento, liminarmente e inaudita altera pars, da tutela provisória de urgência, determinando-se, com supedâneo na possibilidade de revisão do contrato para restabelecimento do equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e coibição da onerosidade excessiva, à ré que proceda com a suspensão do contrato de financiamento nº XXX ou, subsidiariamente, que proceda com a redução da parcela, aplicando-se a taxa média de mercado, em conformidade com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, cominando-se ainda multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem judicial (art. 497, CPC);

d) A citação da demandada para, querendo, designar preposto para comparecer à audiência a ser designada por este Juízo e apresentar defesa, sob pena de decretação de revelia e aplicação da pena de confissão;

e) A procedência do pedido em todos os seus termos, com a consequente:

e.1. a revisão das taxas de juros remuneratórios mensal e anual aplicadas aos contratos de financiamento firmado entre a demandada e o demandante, limitando-as às taxas médias de mercados apuradas pelo Banco Central do Brasil à época das respectivas contratações, em face da onerosidade excessiva (art. 39 CDC), do descumprimento dos preceitos da boa-fé objetiva (art. , inciso III, CDC) e da quebra do equilíbrio contratual;

e.2. por conseguinte, que seja a demandada condenada a restituir ao demandante os valores cobrados em excesso face à incidência de juros remuneratórios abusivos, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença após a definição da taxa de juros a ser efetivamente aplicada aos contratos de empréstimo pessoal com garantia de desconto da parcela em crédito previdenciário;

e.3. a confirmação da tutela provisória de urgência, na forma supracitada;

e.4. a condenação da promovida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a prova documental, bem como o rol de testemunhas abaixo, a fim de se provar a situação atual do demandante, sem prejuízo de qualquer outro que se faça necessário durante o curso da instrução processual.

Dá-se à causa o valor de R$ 7.939,17 (sete mil, novecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos), ou seja, o valor financiado em contrato.

Nestes termos, pede deferimento.

Mossoró/RN, 11 de março de 2019.

Gilmar Fonsêca Júnior

OAB/RN nº 16.944

Rol de Testemunhas:

1. XXX, brasileiro, casado, autônomo, portador do RG nº XXX e inscrito no CPF sob o nº XXX, residente e domiciliado na Rua XXX, XXX, CEP: XXX.


[1] In. Acesso do Consumidor à Justiça: Os Fundamentos Constitucionais do Direito à Prova e da Inversão do ônus da Prova. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, p. 177 e 179.

[2] Código de Defesa do Consumidor, 8ª edição – RJ, Forense Universitária, p. 536.

[3]FABIANA RODRIGUEZ BARLETTA, A revisão contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. p. 137.

[4] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 275.

[5] In. Curso de Direito do Consumidor, Ed. Saraiva, 2004, p. 128.

[6] PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de Segurança contra Ato Judicial. Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, p. 20.

17 Comentários

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Ao contrario dos colegas, eu particularmente tenho tido bastante sucesso com este tipo de ação, em especial para forçar acordos com descontos que variam de 50 a 90%.
Obs trabalho com laudo revisional e incluo o laudo como prova em todas ações.

Eu também já tive casos em que aceitei acordo.

Fico feliz que também esteja dando certo para você!

Caro colega, fico feliz pelo seu sucesso nesta modalidade de causa e indago pela forma como apresenta seus cálculos.
Qual o tipo de profissional que acha mais compatível com o tipo de prova que julga mais eficiente?

E se não for pedir demais, poderia compartilhar o contato de quem faz seus laudos com tanta maestria?

Me perdoe a franqueza nobre colega, mas essas ações revisionais feita dessa forma, levam a entender que basta que uma instituição financeira pratique uma taxa que esteja acima da média de mercado e o consumidor teria direito a uma composição por parte do judiciário… não é o que temos encontrado no dia a dia forense.
A petição faz algum sentido quantos aos fundamentos jurídicos citados, mas é ingenuidade achar que isso tem probabilidade de uma vitória pro consumidor.

As ações revisionais baseadas nos argumentos contidos na petição por algum tempo já fez sentido, mas hoje não passariam de uma aventura jurídica, novamente me perdoe pela franqueza.

Abraço colega.

Embora não tenha muita experiência neste tipo de ação, os comentários de vários colegas são no mesmo sentido… parece que ações contra bancos e afins, mesmo quando os contratos estão próximos do absurdo (desfavoráveis ao consumidor), é quase impossível a procedência…

Boa tarde, colega.
Primeiro, agradeço sua participação.

É verdade que esse tipo de ação nem sempre é favorável, mas, ao menos, aqui no TJRN – onde atuo – tem dado certo.
Falo isso por experiência própria mesmo, não somente como advogado, mas ainda quando estagiário.

Talvez seja o caso de você pegar algumas jurisprudências daqui.

De toda forma, eu sempre alerto o cliente (não tenho somente uma ação dessas), afinal, não podemos dar uma certeza de que o processo irá… continuar lendo

O objetivo principal da ação revisional é forçar o acordo. Como? Consignando o valor. É isso que garante o sucesso. Revisão contratual mesmo é difícil. Pelo menos vejo assim.

Infelizmente o judiciário está corrompido para lado mais forte.

Outro dia entrei com uma ação contra Multiplus pois ela me vendeu com propaganda enganosa e já tinha entregue meu produto e invadiu minha conta individual e me tomou a força a compra.

Achei um juiz em 1 Instancia raro que me deu a vitoria, mas qdo foi para 2 instancia onde desembargadores são cargos políticos baseados em nomeação, onde muitos sequer foram concursados em 1 instancia, achou contrario.

Se Brasil fosse país sério e desembargador ou ministro pudessem ser escolhidos entre juízes concursado muita coisa iria mudar. continuar lendo

Justamente.
É preciso ser claro com o cliente e informar que pode não dar certo.

E eu concordo contigo, no tocante ao judiciário favorecer os bancos. Essa é, infelizmente, uma realidade do nosso cotidiano.

Moça, vai pro STJ que, se a petição e os documentos forem bons, isso deve ser revisto, mesmo que o STJ não possa rever provas.

Baita modelo!

Sucesso, Dr. Gilmar!

Muito obrigado! Desejo o mesmo para ti.

Muito boa sua peça Dr. — Parabéns…

Excelente peça, bem completa. Parabéns Dr Gilmar.

Dr. Gilmar:

Muito bueno!
Bueno mesmo!!
Más, dentro do título “III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:”
faltou o item “3.4” .?
ou está errada a numeração daqueles itens .??

UM ÓTIMO MODELO DE Ação declaratória de inexistência de débito bancário: clonagem de cartão de crédito.

AO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE ____________ .

____________ , inscrito no CPF ____________ , ____________ , residente e domiciliado na ____________ , nº ____________ , na cidade de ____________ , ____________ , ____________ vem à presença de Vossa Excelência, por seu procurador, propor Ação declaratória de inexistência de débito c/c Indenização por danos materiais e morais com pedido liminar em face de ____________ , inscrito no ____________ , com endereço na ____________ , nº ____________ , na cidade de ____________ , ____________ , pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINAR DE COMPETÊNCIA

O juízo da presente Comarca revela-se competente para a propositura da presente ação, nos termos do artigo 101, I, do Código de Defesa do Consumidor.

DOS FATOS

Ao acompanhar o extrato de seu cartão, o Autor verificou a ocorrência de várias despesas desconhecidas em cidades distintas, tais como ____________ conforme extratos em anexo.

Em ____________ , o Autor solicitou esclarecimentos sobre a origem de tais débitos, não obtendo informação da instituição financeira, conforme protocolos nºs ____________ .

Fez o registro formal de impugnação aos débitos, o que foi improcedente, e, para completar seu desgosto, no decorrer de todo o mês seguinte, o Autor recebeu inúmeras ligações com cobranças da pendência, perdendo horas de seu tempo útil.

Não bastasse isso, após 30 dias tentando solucionar o ocorrido, o mesmo foi inscrito nos órgão de proteção ao crédito, o que motivou o ingresso da presente ação.

DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Conforme narrado, não houve precaução nas atividades da empresa Ré, que, pelo risco da atividade, deveria tomar os cuidados necessários para evitar este tipo de ocorrência.

O risco inerente à atividade exige da empresa maior agilidade e cautela no gerenciamento destes dados, gerando o dever de RESSARCIR TODOS OS PREJUÍZOS ao agir de forma imprudente e negligente.

Vale frisar, por relevante, que o fato da Requerente sofrer o constrangimento de ter seu cartão clonado por fraude de terceiros, por si só, já configura o DANO MORAL, conforme consolidado na Súmula nº 479, do Superior Tribunal de Justiça:

“As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”,

Nesse sentido é o entendimento majoritário sobre o tema:

DIREITOS DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. DANOS CAUSADOS POR FRAUDE DE TERCEIRO. COMPRA DE VEÍCULO COM CARTÃO CLONADO. NEGATIVA DE AUTORIA PELO BENEFICIÁRIO DO CARTÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO. DANOS MATERIAIS. DEVER DE RESSARCIR AS QUANTIAS DEBITADAS INDEVIDAMENTE. SENTENÇA MANTIDA. 1 – (…) 2 – Incumbe ao banco demonstrar, por meios idôneos, a inexistência ou impossibilidade de fraude, tendo em vista a notoriedade de possibilidade de compras fraudulentas mediante a utilização de clonagem dos dados de cartões de crédito de clientes. 3 – A instituição bancária responde objetivamente pelos danos causados aos consumidores na prestação de serviços (artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor), sendo irrelevante a discussão sobre a existência, ou não, de conduta culposa ou dolosa ou, ainda, ato de terceiro que teria perpetrado o ato fraudulento. 4- “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 5 – Exsurgindo dos autos a prova do fato e o nexo causal entre o defeito no serviço e os danos ocasionados, afigura-se correto condenar a instituição financeira ao ressarcimento da quantia debitada na conta-corrente da cliente/apelada. 6 – A instituição financeira somente eximir-se-ia do dever de reparar os danos ocasionados se tivesse fornecido arcabouço probatório hábil a atestar a inexistência do defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva da apelada, o que não ocorreu. 7 – Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, desprovido. (TJ-DF 20130111681803 0042829-70.2013.8.07.0001, Relator: MARIA IVATÔNIA, Data de Julgamento: 07/12/2016, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/02/2017 . Pág.: 644/648)

CURSO DE AÇÕES DE DIREITO BANCÁRIO NA PRÁTICA

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA DE MERCADORIA. DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. 1. “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros” (REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 2ª SEÇÃO, DJe 12/09/2011, submetido ao rito dos repetitivos). 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 585.727/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/2014, DJe 06/02/2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBJETIVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. GRAVAME INDEVIDO. DANO MATERIAL. NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA PARTE RÉ E OS DANOS SOFRIDOS PELA AUTORA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTOS DO NOVO RECURSO INSUFICIENTES PARA REFORMAR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (AgRg no AREsp 574.109/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 27/08/2015)

 GRANDES TESES TRIBUTÁRIAS

IMPERDÍVEL

Trata-se de inequívoca RESPONSABILIDADE OBJETIVA das instituições financeiras, mormente o risco da atividade, respondendo pelos danos causados aos seus clientes, mesmo quando relacionados a fraudes ou delitos atribuídos a terceiros.

Ao lecionar a matéria, o ilustre Desembargador Sérgio Cavalieri Filho destaca:

“Todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Esse dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, que perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos.” (Programa de Responsabilidade Civil, 8ª ed., Ed. Atlas S/A, pág.172).

Para a configuração do dever de indenizar, tem-se a presença dos pressupostos da responsabilidade civil, quais sejam: (a) ato antijurídico; (b) dano; (c) nexo causal (dano decorrente do ato); (d) nexo de imputação (culpa ou dolo); e, por fim, (e) norma jurídica prescrevendo o dever de indenizar o dano causado.

Nessa toada, a responsabilidade do banco réu é objetiva, ou seja, independe da existência de culpa, motivo pelo qual deverá responder pelos danos causados.

DA APLICAÇÃO DO CDC E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Diante de uma relação de consumo, necessária a inversão do ônus da prova, tendo em conta que a Lei 8.078, de 11.9.1990, em seu art. 3º, § 2º, dispõe:

Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, construção, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

  • 1º. Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

  • 2º. Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Ademais, a sujeição das instituições financeiras às disposições do Código de Defesa do Consumidor foi declarada constitucional pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade 2.591/DF DJU de 13.4.2007, p. 83.

Trata-se de redação clara da Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:

O Código de Defesa do consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Trata-se da materialização exata do Princípio da Isonomia, segundo o qual, todos devem ser tratados de forma igual perante a lei, observados os limites de sua desigualdade, sendo devida a inversão do ônus da prova.

Por esta razão que o art. 14, § 3º, I e II, do CDC, estabelece a inversão do ônus da prova, atribuindo ao fornecedor o ônus de demonstrar satisfatoriamente a inexistência do defeito ou a culpa exclusiva do consumidor. Assim, o fornecedor só se exime do dever de reparação se provar que o dano foi causado por culpa exclusiva do consumidor.

Por tudo isso, o fornecedor de serviços bancários e financeiros deve assegurar que o consumidor que os utiliza que não possa ser vítima de dano. A atividade bancária e financeira é de risco e cabe ao banco, que é o único que com ela lucra, adotar todas as medidas necessárias para prevenir quaisquer danos ao consumidor.

Assim, diante da inequívoca e presumida hipossuficiência, uma vez que disputa a lide com uma empresa de grande porte, indispensável concessão do direito à inversão do ônus da prova, que desde já requer.

DO NECESSÁRIO CANCELAMENTO DO PROTESTO

A lei 9.492/97, que dispõe sobre protesto de títulos, traz a seguinte redação, em seu art. 26, § 1º, senão vejamos:

 

Art. 26. O cancelamento do registro do protesto será solicitado diretamente no Tabelionato de Protesto de Títulos, por qualquer interessado, mediante apresentação do documento protestado, cuja cópia ficará arquivada.

  • 1º Na impossibilidade de apresentação do original do título ou documento de dívida protestado, será exigida a declaração de anuência, com identificação e firma reconhecida, daquele que figurou no registro de protesto como credor, originário ou por endosso translativo.

Ou seja, diante da solicitação do Autor à Instituição Financeira para proceder o cancelamento de protesto pela total inexistência de débito, deveria tê-lo atendido imediatamente.

Afinal, o Autor não teve acesso em momento algum à carta de anuência da empresa Ré. Logo, não pode ser o responsável por requerer a baixa, conforme precedentes sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. CANCELAMENTO DO PROTESTO JUNTO AO CARTÓRIO. MANUTENÇÃO INDEVIDA. ABALO DE CRÉDITO. REDUÇÃO DO QUANTUM. RAZOABILIDADE. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não há falar em responsabilidade do devedor pela baixa do protesto, porquanto houve a notificação ao banco de dados recorrente acerca do pagamento do título protestado e este manteve-se inerte. A revisão do julgamento, nesse ponto, importaria necessariamente no reexame de provas, o que é defeso nesta fase recursal. Incidência da Súmula 7/STJ. 2. A revisão da indenização por dano moral apenas é possível quando o quantum arbitrado nas instâncias originárias se reveler irrisório ou exorbitante. Não estando configurada uma dessas hipóteses, não cabe examinar a justiça do valor fixado na indenização, uma vez que tal análise demanda incursão à seara fático-probatória dos autos. Incidência da Súmula 7/STJ 3. Agravo regimental a que se nega provimento.(STJ. AgRg no AResp 475934/SP. Rel: Luis Felipe Salomão. Org. Julg: Quarta Turma. Dje: 25/03/2014)

Desta forma, diante da inconteste responsabilidade da ré para providenciar a baixa do nome do autor no cartório, requer a sua determinação imediata.

MATERIAL COMPLETO PARA EXAME NA OAB imperdível

DO PEDIDO

Ante o exposto, requer:

  1. A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, nos termos do art. 98 do Código de Processo Civil;

  2. A citação do réu, na pessoa de seu representante legal, para, querendo, responder a presente demanda;

  3. A concessão do pedido liminar para determinar que o Réu cesse imediatamente os descontos na fatura do Autor das parcelas não reconhecidas, restabeleça o crédito total para utilização no cartão e retire imediatamente o nome do Autor nos órgão de proteção ao crédito e baixa no cartório;

  4. Seja dada total procedência à ação, confirmando os pedidos liminares, ou deferindo-os ao final, declarando a inexistência dos débitos imputados ao Autor, condenando o requerido a pagar ao requerente o valor correspondente à repetição de indébito, no total de R$ ____________ , acrescidos de juros e correções;

  5. Seja o requerido condenado a pagar um quantum a título de danos morais, a ser arbitrado por este juízo, considerando as condições das partes, principalmente o potencial econômico-social do réu, a gravidade da lesão, sua repercussão e as circunstâncias fáticas;

  6. A condenação do requerido em custas judiciais e honorários advocatícios,

  7. Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas e cabíveis à espécie, especialmente pelos documentos acostados.

  8. Dá-se à causa o valor de R$ ____________ .

Termos em que pede deferimento.

____________ , ____________

____________

OAB/ ____________ ____________

ANEXOS:

  1. Documentos de identidade do autor, RG, CPF, comprovante de residência

  2. Procuração

  3. Declaração de pobreza

  4. Provas da ocorrência – débitos na fatura do cartão, boletim de ocorrência, protocolo do pedido de cancelamento do cartão

  5. Provas da tentativa de solução direto com o réu e negativa de devolução do banco

 

 

Autora

Maysa Martimiano

  • Civil •Família •Consumidor

Advogados – Consultores – Correspondentes

Surgimos com a missão de preencher lacunas na prestação de serviços jurídicos, sobretudo oferecendo pessoalidade e alta qualidade jurídica, seja na advocacia, consultoria ou correspondência. Somos um escritório multidisciplinar com vocação para o direito privado e ênfase nas áreas do Direito Civil, Família e Consumidor. Na correspondência jurídica, oferecemos respostas rápidas e eficazes. Visamos parcerias, provendo soluções e gerando resultados. Para maiores informações, acesse:

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Informações sobre o texto

MARTIMIANO, Maysa. Ação declaratória de inexistência de débito bancário: clonagem de cartão de crédito. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5268, 3 dez. 2017. Disponível em: . Acesso em: 4 dez. 2017.

VEDAÇÃO DO PARCELAMENTO DA DÍVIDA NO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA: ACERTO OU EQUÍVOCO DO NOVO CPC?

Em uma de suas inovações, o CPC de 2015 vedou expressamente o parcelamento da dívida no cumprimento de sentença. Este artigo analisa a correção de tal previsão, com base e nas normas fundamentais do processo civil e no tratamento jurisprudencial do tema.

INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil promoveu diversas alterações no tratamento da execução, seja ela por meio de processo autônomo ou de fase de cumprimento de sentença. Dentre elas, ao tratar das defesas do executado, vedou-se a concessão de parcelamento no âmbito do cumprimento de sentença.

 O parcelamento, também chamado de moratória legal, é instituto de extrema importância para a boa prestação da tutela jurisdicional executiva. Seus benefícios não se restringem ao executado, a quem será concedido maior prazo para o pagamento de sua dívida, atingindo também o próprio exequente, como será verificado.

Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, não havia previsão expressa a respeito do parcelamento em sede de cumprimento de sentença. Isso, porém, não impedia a sua aplicação.

A código de 2015, portanto, inovou na regulação da matéria, não apenas por inexistir disposição legislativa anterior a respeito, como também por contrariar a maneira pela qual a jurisprudência pátria a tratava. Surge, então, a necessidade de reflexão a respeito da correção da regulação atual.

Em um primeiro momento, é necessário que se apresente o instituto do parcelamento, comparando sua aplicabilidade anteriormente ao novo código com o seu tratamento atual. Após, serão tratadas as normas gerais do processo civil, capítulo próprio do CPC de 2015, que não encontra correlação em seu antecessor.

A partir de então, em uma análise da vedação trazida pelo novo código à luz das normas fundamentais do processo civil e das finalidades da tutela jurisdicional executiva, será possível a ponderação a respeito da sua adequação.


1. O PARCELAMENTO E A EVOLUÇÃO DA SUA APLICABILIDADE NA TUTELA JURISDICIONAL EXECUTIVA

Iniciando o estudo do tema, é preciso entender a sistemática do parcelamento do débito na execução, na forma como trazida pelo novo Código de Processo Civil. A partir daí, será possível tecer algumas observações a respeito das diferenças em relação ao regramento anterior, bem como avaliar a sua aplicabilidade.

A moratória legal está prevista no capítulo do código referente aos embargos à execução, especificamente em seu artigo 916, cujo caput possui a seguinte redação:

Art. 916.  No prazo para embargos, reconhecendo o crédito do exequente e comprovando o depósito de trinta por cento do valor em execução, acrescido de custas e de honorários de advogado, o executado poderá requerer que lhe seja permitido pagar o restante em até 6 (seis) parcelas mensais, acrescidas de correção monetária e de juros de um por cento ao mês.

Em síntese, no prazo que teria para embargar, o executado poderá reconhecer o crédito objeto da demanda e requerer o parcelamento do seu valor. Para tanto, deverá cumprir os requisitos legais: depósito de trinta por cento do valor total, somado às custas e honorários advocatícios, e o pagamento do restante em até seis parcelas mensais.

Concedido ao devedor a moratória, o processo de execução será suspenso, como determina o artigo 921, V, do Código de Processo Civil. No entanto, deve-se ressaltar que eventual inadimplemento das parcelas pode ensejar o prosseguimento do feito, bem como o pagamento de multa no valor de 10% sobre as prestações não pagas (artigo 916, parágrafo 5o, CPC).

Interessante observar que, como determina o parágrafo 1o do artigo em comento, o exequente deverá ser intimado após eventual pedido de parcelamento. No entanto, sua manifestação é limitada ao preenchimento ou não dos pressupostos pelo executado. Isto é, não é possível que, cumpridos os requisitos legais, o exequente obste a concessão da moratória.

É como observa Alexandre Freitas Câmara:

Não tem o exequente o direito de discordar do pagamento parcelado. Só pode ele discutir se os pressupostos legais foram ou não preenchidos. Além disso, deve-se admitir que o exequente suscite perante o juízo da execução discussão acerca do número de parcelas em que será dividido o pagamento ainda restante, já que o texto normativo estabelece que tal pagamento se dará em até seis parcelas. Caso todos os pressupostos estejam presentes, é direito do executado pagar parceladamente (CÂMARA, 2015).

E não poderia ser diferente, já que, ao pleitear o parcelamento, o executado está reconhecendo o crédito e renunciando à oposição de embargos. Subordinar a moratória ao interesse do exequente inviabilizaria sua realização, pois não haveria interesse na renúncia ao direito de embargar se o que se pretendesse obter estivesse sujeito à vontade do credor.

Em relação ao regramento anterior ao novo código, uma das principais alterações diz respeito à possibilidade de se levantar o valor depositado antes mesmo da análise do pedido de parcelamento pelo magistrado. O artigo 916, em seu parágrafo 2o, determina que, enquanto não apreciado o requerimento, o executado deve continuar a depositar, facultando-se o levantamento pelo exequente.

No código antigo, era necessário o deferimento da proposta para que fosse possível o levantamento. Desse modo, andou bem a nova legislação, permitindo uma satisfação mais célere dos interesses do exequente.

Passando-se a tratar da sua aplicabilidade no âmbito da tutela jurisdicional executiva, deve-se ater, neste ponto, ao regramento anterior, sem prejuízo de análise específica do panorama atual em seção oportuna. Antes da vigência do novo código, o parcelamento já era limitado às execuções de título executivo extrajudicial. Ocorre que, ao contrário do que se tem hoje, não havia qualquer vedação à aplicabilidade do instituto em sede de cumprimento de sentença.

Diante disso, já nessa época se pensava em uma aplicação da regra, por analogia, às execuções de títulos executivos judiciais. Isso porque as normas referentes à tutela executiva, sejam elas referentes ao cumprimento de sentença ou ao processo autônomo de execução, devem se complementar, de modo a proporcionar a satisfação do direito do exequente de maneira célere e com o menor prejuízo ao executado.

A jurisprudência, então, em que pese de maneira não uníssona, já permitia a aplicação do parcelamento ao cumprimento de sentença. É o que se observa do julgamento do Recurso Especial 1.264.272/RJ, cuja ementa é a seguinte:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PARCELAMENTO DO VALOR EXEQUENDO. APLICAÇÃO DO ART. 745-A DO CPC. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA EFETIVIDADE PROCESSUAL. ART. 475-R DO CPC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. HIPÓTESE DE PAGAMENTO ESPONTÂNEO DO DÉBITO. NÃO INCIDÊNCIA DA MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, § 4º, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO ANTE O CUMPRIMENTO ESPONTÂNEO DA OBRIGAÇÃO VEICULADA NA SENTENÇA. PRINCÍPIO DA NON REFORMATIO IN PEJUS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. A violação aos arts. 165, 458 e 535 do CPC  não foi configurada, uma vez que o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronunciou-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, sendo certo que o magistrado não está impelido a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, se os fundamentos utilizados foram suficientes para embasar a decisão. 2. A efetividade do processo como instrumento de tutela de direitos é o principal desiderato das reformas processuais engendradas pelas Leis 11.232/2005 e 11.382/2006. O art. 475-R do CPC expressamente prevê a aplicação subsidiária das normas que regem o processo de execução de título extrajudicial, naquilo que não contrariar o regramento do cumprimento de sentença, sendo certa a inexistência de óbice relativo à natureza do  título judicial que impossibilite a aplicação da norma em comento, nem mesmo incompatibilidade legal. Portanto, o parcelamento da dívida pode ser requerido também na fase de cumprimento da sentença, dentro do prazo de 15 dias previsto no art. 475-J, caput, do CPC. 3. Não obstante, o parcelamento da dívida não é direito potestativo do devedor, cabendo ao credor impugná-lo, desde que apresente motivo justo e de forma fundamentada, sendo certo que o juiz poderá deferir o parcelamento se verificar atitude abusiva do exequente, uma vez que tal proposta é-lhe bastante vantajosa, a partir do momento em que poderá levantar imediatamente o depósito relativo aos 30% do valor exequendo e, ainda, em caso de inadimplemento, executar a diferença, haja vista que as parcelas subsequentes são automaticamente antecipadas e é inexistente a possibilidade de impugnação pelo devedor, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 745-A. 4. Caracterizado o parcelamento como técnica de cumprimento espontâneo da obrigação fixada na sentença e fruto do exercício de faculdade legal, descabe a incidência da multa calcada no inadimplemento (art. 475-J do CPC), sendo certo que o indeferimento do pedido pelo juiz rende ensejo à incidência da penalidade, uma vez configurado o inadimplemento da obrigação, ainda que o pedido tenha sido instruído com o comprovante do depósito, devendo prosseguir a execução pelo valor remanescente. 5. No caso sob exame, a despeito da manifestação de recusa do recorrente (fl. 219), o Juízo deferiu o pedido de parcelamento ante a sua tempestividade e a efetuação do depósito de 30%, inclusive consignando o adimplemento total da dívida (fl. 267), ressoando inequívoco o descabimento da multa pleiteada. 6. A Corte Especial, por ocasião do julgamento do REsp 1.028.855/SC, sedimentou o entendimento de que, na fase de cumprimento de sentença, havendo o adimplemento espontâneo do devedor no prazo fixado no art. 475-J do CPC, não são devidos honorários advocatícios, uma vez desnecessária a prática de quaisquer atos tendentes à satisfação forçada do julgado. No caso concreto, porém, conquanto tenha-se caracterizado o cumprimento espontâneo da dívida, o Tribunal condenou a recorrida ao pagamento de honorários advocatícios, o que, em face de recurso exclusivo do exequente, não pode ser ser afastado sob pena de reformatio in pejus. 7. Recurso especial não provido (grifos nossos). STJ, REsp 1.264.272/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 15/05/2012.

Não obstante o tratamento jurisprudencial da matéria, o novo Código de Processo Civil, no parágrafo 7o de seu artigo 916, trouxe vedação expressa à aplicabilidade do parcelamento ao procedimento de cumprimento de sentença.

A previsão causa certa estranheza, em virtude de, ao menos aparentemente, conflitar com normas fundamentais regentes do processo civil. Tais normas, presentes tanto no plano constitucional como na legislação infraconstitucional, devem nortear a atuação dos magistrados e demais sujeitos do processo. Assim, antes que se conclua se a nova regulação configurou um acerto do legislador, faz-se necessária a análise de outras normas orientadoras do processo civil.


2. NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO CIVIL

Em seu primeiro capítulo, o novo CPC trouxe as normas fundamentais do processo civil. Tratam-se de regras e princípios, muitos já com assento constitucional, que devem permear toda a atividade jurisdicional, incluindo a tutela executiva.

No que concerne ao tema do presente artigo, três dessas normas adquirem especial relevância e merecem ser pormenorizadas. A primeira dela diz respeito à razoável duração do processo, contida no artigo 4o do novo CPC. Trata-se de princípio já previsto na Constituição Federal em seu artigo 5o, inciso LXXVIII. É importante, porém, ressaltar que o novo código acertadamente acrescentou de forma expressa que a abrangência do referido princípio inclui a atividade satisfativa.

É como bem destaca Cássio Scarpinella Bueno:

A expressa menção a “atividade satisfativa” é digna de destaque para evidenciar que a atividade jurisdicional não se esgota com o reconhecimento (declaração dos direitos), mas também com a sua consolidação (BUENO, 2015).

Dessa maneira, também no âmbito do cumprimento de sentença, fase processual que este trabalho se propõe a analisar, deverá ser assegurada a razoável duração. Como será visto, isso traz implicações diretas na discussão acerca da possibilidade ou não de concessão da moratória legal nesses casos.

Outra importante previsão encontra-se no artigo 6o do novo CPC. O dispositivo estabelece o processo cooperativo. A aplicação do princípio da cooperação busca também a celeridade processual e permite que as questões levadas a juízo sejam dirimidas da melhor maneira possível para as partes.

No que diz respeito ao cumprimento de sentença, a cooperação está intrinsecamente relacionada ao princípio da menor onerosidade ao executado. Assim, ainda que a execução se dê no interesse do exequente, deve ele cooperar com o executado, de modo a não gerar para este demasiada onerosidade.

Por fim, menciona-se o artigo 8o do novo código. É o seu texto:

Art. 8o Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Com relação ao dispositivo, é importante observar que a dignidade da pessoa humana foi expressamente prevista como algo a ser resguardado por meio do processo. O texto concretiza previsão constitucional, que traz o postulado como fundamento da República Federativa do Brasil.

Quanto à necessidade de atendimento aos fins sociais e às exigências do bem comum, ensina Daniel Amorim Assumpção Neves:

Ao prever que o juiz, ao aplicar o ordenamento jurídico, atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, deve se compreender que os fins sociais do processo são a concretização do acesso à ordem jurídica justa, enquanto o bem comum deve ser compreendido como a preservação do Direito por meio do processo (NEVES, 2016).

Trata-se da previsão de maior relevância para a ponderação a ser realizada a seguir. Deve-se, tendo em vista as normas aqui explanadas, refletir a respeito da possibilidade de sua aplicação pelo magistrado no caso concreto, para afastar determinada previsão legal que se mostra dissonante das normas gerais, dos fins sociais e das exigências do bem comum.


3. O NOVO CÓDIGO E A VEDAÇÃO DA MORATÓRIA LEGAL NO ÂMBITO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Como já mencionado, o novo diploma processual, em seu artigo 916, parágrafo 7o, proibiu expressamente a aplicação da moratória legal ao cumprimento de sentença. Chega-se, então, ao ponto culminante de toda a exposição: a vedação foi acertada?

A CPC de 2015 é presumidamente válido, constitucional, e encontra-se vigente. Dessa forma, não se pode simplesmente pretender ignorar tal previsão. Portanto, o questionamento que se busca responder aqui é, em última análise, se o julgador poderia, de algum modo, afastar ou mitigar a aplicabilidade do dispositivo em determinado caso concreto.

A doutrina se divide quanto ao tema. Daniel Amorim Assumpção Neves encara previsão como positiva:

O § 7º do art. 916 do Novo CPC é expresso no sentido de não ser cabível a moratória legal no cumprimento de sentença, contrariando jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema. Trata-se de acerto do legislador, seja porque não tem sentido o executado reconhecer o direito exequendo em execução fundada em sentença, seja porque não se pode obrigar o exequente, depois de todo o tempo despendido para a obtenção do título executivo judicial, a esperar mais seis meses para sua satisfação (NEVES, 2016).

Em que pese o brilhantismo do autor, discorda-se de tal entendimento neste trabalho. Não se ignora que o exequente, normalmente, prossegue em sua demanda por longo período de tempo até que obtenha um título executivo judicial. Ocorre que tal demora, por si só, não é suficiente para que se proíba a concessão de parcelamento ao executado.

A moratória legal não necessariamente é aplicada a casos em que o devedor possui todo o montante disponível, mas ainda assim pretende a obtenção do benefício. Pode ser que o parcelamento da dívida seja a única maneira de viabilizar tal pagamento. Em sendo esse o caso, não conceder a moratória apenas impediria a satisfação efetiva do direito do exequente.

Ainda, não se deve perder de vista a necessidade de preservação da dignidade da pessoa humana do devedor. Tal postulado, somado ao princípio da menor onerosidade ao executado (previsto no artigo 805 do novo CPC), permite que se defenda a possibilidade de parcelamento.

Quanto ao exequente, não haveria grande prejuízo que pudesse justificar a proibição da moratória. A lei limita o pagamento a seis parcelas mensais, o que não permitiria o prolongamento da execução por muito tempo. Ainda, trinta por cento do valor seria depositado de plano. Por fim, os valores são pagos de maneira atualizada, de modo que o valor não estaria defasado ao ser entregue ao credor, e é possível a cobrança de multa no caso de inadimplemento das parcelas.

Também discordando da atual vedação, manifesta-se Anderson dos Santos Araújo:

Nem é preciso ir além para manifestar total discordância com a vedação legislativa criada no novo Código de Processo Civil (2015), neste ponto: Ao privilegiar a anterior interpretação restritiva (agora vedação legal), acabou por findar com um grande instrumento de efetividade do procedimento executório, mormente em casos nos quais o devedor realmente não possua condições de arcar com o débito executado, na sua integralidade, seja em prejuízo de suas atividades ou da sua própria subsistência, conforme o caso em concreto (ARAUJO, 2015).

Por se tratar de texto legal ainda recente, é possível que doutrina e jurisprudência, ao aprofundarem-se no tema, profiram entendimentos em consonância com o defendido neste estudo.

No entanto, ainda que se conclua, após maiores reflexões, pela correção da vedação trazida, existe no novo código mecanismo apto a mitigar a referida previsão. Os chamados negócios jurídicos processuais foram autorizados em cláusula geral contida no artigo 190 do texto legal.

O direito disponível, de conteúdo patrimonial. Por essa razão, nada impede que exequente e executado convencionem a possibilidade de parcelamento. Não é nem mesmo necessário que isso seja feito antes do ajuizamento da ação. Podem as partes, já em fase de cumprimento de sentença, firmar acordo em tal sentido e submetê-lo à homologação do julgador.


CONSIDERAÇÕES FINAIS

Após as reflexões sobre o tema, conclui-se que a vedação trazida pelo novo código deve ser vista como um equívoco do legislador. Ainda que os defensores da previsão entendam que se buscou trazer um benefício ao exequente, é possível que a nova disciplina faça justamente o oposto.

Vedar o parcelamento pode causar o prosseguimento desnecessário do feito por um longo período. Isso porque, muitas vezes, o executado não tem todo o valor no momento da intimação para pagamento, bem como não possui bens suficientes para penhora.

Diante de tal cenário, a moratória legal surgiria como mecanismo de preservação da dignidade da pessoa humana do executado e da satisfação célere do direito do exequente. E tal razão de ser, deve-se destacar, encontra-se presente tanto no processo autônomo de execução, como também no cumprimento de sentença.

Até que haja eventual alteração legislativa ou manifestação jurisprudencial vinculante a respeito do tema, a legislação é aplicável. Isso não impede, todavia, que os que as partes celebram negócios jurídicos processuais afastando-a. Da mesma forma, podem os magistrados, em aplicação das normas gerais do processo civil, operar o afastamento ou a mitigação da previsão, quando tal proceder for a melhor maneira de preservar os interesses das partes da demanda.


REFERÊNCIAS

ARAUJO, Anderson dos Santos. O parcelamento do débito exequendo e a previsão no Novo Código de Processo Civil (art. 916 do CPC/15): Indefensável retrocesso. Disponível em <https://andersonaraujoadv.jusbrasil.com.br/artigos/297439152/o-parcelamento-do-debito-exequendo-e-a-previsao-no-novo-codigo-de-processo-civil-art-916-do-cpc-15-indefensavel-retrocesso&gt;. Acesso em: 14 jan. 2017.

BRASIL. Constituição Federal. Disponível em  <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm&gt;. Acesso em: 12 jan. 2017.

______. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm&gt;. Acesso em: 12 jan. 2017.

______. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm&gt;. Acesso em: 14 jan. 2017

BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

______. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.264.272/RJ. Relator: Ministro Luis Felips Salomão. Pesquisa de Jurisprudência. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1264272&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true&gt;. Acesso em: 14 jan. 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: vol. 1. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015.

DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manuel de direito processual civil. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

______, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. 1. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.


Autor

Maurício de Andrade Travassos Neto

Pós-graduando na Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro. Graduado em direito pela Universidade Federal de Juiz de Fora. Advogado

publicado na

Revista Jus Navigandi,


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TRAVASSOS NETO, Maurício de Andrade. Vedação do parcelamento no cumprimento de sentença: acerto ou equívoco do novo CPC?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5157, 14 ago. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59798&gt;. Acesso em: 14 ago. 2017.

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[Modelo] Recurso de Apelação no Novo CPC e pontos importantes

[Modelo] Recurso de Apelação no Novo CPC e pontos importantes

Inclui material extra sobre as principais novidades dos recursos no CPC/15.

 Publicado por Flávia Teixeira Ortega

Modelo Recurso de Apelao no Novo CPC e po

No que concerne aos recursos no Novo CPC, há diversas mudanças importantes e práticas. Vejamos a principais:

  1. Serão devidos honorários de sucumbência também na fase de RECURSOS, conforme dispõe o Novo CPC. De acordo com o art. 85, 11º, eles serão majorados na medida em que forem julgados recursos interpostos no processo.

  2. A contagem dos prazos será feita em DIAS ÚTEIS, sendo que ficará SUSPENSO POR UM MÊS, nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. Ademais, os prazos para recursos foram unificados em 15 dias, salvo os embargos de declaração, cujo prazo será de 5 dias.

  3. No Novo CPCo recurso adesivo é admissível em apenas três espécies recursais: 1. Apelação;2. Recurso extraordinário;3. Recurso especial;

  4. Não há mais, no Novo CPC, duplo juízo de admissibilidade do recurso de apelação, como havia no 1ºdo artigo 542 do Código de Processo Civil de 1973, que conferia aos tribunais recorridos a competência para proceder à “admissão ou não do recurso”.

MODELO DA PEÇA DE INTERPOSIÇÃO DOUTO JUÍZO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE (CIDADE – ESTADO).

Protocolo nº…Requerente:Requerido:JOÃO DA SILVA (apelante), já qualificado nos autos da Ação Tal, processo em epígrafe, que move em face de (ou que lhe move) MARIA DA SILVA (apelado), também já qualificada nos autos, vem, por via de seu procurador que esta subscreve, não se conformando com a sentença proferida às fls. XX, interpor o presente RECURSO DE APELAÇÃOCom base nos arts. 1.009 a 1.014, ambos do CPC/15, requerendo, na oportunidade, que o recorrido seja intimado para, querendo, ofereça as contrarrazões e, ato contínuo, sejam os autos, com as razões anexas, remetidos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás para os fins de mister.

Termos em que,

Pede o deferimento.

Local e data.

AdvogadoOAB/PR…

MODELO DAS RAZÕES

RAZÕES RECURSAIS

Apelante: JOÃO DA SILVA

Apelada: MARIA DA SILVA

Origem: processo nº XXXXXX, 1ª Vara Cível (Comarca de Curitiba)

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÃMARA.

Eméritos Desembargadores,

I – BREVE SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de ação de cobrança em que o autor, ora apelante, requer que… Requer ainda…, tendo juntado provas documentais… E requerido prova testemunhal.

Em sede de contestação, o requerido, ora apelado, alegou…

Intimado, o autor apresentou réplica, às fls…, apontando… E reiterando os termos da exordial.

Sem êxito a tentativa de acordo, passou-se a instrução, onde foram ouvidas as testemunhas do autor e do réu, às fls…, e, findos os debates orais, o nobre magistrado prolatou a sentença, julgando totalmente improcedentes os pedidos formulados pelo requerente.

No entanto, como será demonstrado a seguir, a sentença não merece prosperar, devendo ser reformada (ou cassada).

II – RAZÕES DA REFORMA (OU DA CASSAÇÃO)

A r. Sentença proferida pelo juiz a quo na Ação de Cobrança proposta pela apelante em face do apelado, julgando o seu pedido improcedente, deve ser modificada in totum, uma vez que a importância reivindicada na inicial traduz-se em uma obrigação de única e inteira responsabilidade do comprador, conforme previsão contratual.

A afirmação acima evidenciada, nos termos dos documentos acostados aos autos, encontra respaldo no fato de que vigoram no direito brasileiro, como vigas mestras de sustentação das relações jurídicas, os princípios da liberdade de contratar e do efeito vinculante dos contratos, entendimento este corroborado pela jurisprudência pátria, in verbis:

“Em havendo estipulação contratual obrigando o comprador, não cabe declaração de indébito, uma vez que deve prevalecer o brocardo latino pacta sunt servanda”.

Ainda, no mesmo sentido, são lícitas, em geral, todas as condições que a lei não vedar expressamente, daí não havendo outro entendimento para o caso em questão, deve a sentença atacada ser REFORMADA (ou cassada, depende do que se alegar) nos termos do pedido contido na inicial.

III – REQUERIMENTO

Em virtude do exposto, o Apelante requer que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para reformar a sentença recorrida, no sentido de acolher o pedido inicial do Autor Apelante e…, por ser de inteira Justiça.

OU

(…) seja totalmente PROVIDO para anular a sentença recorrida, com o consequente retorno dos autos ao juízo a quo para…, por ser da mais lídima justiça.

Termos em que,

Pede deferimento.

Loca e data

Nome e assinatura do advogado

Número de inscrição na OAB

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TRANSFORME-SE EM UM EXPERT EM liquidação de sentença à luz do vigente CPC:

A liquidação de sentença à luz do vigente CPC: apontamentos acadêmicos ao tema.

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Pressuposto essencial para a execução de título líquido executivo judicial, o estudo da liquidação de sentença exige especial atenção pós-advento de vigência da Lei 13.105/2015

 1. INTRODUÇÃO

Exige certo grau de atenção o estudo da liquidação de sentença pós-advento de vigência da Lei 13.105/2015 (atual Código de Processo Civil). Como se sabe, trata-se esta do procedimento utilizado para apurar o valor líquido de uma obrigação reconhecida em sentença.

Não que o presente CPC tenha lhe tornado mais complexo ou difícil. Pelo contrário. Sob vários aspectos, é preciso reconhecer o mérito do diploma ao disciplinar a matéria. Tem-se inegável avanço legislativo.

Tome-se como exemplo ilustrativo pequeno fragmento extraído do artigo 509, caput. Diz este que “quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor”. Prevê, portanto, de modo expresso a obrigação de sentença condenatória ao pagamento de quantia ilíquida, consagrando a interpretação de que, para dar início à liquidação de sentença, tem legitimidade tanto o credor como o devedor.

Válido lembrar também que no atual código processual as normas que estabelecem como proceder a liquidação encontram-se assentadas no intervalo que vai do citado artigo 509 ao 512.

Nas palavras do ilustre mestre Rogério Tadeu Romano “observe-se que a liquidação de sentença é pressuposto sine qua non para a execução de título líquido executivo judicial, pois deve ser dotado de certeza, liquidez e exigibilidade”. Passemos, portanto, a enfrentar o estudo mais completo do dispositivo em tela.


2. NATUREZA DA LIQUIDAÇÃO

“Não resta dúvida de que a atividade desenvolvida na liquidação da sentença tem natureza cognitiva, já que nela não são praticados atos de execução” (NEVES, 2016). O comentário pontual do nobre jurista traduz de forma magistral entendimento doutrinário pacificado sobre o tema.

Preleciona acertadamente o próprio Neves (2016), com base em autores clássicos, que “além da natureza não executiva da liquidação de sentença, por vezes a atividade cognitiva nela desenvolvida gera justamente a frustração da execução”. Tal comentário embasa entendimento de que esta tradicional lição é imprescindível para explicar por que no presente CPC tem-se a opção de não prever a liquidação de sentença no Livro II (destinado à execução), mas sim “no Capítulo XIV do Título I (Do procedimento comum), da Parte Especial do Livro I (Do processo de conhecimento e do cumprimento de sentença)”.


3. DAS DIVERSAS ESPÉCIES DE LIQUIDAÇÃO

Inequívoco o fato de que as mudanças promovidas com o advento do vigente Código de Processo Civil ainda suscitam dúvidas substanciais sobre sua correta aplicação e consequentes efeitos. Trata-se de fenômeno compreensível ante algumas transformações expressivas promovidas pelo citado diploma. Vivencia-se, no presente, período de ajustamento e consolidação.

A respeito das espécies de liquidação de sentença, de imediato cumpre esclarecer, que o art. 509 do presente CPC prevê apenas dois tipos expressos em seus dois incisos: por arbitramento (I), e pelo procedimento comum (II). Sobre estes, bem como outros dispositivos, assevera o mestre Marcelo Abelha:

São duas as espécies de liquidação previstas no CPC/15 por procedimento e por arbitramento, e o CPC reservou especificamente dois dispositivos, um para cada. Para a liquidação por arbitramento, o dispositivo 510, e para a liquidação pelo procedimento comum, especificamente o art. 511. (ABELHA, 2015)

Para todos os efeitos, portanto, importa lembrar que na  liquidação por arbitramento o juiz determina apresentação de pareceres ou documentos às partes, podendo decidir de plano ou nomear perito. Por sua vez, na liquidação pelo procedimento comum, a parte requerida será intimada para apresentar contestação no prazo de 15 dias, orientando-se no seguimento o processo pelo procedimento comum.


4. FASE DE LIQUIDAÇÃO

Contextualizar a fase de liquidação de sentença ajuda a entender como esta se dá. Assevera Gonçalves que “tal como o cumprimento de sentença, a liquidação não constitui um novo processo, mas apenas uma fase do processo único, sincrético” (GONÇALVES, 2017, p. 959). Alude com magistral conhecimento o autor:

Essa fase de liquidação vem regulada no CPC, Arts. 509 a 512. O devedor não será citado, mas intimado na pessoa de seu advogado para acompanhá-la (Arts. 510 e 511, do CPC). Se for revel, não haverá necessidade de intimá-lo, conforme art. 346 do CPC. No entanto, se a liquidação for de sentença penal condenatória, arbitral ou estrangeira, como não há nenhum processo civil de conhecimento precedente, o devedor será citado, pois é a primeira vez que comparece ao juízo cível. (GONÇALVES, 2017)


5. LEGITIMIDADE PARA A LIQUIDAÇÃO

A legitimidade para a liquidação de sentença consiste em dizer quem está apto a requerê-la. Sobre este ponto compete-nos explicar que a legitimidade pode ser tanto ativa, quanto passiva – ou, na lição pontual de Gonçalves (2017, p. 959), “a liquidação pode ser requerida tanto pelo credor quanto pelo devedor”.

Pois bem, vejamos com breve esquema como tal se daria:

Legitimidade ativa – legitimidade para instaurar a liquidação de sentença é daquele apontado como credor no título a ser liquidado.

Legitimidade passiva – A liquidação é instaurada contra aquele apontado como devedor no mesmo título (MORAIS, 2016)

Explica a professora Vanessa Morais que “o posicionamento da doutrina sempre foi no sentido que, nada obsta o devedor dar inicio à liquidação da sentença para que, apurado o valor, possa cumprir espontaneamente a obrigação”, entendimento agora consagrado no vigente código processo civil.

Sobre o tema também se pronuncia Gonçalves:

A liquidação pode ser requerida tanto pelo credor quanto pelo devedor. A legitimidade deste deriva do interesse em pagar, para obter a extinção da obrigação, quando necessária a apuração do quantum. Mas, na liquidação da sentença condenatória genérica proferida nas ações civis públicas, somente o credor estará legitimado, porque o devedor não terá condições de saber quem são as vítimas, e quais os danos que cada qual sofreu. A iniciativa é do credor, pois cabe a ele provar que tem tal qualidade, demonstrando ser uma das vítimas do dano objeto da ação. (GONÇALVES, 2017)


6. LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA

Para compreender a liquidação provisória de sentença, é preciso compreender que “nos casos em que se admite a execução provisória, será possível também liquidação provisória, caso a sentença não seja líquida” (GONÇALVES, 2017, p. 960). Nesta, como alude Neves (2016) “o demandante assume todos os riscos de começar a liquidar uma sentença que poderá ser modificada pelo recurso pendente de julgamento”.

A título de melhor explicação, pode-se afirmar que na liquidação provisória a parte interessada pode requerer a liquidação da obrigação ainda que a sentença condenatória se encontre sujeita à apelação com efeito suspensivo.

Enquanto há recurso pendente, desprovido de efeito suspensivo, o credor já poderá promover a execução, e, se a sentença for ilíquida, a prévia liquidação, para apurar o quantum debeatur. Se o recurso for provido, a liquidação e a execução subsequente ficarão sem efeito e as partes deverão ser restituídas à situação anterior. O art. 512 do CPC prevê ainda a possibilidade de promover a liquidação, mesmo que esteja pendente recurso provido de efeito suspensivo. A ideia parte do pressuposto acertado de que a liquidação não se confunde com a execução e de que nela ainda não é tomada nenhuma providência concreta satisfativa. Mesmo que a execução não possa ter início, será possível promover a liquidação, com o que se ganhará tempo; enquanto o recurso tramita no órgão ad quem, poderá ter curso a apuração do quantum debeatur no órgão a quo. Essa liquidação é feita por conta e risco de quem a propuser, já que haverá o risco de reversão do julgamento, com a perda das despesas até então realizadas com a liquidação. Por isso, cumpre ao requerente ponderar os prós e contras dessa liquidação antecipada. Se ele acha, por exemplo, que são remotas as possibilidades de acolhimento do recurso, valerá a pena dar início à liquidação, com o que haverá considerável ganho de tempo; mas se o risco de provimento é grande, talvez não valha a pena (GONÇALVES, 2017)

Veja como se posicionam os tribunais sobre o citado tema:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS DA CADERNETA DE POUPANÇA. AÇÃO DE COBRANÇA CONVERTIDA EM LIQUIDAÇÃO PROVISÓRIA DE SENTENÇA COLETIVA. EMBARGOS ACOLHIDOS. A decisão embargada padece do vício de contradição, pois o recurso cabível da decisão que extingue a liquidação de sentença é o de apelação, e não o de agravo de instrumento, devendo, assim, ser os embargos acolhidos para o conhecimento do apelo. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. (Embargos de Declaração Nº 70038841383, Vigésima Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Julgado em 26/10/2016).

(TJ-RS – ED: 70038841383 RS, Relator: Cairo Roberto Rodrigues Madruga, Data de Julgamento: 26/10/2016, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 31/10/2016)


7. VEDAÇÃO DE SENTENÇA ILÍQUIDA

É concepção corrente da doutrina que somente os títulos judiciais podem ser ilíquidos. Abelha ensina que “a liquidação de sentença dos arts. 509 e ss. parte de uma premissa: há uma sentença, provisória ou definitiva, a ser liquidada, ou seja, houve o suposto término da fase cognitiva do procedimento comum com fundamento em alguma das matérias do art. 487” (2015, p. 545).

A este respeito também preleciona Gonçalves:

Somente os títulos judiciais podem ser ilíquidos. Mesmo assim, há casos em que o legislador os veda expressamente. Dispõe o art. 491 do CPC: “Na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso, salvo quando: I — não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido; II — a apuração do valor devido depender da produção de prova de realização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconhecida na sentença”. Mesmo nos casos em que se admite pedido genérico (art. 324, § 1º, do CPC), a sentença deve ser líquida. Só se admitirá que não o seja nas hipóteses dos incisos I e II do art. 491, quando então será necessária a liquidação. Nos termos da Súmula 318 do STJ, “Formulado pedido certo e determinado, somente o autor tem interesse recursal em arguir o vício da sentença ilíquida” (GONÇALVES, 2017)


8. SENTENÇA PARTE LÍQUIDA, PARTE ILÍQUIDA

Trata-se de tema pacificado pela doutrina o entendimento de que se a sentença contém uma parte líquida e outra ilíquida, o credor poderá promover a liquidação dessa e, paralelamente, a execução daquela. Essa noção basilar ajuda a nortear as interpretações legais sobre o tema. Considere, a título de exemplo, hipótese elencada oportunamente por Melo (2006) considerando ação proposta visando ressarcimento de danos decorrentes de acidente em que o autor tenha realizado despesas hospitalares, tenha perdido dias de trabalhos e, além disso, ainda necessitará de tratamento para recuperação da lesão mediante sessões de fisioterapia ou psicológicas cujo valor não foi (e nem poderia ser) determinado na inicial. Diante dos fatos explicitados o magistrado incumbindo de apreciação dos pedidos acolhe totalmente a ação e condena o réu ao pagamento dos valores certos e determinados na inicial e remete para liquidação de sentença a parte que se refere aos custos para recuperação do autor, o que se fará mediante liquidação por artigos, através de uma perícia médica.

Nesse caso, o autor promoverá nos autos principais o cumprimento da sentença referente à parte liquida da condenação e, em autos apartados, a liquidação da parte ilíquida (que será montado pelo interessado com cópias das peças indispensáveis à determinação dos valores). De toda sorte, esse procedimento dúplice é uma faculdade outorgada ao credor que o utilizará se quiser. Caso contrário, poderá promover por primeiro a liquidação da parte ilíquida e, só depois dela encerrada, promover a execução integral de toda a sentença. (MELO, 2006)

Tal entendimento, como bem lembra Gonçalves (2017), encontra-se acolhido pelo vigente código de processo civil. Segundo este, “o art. 509, § 1º, do CPC trata da possibilidade de haver uma sentença que seja parte líquida e parte Ilíquida”. Assevera o autor:

Por exemplo: uma sentença proferida em ação de reparação de danos pode condenar o réu a pagar os danos emergentes, correspondentes aos gastos que ele teve, em determinado valor, e em lucros cessantes, a serem apurados em liquidação. O credor pode promover simultaneamente a execução da parte líquida, e, em autos apartados, a liquidação da outra parte (GONÇALVES, 2017)


9. CÁLCULO DO CONTADOR

A redação do § 2°, do art. 524, CPC, diz expressamente que “para a verificação dos cálculos, o juiz poderá valer-se de contabilista do juízo, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para efetuá-la, exceto se outro lhe for determinado”. Mas o que isso significa na prática? Para compreender melhor, observe o que pontua, acertadamente, o próprio Gonçalves (2017):

Não é necessária a liquidação, quando o quantum debeatur puder ser apurado por simples cálculo aritmético. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, apresentar memória discriminada do cálculo do débito, indicando de forma especificada os itens da cobrança e os acréscimos de correção monetária, juros e outros fixados na condenação. Essa solução trouxe preocupação com a possibilidade de o credor cobrar mais do que seria devido, ao apresentar os cálculos. O juiz deve examiná-los e, de ofício, determinar a correção de eventuais erros. Mas nem sempre terá condições de fazê-lo. Também há a possibilidade de o devedor defender-se, por objeções de pré-executividade ou impugnação, cuja apresentação prescinde de prévia garantia do juízo, pela penhora. Quando tiver dúvida, o juiz poderá valer-se de contabilista do juízo, que terá o prazo máximo de trinta dias para efetuar a verificação dos cálculos, exceto se outro prazo lhe for determinado. Não se trata do retorno da liquidação por cálculo do contador, pois o juízo não decidirá, ao final, se os cálculos do credor estão corretos ou incorretos (GONÇALVES, 2017)

10. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO

Trata-se de liquidação que se presta à apuração do valor de um bem ou serviço. Define a melhor doutrina que sua única tarefa é a apuração desse valor, “o que demandará a apresentação de pareceres e documentos elucidativos pelas partes e, se isso não for suficiente, a nomeação de um perito. Não há nenhum fato novo a ser demonstrado” (Gonçalves, 2017).

Para os devidos efeitos, o artigo 509, inciso I, do vigente código de processo civil manteve a liquidação por arbitramento prevista no art. 475-C,  do CPC/73. É pertinente compreender que se deve optar por este tipo de liquidação quando determinado por sentença ou convencionado pelas partes ou quando o exigir a natureza do objeto da liquidação.

Válido salientar também que permanece em vigência a orientação constante do enunciado de súmula do STJ nº 344 dispondo que “a liquidação por forma diversa da estabelecida na sentença não ofende a coisa julgada”. O requerimento previsto no art. 523 será instruído com demonstrativo discriminado e atualizado do crédito.

Observe posicionamento jurisprudencial sobre o tema:

AGRAVO DE PETIÇÃO. LIQUIDAÇÃO POR ARBITRAMENTO. Hipótese em que não vieram aos autos os documentos necessários para realização do cálculo do título executivo. Razoável o critério arbitrado na origem, que determinou o cálculo com base nos valores pagos em 1999, adotando-se a proporcionalidade de tais valores em relação ao salário mínimo. Negado provimento ao agravo da executada.

(TRT-4 – AP: 00302001320085040021, Data de Julgamento: 25/04/2017, Seção Especializada Em Execução)

11. LIQUIDAÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM

Como observado em momento anterior, foram muitas as mudanças oportunizadas pela lei nº 13.105/2015l. Nas palavras de Neves “a liquidação por procedimento comum é a última alternativa no âmbito das liquidações, porque é a mais complexa e demorada entre todas as suas espécies, de forma que deverá ser reservada somente para as situações em que não se mostre possível a liquidação por mero cálculo aritmético do credor ou por arbitramento” (NEVES, 2016). É, portanto, “aquela em que há necessidade de comprovação de fatos novos, ligados ao quantum debeatur” (GONÇALVES, 2017).

Com o advento do vigente CPC passou a ser prevista no artigo 509, inciso II. Informa o citado dispositivo:

Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor:

II – pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.

Na liquidação pelo procedimento comum, como explicado antes, existe a necessidade de comprovação de fatos novos, ligados ao quantum debeatur. Segundo Fredie Didier Jr, “fato novo é aquele relacionado com o valor, com o objeto ou, eventualmente, com algum outro elemento da obrigação, que não foi objeto de anterior cognição na fase ou no processo de formação do título. O novo não diz respeito necessariamente ao momento em que o fato ocorreu, mas ao seu aparecimento no processo” (2014, p.136).


12. A LIQUIDAÇÃO É JULGADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Se há questão recorrente entre acadêmicos do direito processual civil brasileiro pós-advento da lei nº 13.105, é a dúvida referente à liquidação julgada por decisão interlocutória. Para compreender seu significado é necessário submetê-la primeiramente ao escrutínio doutrinário. Preleciona Gonçalves que:

A liquidação é apenas uma fase intermediária entre a condenatória e a executiva. Ora, só pode ser considerado sentença o ato que põe fim ao processo ou à fase condenatória. O que julga a liquidação, não se enquadrando em nenhuma dessas categorias, é decisão interlocutória. O recurso adequado para impugná-la é o agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único). Ao proferir a decisão, o juiz examinará a pretensão formulada pelo requerente, que é a de declaração do valor devido. Se, ao longo da liquidação, foram colhidos elementos suficientes e produzidas as provas necessárias, ele declarará líquida a obrigação. Se as provas forem insuficientes, e o juiz, ao final, não puder indicar o valor, julgará a liquidação extinta, sem apurar o quantum, o que não impedirá o requerente de ajuizar, mais tarde, uma nova, já que só a decisão que declara o quantum debeatur não pode mais, esgotados os recursos, ser discutida. Admite-se ainda (embora exista controvérsia a respeito) a possibilidade de o juiz declarar líquida a obrigação no montante zero. É o que ocorrerá, por exemplo, quando ajuizada liquidação pelo procedimento comum de sentença penal condenatória e colhidas todas as provas, o juiz concluir que a vítima não sofreu dano nenhum, não teve nenhum prejuízo (GONÇALVES, 2017)

Assim sendo, necessário esclarecer também que o vigente CPC disciplina a manutenção do cabimento do agravo de instrumento, contra as decisões interlocutórias proferidas em sede de liquidação.


13. LIQUIDAÇÕES NO CURSO DA FASE DE EXECUÇÃO

Como acertadamente ponde Abelha (2015) “várias são as hipóteses previstas pelo legislador, inclusive no processo de execução (título extrajudicial), que acontece, por exemplo, quando, no curso da execução de entrega de coisa, esta vier a ser deteriorada, e na conversão do procedimento executivo (passa a ser por quantia certa) for necessária a liquidação do valor do bem que não mais será entregue (ou da prestação de fazer infungível que não será realizada)”.

Sobre tal assunto ensina de forma magistral Gonçalves:

Nos itens anteriores, examinou-se a liquidação como uma fase do processo sincrético, intermediária entre a condenatória e a executiva. Mas, às vezes, a liquidação, conquanto desnecessária antes da execução, pode tornar-se indispensável no seu curso. Haverá liquidação incidente. É o que ocorrerá, por exemplo, sempre que não houver mais a possibilidade de execução específica de obrigação, e a conversão em perdas e danos (ou quando o credor preferir essa forma). A obrigação, até então líquida, tornar-se-á ilíquida, já que será necessário apurar as perdas e danos. Na liquidação incidente, o exequente indicará os danos que pretende ver ressarcidos, e o juiz determinará as provas necessárias para comprová-los. Ao final, proferirá decisão interlocutória, indicando o quantum debeatur, e a execução prosseguirá, na forma do art. 523 do CPC (GONÇALVES, 2017)


14. CONCLUSÃO

Como visto ao longo desta dissertação a liquidação de sentença foi simplificada pela lei nº 13.105/2015. Explicitá-la, no entanto, mostrou-se tarefa oportuna (mas árdua) – sobretudo, considerado o potencial de suscitar novas dúvidas no leitor recém-introduzido no tema.

Há, diga-se, uma linha tênue que separa os elementos expostos, delineada com cuidado pela doutrina. É justo afirmar que para não ocorrer equívocos, faz-se necessário ater-se ao texto do intérprete, sem perder de vista o que diz a norma jurídica.

15. REFERÊNCIAS

ABELHA, Marcelo. Manual de execução civil / Marcelo Abelha. – 5.ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

BRASIL, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm&gt;. Acesso em 28 abr. 2017.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL Processo n° 70038841383 RS. Relator (a): Cairo Roberto Rodrigues Madruga – Vigésima Quarta Câmara Cível. Publicado: 31/10/2016.  Disponível em <https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/400779410/embargos-de-declaracao-ed-70038841383-rs&gt;. Acesso em 31 mar. 2017.

_____________. Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. AGRAVO DE PETIÇÃO. Processo n° AP 00302001320085040021. Orgão Julgador: Seção Especializada Em Execução. Publicado: 25 de Abril de 2017.  Disponível em <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/453943090/agravo-de-peticao-ap-302001320085040021#%21&gt;. Acesso em 30 abr. 2017.

DIDIER JR, Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA; Rafael Alexandria de. Curso de processo civil, v.5, 5ª Ed. Salvador. JusPodivm, 2014.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado. 8. ed. – São Paulo : Saraiva, 2017

MELO, Nehemias Domingos de. Nova execução por títulos judiciais: liquidação e cumprimento de sentença (Lei n° 11.232/05). In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XI, n. 54, jun 2008. Disponível em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2973&gt;. Acesso em 31 mar. 2017.

MORAIS, Vanessa. Liquidação de sentença no novo CPC. Disponível em < http://www.megajuridico.com/liquidacao-de-sentenca-no-novo-cpc/&gt;. Acesso em 23 abr. 2017.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil: volume único. 8 ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

ROMANO, Rogério Tadeu. Liquidação de sentença civil.

Disponível em < https://jus.com.br/artigos/51153/liquidacao-de-sentenca-civil&gt;. Acesso em 23 abr. 2017.

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O que é a estabilização da tutela antecipada constante no Novo CPC?

O que é a estabilização da tutela antecipada constante no Novo CPC?

 Publicado por Flávia Teixeira Ortega

O que a estabilizao da tutela antecipada constante no Novo CPC

O novo CPC, claramente voltado à duração razoável do processo e a efetividade da tutela jurisdicional, permite que a antecipação satisfativa seja veiculada de maneira antecedente, ou seja, em petição própria, antes da propositura da demanda principal (Artigo 303 do CPC).

Nesse caso, uma vez deferida a medida, deverá o requerente aditar a petição inicial (em 15 dias ou outro prazo maior a ser definido pelo magistrado), complementando-a, com os demais argumentos e provas.

Ocorre que, se a medida assim requerida (de modo antecedente) e deferida não for confrontada pela parte contraria pelo recurso cabível, qual seja o agravo de instrumento, ela se estabiliza, isto é, conservará os seus efeitos práticos, independentemente da complementação da petição inicial e da defesa do réu. Sintetizando: se manterá no sistema, a despeito do exame mais profundo do mérito.

Vale destacar que a princípio, pela antecipação se pautar em uma meraprobabilidade, deve-se oportunizar às partes a continuidade do procedimento (complementação da petição inicial e citação do requerido para comparecer em audiência de mediação/ conciliação, contando-se a partir daí, o prazo para sua defesa) para se ter a certeza dos fatos. Todavia, se o maior interessado, ou seja, a parte contraria atingida pelo deferimento da medida, se omite, significa que concorda com ela, não exigindo mais qualquer providencia por parte de seu beneficiário. Ou seja, não será preciso que ele prove, de maneira exauriente, o que alegou.

Não apenas pela omissão do requerido, a tutela se estabiliza. Conforme o EN 32 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, as partes poderão, negociar a estabilização, mediante acordo expresso e em seus devidos termos.

Nada obstante, justamente por basear-se na probabilidade, não significa que a tutela se torne imutável, mas apenas estável, de sorte que a parte prejudicada com a medida (qualquer uma delas) poderá, se for de seu interesse, desarquivá-la (vez que a ausência do recurso, extingue o processo) com a finalidade de provar, de maneira mais profunda a inexistência ou a improcedência da demanda estabilizada. Não apenas isso, mas de maneira mais abrangente o parágrafo 2º do Artigo 304 do novo CPC, franqueia a qualquer das partes a possibilidade de demandar a outra com a finalidade de rever, reformar ou invalidar a tutela estabilizada.

De outra banda, se a parte interessada nada fizer no período de dois anos (contados da ciência da parte sobre a extinção da causa), então a tutela estabilizada se tornará definitiva, nada mais podendo, a princípio, ser feito nesse sentido. In Verbis:

Art. 304…

§ 5º O direito de rever, reformar ou invalidar a tutela antecipada previsto no § 2º deste artigo, extingue-se após 2 (dois) anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo, nos termos do § 1º.

Seguindo os passos da lei, complementa o EN 33 do Fórum Permanente de Processualistas: Não cabe ação rescisória nos casos de estabilização da tutela antecipada de urgência.

A pergunta que fazemos a essa altura é a seguinte: Trata-se de um instituto totalmente novo?

Vimos que não, quando tratamos dos aspectos gerais da tutela antecipada satisfativa. O que de fato o novo CPC andou bem foi no sentido de trazer uma regra geral, reconhecendo, com todas as letras, a possibilidade de uma tutela provisória se tornar estável e definitiva.

Vamos além. O nosso modelo processual sempre admitiu o trânsito em julgado de decisões não pautadas na certeza ou mesmo no exame exauriente das provas. O que dizer sobre as sentenças baseadas em uma confissão ficta decorrente, entre outros motivos, da revelia do réu? Como sustentar a definitividade de uma decisão tomada em ação monitória não embargada ou em mandado de segurança, sendo certo que o exame da questão se limitou ao mero exame das provas documentais?

Sustentamos, por todo o exposto, que as decisões sumárias podem ser definitivas, de sorte que apenas mereciam, como de fato mereceram nonovo CPC ser regradas de modo claro e preciso. Desde que conhecidas as regras do jogo (devido processo legal), não há nada que ponha em questão, tais institutos. É uma opção clara e legítima do legislador.

Por fim, embora o texto legal mencione que a tutela estabilizada não faz coisa julgada material, pensamos que, por sua natureza definitiva, ela será executada nesses termos, não havendo qualquer indicativo de se tratar de uma execução provisória. Admitir, o contrario, tornaria a disposição “letra morta”, perdendo todo o sentido e razão de ser da providencia antecedente de urgência.

Logo, o instituto da estabilização da tutela antecipada não viola modelo constitucional de processo. Ao contrario. Positiva e esclarece uma situação que sempre foi possível, embora de modo pontual, qual seja, de uma decisão sumaria tornar-se definitiva.

É certo que, antes de se tornar definitiva, ficará estabilizada, dispensando o autor de complementar a demanda, que será extinta. Ao termino do prazo de dois anos da estabilização, finalmente, por absoluta omissão dos interessados, restará definitiva.

Isso não deve impressionar, pois foi conferida ao requerido, a possibilidade de impugnação da decisão, por agravo de instrumento, enquanto pendente o procedimento preparatório, bem como a revisão, reforma ou invalidação da decisão estável, pelo período de 2 anos (contraditório, ainda que diferido).

Cuidado para não confundir com a tutela cautelar, em que não é possível a estabilização.


Flávia Teixeira Ortega é advogada formada em Direito pela Centro Universitário FAG, na cidade de Cascavel – Paraná; inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional do Paraná – sob o n. 75.923; Pós-Graduada pela Faculdade Damásio, com título de especialista em Direito Penal (“Lato sensu”). Atua prestando serviços de assessoria e consultoria jurídica a pessoas físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras, dos mais variados setores de atividades; jurista no Jusbrasil e possui uma página no facebook (facebook.com/draflaviatortega); Email: flaviatortega@gmail.com (OBS: Faço audiências/diligências em Cascavel/PR para os Colegas).

 Comentários

 

Excelente artigo. Conduz o leitor a se profundar o estudo nesses novos temas

Eu me enquadro nesse caso de Tutela, só que cada caso pode ter uma diferença de um para para o outro, eu vivo uma União estável de mais de 40 anos, tenho uma enteada que hoje está com 44 anos de idade, tem um casal de filhos, nasceram usando meu plano de saúde que era da mãe, pai abandonou e nunca procurou durante 3 anos, consegui contato com família e ameacei que filhos da minha filha tinha que ter pai, fiz a mãe entrar na justiça e pedir pensão, a justiça não o encontrava estava foragido e local não sabido, entrei em contato com a mãe dele e ele apareceu pagou 1 mês de pensão e sumiu novamente, tornei falar com a mãe dele e ameacei novamente, ele voltou depois fez o registro dos filhos e sumiu de novo, quem pagava a pensão era a vó. O Juiz não me dava Tutela porque precisava da assinatura do pai, o processo levou mais de 8 anos, mas consegui ele assinou mas não compareceu a audiência.

Parabéns pela clareza do artigo.

A ação rescisória no novíssimo CPC

A ação rescisória no novíssimo CPC.

novo cpc rescisória

Publicado por Correio Forense e Jus Brasil

O Novo Código de Processo Civil tramitou durante cinco anos e sofreu diversas alterações em seu anteprojeto antes de o texto final ser aprovado, em março do ano passado. Com vacatio legis de um ano, haveria bastante tempo para os operadores do direito se acostumarem com a nova lei. Mas quis o destino – e, comenta-se, a pressão de grupos de interesse ligados ao Poder Judiciário – que não fosse bem assim. A poucos dias da entrada em vigor do NCPC, alterações de vulto foram feitas no texto legal por intermédio do Projeto de Lei n. 168/2015, aprovado pelo Senado no apagar das luzes da legislatura passada, surgindo assim um Novíssimo Código de Processo Civil.

Entre mudanças questionáveis e que esvaziaram algumas das maiores promessas feitas pelos criadores do NCPC, uma, entretanto, foi possivelmente mais salutar que as demais: o acréscimo dos parágrafos 5º e 6º ao art. 966, que trata da ação rescisória.

Aliás, antes mesmo da reforma do NCPC, é de se destacar que a redação original de seu art. 966, que trata das hipóteses de cabimento da ação rescisória, era em quase tudo igual ao dispositivo do art. 485 do CPC em vigor. As situações em que a ação rescisória é cabível são basicamente as mesmas, mas o dispositivo do NCPC tem atualizações terminológicas importantes e que nada têm de cosméticas.

O inciso V do art. 485 do CPC/1973 previa o cabimento de ação rescisória quando sentença de mérito “ violar literal disposição de lei” – no NCPC, o mesmo inciso se refere à decisão que “ violar manifestamente norma jurídica”. Não é, de modo algum, uma mudança decorativa. Na obra insuperável sobre o tema, “ Coisa Julgada e sua Revisão”, Eduardo Talamini esclarece que a expressão “literal disposição de lei”, constante do inciso V, do art. 485 do CPC em vigor, não se limita à “ norma cujo sentido seja extraível literalmente do texto legal, sem que haja interpretação nenhuma”, até porque “essa hipótese é incompatível com o fenômeno jurídico.

Não há norma jurídica que possa ser extraída de um dispositivo legal automaticamente, sem interpretação”. Ironicamente, os tribunais davam ao inciso V do art. 485 uma paradoxal interpretação: a mais restritiva (e literal!) possível, na busca ingrata por um abstrato “sentido literal” da norma jurídica.

No mais das vezes, a ação rescisória, por conta justamente disso, destinava-se ao malogro – já que a ponte entre a decisão rescindenda e o caso concreto (justamente a “interpretação” da norma cuja violação se aponta) era implacavelmente contornada pelo tribunal por atalhos retóricos pelos quais se concluía que a violação não era “ literal”, e que a lei determina que apenas a violação a “ literal disposição de lei” dá cabimento à ação rescisória, e não “meras interpretações” que lhe possam ser dadas.

Portanto, é fácil constatar que já no texto original o NCPC evoluiu em relação a seu predecessor: ao se referir à mais abrangente “norma jurídica”, torna muito mais difícil justificar a jurisprudência defensiva que julga ações rescisórias improcedentes “por atacado”, mesmo quando corretamente fundamentadas.
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Não há como descartar, é claro, a possibilidade de surgir uma corrente interpretativa que sustente que “ teor literal da lei” e “ norma jurídica” são a mesma coisa. Por isso, a evolução no texto legal acabou sendo complementada pelo PL 168/2015 e o acréscimo, ao art. 966, dos parágrafos 5º e 6º. Os dispositivos prevêem expressamente o cabimento de ação rescisória sempre que a decisão rescindenda for “baseada em enunciado de súmula ou acórdão proferido em julgamento de casos repetitivos que não tenha considerado a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento”.

Trata-se de hipótese semelhante à do recurso especial por dissídio jurisprudencial, mas “às avessas”: enquanto no recurso é preciso demonstrar a similaridade dos fatos e tratamento diverso dado pelos julgados, aqui o cabimento da rescisória se dá na hipótese contrária, ou seja, de equiparação de circunstâncias fáticas diferentes a um único padrão decisório. O parágrafo 6º impõe ao autor de ação rescisória com este fundamento a demonstração, sob pena de inépcia, de “ tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta ou de questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica”.

A redação um pouco truncada não impede que se compreenda o sentido da norma; novamente, ele é parecido com o já conhecido mecanismo do cotejo analítico no recurso especial: a diferença é que, ao invés de se demonstrar a similitude fática e o tratamento diferenciado pela jurisprudência, cumpre ao autor da ação rescisória comprovar que a decisão atacada tratou fatos diferentes de acordo com um único padrão decisório, e que este seria, justamente por isso, inaplicável.

Aqui, o sistema brasileiro começa a se aproximar do common law norte-americano e do mecanismo do stare decisis: uma certa dose de identidade entre o precedente e o caso concreto deverá ser encontrada pelo julgador.

Mas nem tudo é aprimoramento. O dispositivo do parágrafo 6º prevê que o autor da ação rescisória poderá demonstrar, além da hipótese fática distinta entre a jurisprudência-guia da decisão rescindenda e o caso concreto, a existência de “ questão jurídica não examinada, a impor outra solução jurídica”. Parece ter havido alguma pressa na aprovação da redação final do PL 168/2015, como a repetição da expressão “jurídica” revela. Mas, se há mudanças do NCPC que visam a diminuir a carga de trabalho dos tribunais, não é o caso deste dispositivo.

Em suma, ele parece autorizar o manejo de ação rescisória fundamentada em “negativa de vigência” a uma norma jurídica, ou mesmo à omissão quanto a uma “ questão jurídica” invocada pela parte. Seria isso mesmo, ou o legislador quis referir-se a uma “ questão não examinada” e que, invocada pela parte, imporia “ outra solução jurídica”? Não há na lei palavras inúteis, como bem sabemos. Portanto, “questão” e “ questão jurídica” não são e nem podem ser a mesma coisa – a primeira expressão (“questão”) pode se referir a um fato ou prova, ao passo em que, a segunda (“questão jurídica”), a uma interpretação de comando legal ou tese de sua aplicação ao caso concreto.

De qualquer forma, toda e qualquer solução dada a um conflito pelo Poder Judiciário é “jurídica” – portanto, a expressão parece ter “sobrado” em sua primeira ocorrência (“questão jurídica”), o que poderia significar uma hipótese de cabimento ainda mais ampla para a ação rescisória: basicamente, qualquer omissão do julgado ou tese divergente sustentada pela parte.

Será? O tempo irá dizer: se o NCPC passar a vigorar com o § 6º do art. 966 tal como na redação final do PL 168/2015, os problemas não demorarão a surgir, e os tribunais deverão equacionar a questão – espera-se, de acordo com o espírito que os mentores do NCPC pretenderam imprimir à sua criação.

Autor: Thiago Cantarin Moretti Pacheco é jornalista e advogado especializado em direito civil. Integrou a Comissão de Exame da Ordem da OAB Paraná e atualmente trabalha no Departamento Cível de Prolik Advogados

fonte: Jus Brasil