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Qual a coisa certa a fazer? O lado moral do assassinato.

Qual a coisa certa a fazer? O lado moral do assassinato.

Se você tivesse que escolher entre

(1) matar uma pessoa para salvar as vidas de outros cinco ou

(2) não fazer nada, mesmo sabendo que cinco pessoas morreriam diante de seus olhos se você não fizesse nada…

O que você faria?

Esse é o cenário hipotético que o professor Michael Sandel usa para iniciar seu curso de Raciocínio Moral na Universidade de Harvard, nos Estados Unidos.

Depois que a maioria dos estudantes vota por matar uma pessoa para salvar a vida de outros cinco, Sandel apresenta três enigmas morais semelhantes – cada um habilmente projetado para tornar a decisão mais difícil.

À medida que os alunos se levantam para defender suas escolhas conflitantes, torna-se claro que as suposições por trás de nosso raciocínio moral são muitas vezes contraditórias, e a questão do que é certo e o que é errado nem sempre é preto no branco.

Se você tem pouco mais de 20 minutos e quer saber mais sobre como esse tema foi tratado numa das universidades mais prestigiadas do mundo, e ainda quer aproveitar para treinar e/ou aperfeiçoar seu inglês usando nosso sistema de legendas duplas, você não pode perder essa oportunidade:


Justiça – Qual a coisa certa a fazer? O lado moral do assassinato.
Professor Michael Sandel (Harvard)

 

Veja também a segunda aula!

Depois de assistir à primeira aula, não deixe de ver a sua continuação.

Na segunda aula, o professor Michael Sandel apresenta um caso real, ocorrido na Inglaterra no século XIX, para introduzir os princípios do filósofo utilitarista Jeremy Bentham.

Justiça 2: Dilema ético – O caso do bote salva-vidas
Professor Michael Sandel (Harvard)

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Legendas Duplas para Aperfeiçoar seu Inglês

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MODELO DE AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, ( COM PLEITO DE “RESCISÃO INDIRETA” DE CONTRATO DE TRABALHO)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA ____ VARA DA JUSTIÇA DO TRABALHO DA CIDADE

 

Resultado de imagem para ação de indenização por danos morais justiça do trabalho

 

Procedimento Comum Ordinário

CLT, arts. 837 ao 852

 

                                               JOANA DE TAL, solteira, comerciária, residente e domiciliada na Av. X, nº. 0000, nesta Capital – CEP nº. 66777-888, inscrita no CPF(MF) sob o nº. 444.333.222-11, com CTPS nº. 554433-001/PP, com endereço eletrônico joana@joana.com.br, ora intermediada por seu mandatário ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. art. 287, caput, do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito a Vossa Excelência, sob o Rito OridnárioComum, para ajuizar a apresente

 

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS,

( COM PLEITO DE “RESCISÃO INDIRETA” DE CONTRATO DE TRABALHO)

 

contra FONIA FONE LTDA, pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na Rua Z, nº. 0000, nesta Capital – CEPnº. 55444-33, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 00.111.222/0001-33, endereço eletrônico fone@fone.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

 

INTROITO

( a ) Benefícios da gratuidade da justiça (CLT, art. 790, § 3º, da CLT c/c CPC, art. 98, caput)

O Reclamante não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais.

Destarte, o mesmo ora formula pleito de gratuidade da justiça, de pronto com esta inaugural. (OJ nº. 269, SDI – I, do TST) Afirma a hipossuficiência, sob as penas da Lei, por declaração de seu patrono. (OJ nº. 331, SDI – I, do TST c/c CLT, art. 790, § 3º )

                                               Nada obstante o teor da OJ nº. 331, SDI – I, do TST, o patrono do Reclamante, sob a égide do art. 99, § 4º c/c 105, in fine, ambos do CPC, destaca que igualmente tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

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1 – SUCINTAS CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

CLT, art. 840, § 1º c/c art. 319, inc.III, do CPC

 

1.1. Síntese do contrato de trabalho

                                               A Reclamante foi admitida em 00 de novembro de 0000. Destinou seus préstimos na função de operadora de tele atendimento. (doc. 01)

                                               Desempenhava suas funções, como regra,de segunda-feira a sexta-feira, no horáriodas 08h:00 às 14h:00, com 2(dois) intervalos intrajornada de 10 minutos e 1(um) intervalo para lanche de 20 minutos. Trabalhava, eventualmente, aos sábados e domingos.

                                               Pelo labor exercido a Reclamante recebia a remuneração mensal de R$ 000,00 ( .x.x.x. ).

1.2. Inobservância de aspectos contratuais e legais

                                               A Reclamante, em 00 de março de 0000, anunciara ao seu superior, Beltrano de Tal, que iria tirar férias. Essas já estavam vencidas. Esse a informara que não era possível tirar férias naquele mês, uma vez que teriam que “bater metas estabelecidas pela diretoria da empresa.”

                                               Porém, aquela se opusera a tal manifestação, maiormente quando já havia programado viagem com sua família. Mais ainda, o mês de férias já havia sido estabelecido pelo departamento de recursos humanos da empresa, observando-se, inclusive, uma escala de revezamento.

                                               Esse fato causou fúria ao aludido superior. Não tardou para a Reclamante receber a vindita do mesmo.

                                               Ao retornar de suas férias, passou a ser alvo de retaliação daquele. Esse simplesmente não liberara a senha de acesso ao computador e, com isso, aquela estava impossibilidade de fazer qualquer trabalho. Dessa forma, tivera de ficar, por vários dias, “vagando” por dentro da empresa, apenas esperando para encerrar seu horário de trabalho.

                                               Noutro giro, não tardou para vir o pior. Com esse quadro de inatividade forçada, a Reclamante passou a ser alvo de chacota dos demais colegas. Diziam esses: “queria ganhar dinheiro assim, sem fazer nada”, “isso já é uma segundas férias atrás da outra”, “ganha para não fazer nada”, e outro tanto mais. O ambiente de trabalho se tornou insuportável, tamanho o desconforto moral que a atingia.

                                               O objetivo do superior era forçar a Autora a pedir a rescisão do contrato, uma vez que ela não suportaria essa humilhação diária. E assim ela o fez, sem justa razão e totalmente forçada a tomar tal medida prejudicial, fato ocorrido em 00 de maio do ano de 0000. (doc. 02/05)

                                               Desse modo, reprovável atitude da Reclamada, por notório e caracterizado abuso, máxime quando configura exercício de direito contra sua normal finalidade. Nesse passo, sem dúvida, trata-se de gritante ato ilícito. Violou direitos do empregado, provocando evidente constrangimento, humilhação, dor e sofrimento. Tais fatos terminarampor subjugar o mais fraco, hipossuficiente, decorrência da força econômica patronal.

                                               Por tais circunstâncias (lesão do direito), sobretudo em face do insuportável e constante assédio moral constatado, outra alternativa não houve senão se afastar da empresa.

                                               Nesse diapasão, pleiteia a rescisão indireta do contrato(por culpa exclusiva do empregador), considerando-se como data de desligamento o dia do ajuizamento desta ação. Subsidiariamente, a data de 00 de junho próximo passado, dia que seafastou da empresa demandada.

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2  –  NO MÉRITO

Fundamentos jurídicos dos pedidos

CLT, art. 769 c/c CPC, art. 319, inc.III

 

 

2.1. DA RESCISÃO INDIRETA

 

2.1.1 Assédio moral

Descumprimento de obrigação legal

CLT, Art. 483, “a”, “b” “c” e “e”

                                               É inegável que a Reclamada, com esse proceder, submeteu a Reclamante ao constrangimento de se tornar mera figura de enfeite no local de trabalho. O bloqueio da senha, impedindo a utilização do computador, fizera com que a Reclamante figurasse como uma pessoa estranha à empresa, totalmente isolada. Sem dúvida, diretamente atingira sua dignidade.

                                               De outra banda, urge evidenciar que havia, também, um rigor excessivodo controle da jornada de trabalho; não só daquela, mas de todas as empregadas que trabalhavam no atendimento das ligações do Call Center.

                                               Nesse passo, o abuso cometido pelo empregador, com repercussão na vida privada e na intimidade da empregada ofendida, converge para a necessidade de condenação a reparar os danos morais. Além disso, servirá como modelo de caráter punitivo, pedagógico e preventivo.

                                               Igualmente, o empregador, que assume os riscos do negócio, deve propiciar a todos os empregados um local de trabalho no mínimo respeitoso, sob todos os aspectos. Até mesmo, a salubridade física, quanto a psicológica.Por esse azo, esse não pode dispensar ao empregado rigor excessivo, expô-lo a perigo manifesto de mal considerável, praticar contra ele ato lesivo à sua honra, boa fama, sendo essa a hipótese ora trazida à baila.

                                               Nesse trilhar, caracterizadas as hipóteses das alíneas “a” e “b” do art. 483 da CLT, assim como, de passagem, a de submissão da autora a perigo manifesto de mal considerável (alínea “c”). Além disso, a prática de ato lesivo à honra dessa (alínea “e”).

                                               O assédio moral fora demonstrado à saciedade. Esse tema, no escólio da psicanalista francesa Marie-France Hirigoyen, (in, Assédio Moral, editora Bertrand) é definível como “toda conduta abusiva (gesto, palavra, comportamento, atitude…) que atente, por sua repetição ou sistematização, contra a dignidade ou integridade psíquica ou física de uma pessoa, ameaçando o seu emprego ou degradando o clima de trabalho“.

                                               A ratificar o acima expendido, é de todo oportuno gizar o magistério deYussef Said Cahali:

Recentemente, os tribunais têm admitido como manifestações preconceituosas certas atitudes do empregador que colocam o funcionário em uma situação vexatória, degradante, de humilhação, que, sempre prejuízo de representarem causa de demissão indireta, ofendem à honra, a dignidade, o respeito do operário como ser humano, provocando dano moral reparável. (CAHALI, Yussef Said. Dano Moral. 4ª Ed. São Paulo: RT, 2011, p. 443)

                                               Releva notar, igualmente, o entendimento sufragado porMauro VasniParoski:

O assédio moral pode ser exteriorizado de varridas formas: gestos, agressões verbais, comportamentos obsessivos e vexatórios, humilhações públicas e privadas, amedrontamento, ironias, sarcasmos, coações públicas, difamações, exposição ao ridículo (p. ex.: servir cafezinho, lavar banheiro, levar sapatos para engraxar ou rebaixar médico para atendente de portaria), sorrisos, suspiros, trocadilhos, jogo de palavras de cunho sexista, indiferença à presença do outro, silêncio forçado, trabalho superior às forças do empregado, sugestão para pedido de demissão, ausência de serviço e tarefas impossíveis ou de dificílima realização, contro do tempo no banheiro, divulgação pública de detalhes íntimos, agressões e ameaças, olhares de ódio, instruções confusas, referências a erros imaginários, solicitação de trabalhos urgentes para depois jogá-los no lixo ou na gaveta, imposição de horários injustificados, isolamento no local de trabalho, transferência de sala por mero capricho, retirada de mesas de trabalho e pessoal de apoio, boicote de material necessário à prestação de serviços e supressão de funções. (PAROSKI, Mauro Vasni. 2ª Ed. Dano Moral e sua reparação no direito do trabalho. Curitiba: Juruá, 2008, p. 108)

 

                                               Com efeito, no tocante à rescisão indireta, é altamente ilustrativo trazermos à baila os seguintes arestos:

RECURSOS ORDINÁRIOS PATRONAL E OBREIRO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E RESCISÃO INDIRETA. EXCESSO NA COBRANÇA DE METAS. ASSÉDIO MORAL.

O depoimento prestado pela testemunha apresentada pela reclamante, que laborou no mesmo horário e mesma ilha de trabalho durante vários meses foi convincente no sentido de provar que havia exagero na cobrança das metas, com a utilização de palavras de baixo calão, de forma que tal atitude merece reparação e torna impossível a continuidade do contrato de trabalho. Recursos não providos. (TRT 19ª R.; RO 0001455-79.2016.5.19.0003; Segunda Turma; Rel. Des. Laerte Neves de Souza; Julg. 23/03/2017; DEJTAL 28/03/2017; Pág. 528)

RESCISÃO INDIRETA. ASSÉDIO MORAL.

A conduta empresarial reiterada lesiva aos direitos de personalidade do trabalhador, capaz de afetar a sua vida social e familiar, atrai a incidência da norma do art. 483, b, e e celetista de modo a ser reconhecida a despedida indireta. (TRT 5ª R.; RO 0000433-74.2015.5.05.0014; Primeira Turma; Rel. Des. Marcos Gurgel; DEJTBA 13/03/2017)

2.1.2 Assédio moral – Dever de indenizar

                                               A pretensão indenizatória por danos morais, prevista no art. 7o., inciso XXVIII, da CF/88 e artigos 186 e 927 do Código Civil, pressupõe, necessariamente, um comportamento do agente que, “desrespeitando a ordem jurídica, cause prejuízo a outrem, pela ofensa a bem ou direito deste. Esse comportamento deve ser imputável à consciência do agente por dolo (intenção) ou por culpa (negligência, imprudência ou imperícia), contrariando seja um dever geral do ordenamento jurídico (delito civil), seja uma obrigação em concreto (inexecução da obrigação ou de contrato)” (Rui Stoco, Responsabilidade Civil, 2a. edição, ed. Revista dos Tribunais).

                                               A situação delineada tem como causa a conduta ilícita da Reclamada. A Reclamante sofreu momentos de angústia, situações humilhantes, as quais afetaram, decerto, sua dignidade, autoestima e a integridade psíquica.

                                               Demonstrada, portanto, a relação de causalidade entre a ação antijurídica e o dano causado. É dizer, requisitos que se mostram suficientes à configuração do direito à reparação moral.

                                               Os sucedidos, no caso, recomendam seja a condenação em valor elevado. Servirá como medida pedagógica, principalmente quando,corriqueiramente, as empresas se utilizam dessa sistemática vergonhosa, humilhante, dainação forçada do empregado.

                                               De outro compasso, consabido que o quantum indenizatório não deve ser insignificante, a estimular o descaso do empregador;nem exagerado, de modo a proporcionar o enriquecimento indevido da vítima/empregado.Desse modo, entende-seque R$ 40.000,00constitui valor eficaz de sorte a reparar os danos. Além disso, como mitigação do sofrimento da Reclamante, a indução de um comportamento do empregador mais vigilante, condizente com a relação saudável que deva manter com seus empregados.

 

                                               Especificamente acercado tema de inação forçada e sua conclusão como assédio moral, colacionamos os seguintes julgados:

ASSÉDIO MORAL. OCIOSIDADE FORÇADA.

Casos em que o empregador deixa de dar trabalho ao empregado, submetendo-o à inação forçada, de maneira até desrespeitosa, fazendo com que seja motivo de comentários entre colegas, como meio tortuoso para compeli-lo a deixar o emprego ou outro objetivo escuso qualquer, tem-se por ocorrente o assédio moral e, por conseguinte, por violada a dignidade humana. (TRT 23ª R.; RO 0001458-42.2015.5.23.0008; Segunda Turma; Rel. Des. Roberto Benatar; Julg. 08/03/2017; DEJTMT 15/03/2017; Pág. 183)

RECURSO ORDINÁRIO. ASSÉDIO MORAL. INATIVIDADE FORÇADA. AFRONTA À DIGNIDADE.

  1. O empregador que impõe períodos de inatividade forçada a seus funcionários, comete prática abusiva e atenta contra o princípio da dignidade da pessoa humana. 2. Configurado o ato ilícito e comprovado o dano extrapatrimonial, é devida indenização. (TRT 24ª R.; RO 0025883-51.2015.5.24.0091; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Amaury Rodrigues Pinto Júnior; DEJTMS 03/03/2017; Pág. 619)

 

3  – PEDIDOS e REQUERIMENTOS

                                               Diante do exposto, a Reclamante pleiteia:

  1. a) seja a Reclamada notificada a comparecer à audiência inaugural e, querendo, apresentar sua defesa, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria fática estipulada nessa inaugural;

  2. b) pede seja anulado o pleito de demissão feito pela Reclamante. Por isso, solicita seja decretada a rescisão indireta do contrato de trabalho em espécie, pelos fundamentos expostos nesta peça inaugural, tendo como marco final do contrato a data do ajuizamento desta ação ou, subsidiariamente (CPC, art. 326), na data do seu desligamento (00/06/0000);

  3. c) em virtude da ruptura contratual, por motivo exclusivo da Reclamada (CLT, art. 483, “a”, “b”, “c” e “e”), pede-se a CONDENAÇÃO DA RECLAMADA a pagar:

( i ) aviso prévio e sua integração para todos os fins(CLT, art. 487, § 4º);

( ii ) 13º salário proporcional(diferença);

( iii ) indenização compensatória de 40%(quarenta por cento) do FGTS(a apurar)

  1. d) condenar, mais, à liberação das guias do seguro-desemprego, sob pena de pagamento de indenização substitutiva (Súmula 389 do TST), assim como liberação das guias para saque do FGTS, com a devida baixa na CTPS;

  2. e) pede-se, outrossim, a condenação da Reclamada a pagar indenização em virtude do assédio sexual, no importe de R$ 40.000,00(quarenta mil reais), valor esse compatível com o grau de culpa, a lesão provocada e a situação econômica das partes envoltas nesta pendenga judicial e;

  3. f) também condená-la ao pagamento de despesas processuais;

  1. g) deferir o pedido dos benefícios da gratuidade da justiça.

 

                                    Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito.

                                               Por fim, o patrono da Reclamante, sob a égide do art. 830 da CLT c/c art. 425, inc. IV, do CPC, declara como autênticos todos os documentos imersos com esta inaugural. Destaca, mais, que a presente peça processual é acompanhada de duas (2) vias de igual teor e forma.

                                               Dá-se à causa o valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), consoante a diretriz fixada no art. 292, inc. V, do CPC c/c art. 3º, inc. IV, da Resolução 39 do TST.

                                               Respeitosamente, pede deferimento.

                                               Cidade,00 de abril de 0000.

                                               Fulano de Tal

                                                                                      Advogado – OAB0000

FONTE: PROFESSOR ALBERTO BEZERRA

Modelo de Habeas Corpus Prisão Temporária

Modelo de Habeas Corpus Prisão Temporária

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO

 

  

 

 

 

LIVRE DISTRIBUIÇÃO

Impetrante: Beltrano de Tal

Paciente: Francisco Fictício

Autoridade Coatora: MM Juiz de Direito da 00ª Vara da Comarca …

 

PEDIDO DE APRECIAÇÃO URGENTE (LIMINAR) – RÉU PRESO

O advogado BELTRANO DE TAL, casado, advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Ceará, sob o nº 112233, com seu escritório profissional consignado no timbre desta, onde receberá intimações, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, sob a égide dos arts. 648, inciso II, da Legislação Adjetiva Penal c/c art. 5º, inciso LXVIII da Lei Fundamental, impetrar a presente

ORDEM DE HABEAS CORPUS,

(com pedido de “medida liminar”)

em favor de FRANCISCO FICTÍCIO, brasileiro, solteiro, comerciante, possuidor do RG. nº. 11223344 – SSP(PP), residente e domiciliado na Rua X, nº. 000, nesta Capital, ora Paciente, posto que se encontra sofrendo constrangimento ilegal por ato do eminente Juiz  de Direito da 00ª Vara da Comarca de …. , o qual decretou a prisão temporária do Paciente, sem a devida fundamentação, como se verá na exposição fática e de direito a seguir delineada.                  

1 – SÍNTESE DOS FATOS  

No dia 00 de março do ano em curso, por volta das 21:48h, no interior da residência situada na Rua das Tantas, nº. 0000, fora encontrado o cadáver de José de Tal. Houvera, na ocasião, homicídio à bala.

Em face do crime em espécie, instaurou-se o inquérito policial nº. 334455/00, cuja cópia integral ora acostamos. (doc. 01)

No transcorrer das investigações fora ouvida a testemunha Maria de Tal. Em seu depoimento essa asseverou que “acredita na participação Francisco Fictício no crime, pois a vítima devia dinheiro ao Francisco; que, para a testemunha não havia motivo outro além desse porque a vítima era pessoal sem inimigos e bem quisto na cidade; “ (doc. 02)

Diante disso, a Autoridade Policial representara pela prisão temporária do Paciente, argumentando, em síntese apertada, que esse poderia influir e aterrorizar outras testemunhas que seriam alvo de oitiva. Assim, para o senhor Delegado, esse quadro afetaria francamente as investigações. (doc. 03)

O Magistrado de piso acolhera a súplica da Autoridade Policial, decretando a prisão temporária do Paciente com esta justificativa:

Os autos do inquérito nº. 334455/00, de fato, traz consigo prova robusta da possível participação do representado na materialização do crime de homicídio em espécie.

A testemunha Maria de Tal, de outro turno, faz alusão segura quanto à autoria do crime, imputando ao representado.

Verdadeiramente existe a possibilidade latente do representado inibir o testemunho de outras pessoas que ainda irão depor. E isso, obviamente, comprometerá substancialmente o resultado da investigação policial em espécie.

Por conseguinte, o deferimento do pedido de prisão temporária é medida que se impõe. Concedo-a pelo prazo inaugural de 5(cinco) dias, prorrogáveis, se comprovado sua necessidade imperiosa.

Expeça-se o competente mandado

Com efeito, a decisão guerreada se funda em fatos abstratos, inexistindo, por conseguinte, qualquer fundamentação que atenda os ditames d a lei. Nesse passo, existe inescusável constrangimento ilegal.

Essas são algumas considerações necessárias à elucidação fática.

 

 2 – DO INVOCADO CONSTRANGIMENTO ILEGAL  

A ilegalidade da decisão combatida surge com a ausência absoluta dos requisitos da prisão temporária.

De todo oportuno os pressupostos para se decretar a prisão temporária, os quais previstos na Lei n. 7.960/1989:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I – quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II – quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III – quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes:

À luz da decisão antes examinada, ora guerreada, é certo que o Magistrado processante não fundamentou adequadamente a necessidade da segregação temporária. E isso se torna mais patente pela inexistência de quaisquer substratos fáticos consistentes a apoiar a decisão sub examine.

Nesse passo, conclui-se com segurança que a segregação cautelar afronta incisamente as hipóteses descritas no art. 1º da Lei nº. 7.960/1989, legislação essa que trata acerca da prisão temporária.

Convém ressaltar, sob o enfoque do tema em relevo, o magistério de Guilherme de Souza Nucci:

“Por isso, concordamos com a doutrina que procura, como sempre, consertar os equívocos do legislativo e fixa, como parâmetro, a reunião do inciso III com o inciso I ou com o inciso II. Nessa ótica, Maurício Zanoide de Moraes (Leis penais especiais e sua interpretação jurisprudencial, v. 2, p. 2869). Somente se pode decretar a prisão temporária quando o agente cometer uma das infrações descritas no inciso III do art. 1º (crimes considerados mais graves) associado à imprescindibilidade para a investigação policial (ex.: as testemunhas temem reconhecer o suspeito) ou à situação de ausência de residência certa ou identidade inconteste (ex.: pode dar-se a fuga do suspeito) ” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 6ª ed. São Paulo: RT, 2012, vol. 2, p. 619).

Com a mesma sorte de entendimento leciona Eugênio Pacelli, verbis:

“Pensamento, por isso mesmo, que devem estar presentes, necessariamente, tanto a situação do inciso I, imprescindibilidade para a investigação policial, quanto aquela do inciso III. A hipótese do inciso II, repetimos, já estaria contemplada pela aplicação do inciso I. Assim, a prisão temporária somente poderá ser decretada se e desde que presentes também os requisitos tipicamente cautelares (indícios de autoria e prova da materialidade), se imprescindível para as investigações policiais e se trate dos crimes expressamente arrolados no inciso III do art. 1º; para outros, ali não mencionados, a única prisão cautelar possível seria a preventiva, nunca a temporária. (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 539)

É de todo oportuno ainda gizar as lições de Edilson Mougenot Bonfim:

“A decretação da prisão temporária depende da existência concomitante da hipótese do inciso III, configuradora do fumus commissi delicti, em conjunto com uma das hipóteses dos incisos I ou II, reveladores do periculum libertatis.” (BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 8ª Ed. São Pauloo: São Paulo: Saraiva, 2013, p. 541)

Igualmente é consabido que é regra fundamental, extraída da Carta Magna, o dever de todo e qualquer magistrado motivar suas decisões judiciais, à luz do que reza o art. 93, inc. IX da Constituição Federal.

Com a mesma sorte de entendimento, urge demonstrar o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

Não atende à constitucional exigência de motivação dos requisitos alternativos da prisão cautelar (riscos à ordem pública, à instrução criminal ou à aplicação da Lei penal) a fundamentação em fatos considerados no exame do flagrante, na determinação de autoria ou materialidade delitiva, sem apontar elementos concretos que demonstrem a necessidade da cautelar penal. 3. Habeas corpus concedido para a soltura do paciente RODRIGO INÁCIO VIEIRA DA SILVA, o que não impede nova e fundamentada decisão de cautelar penal, inclusive menos gravosa do que a prisão processual. (STJ; HC 350.604; Proc. 2016/0057446-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 19/08/2016)

Com esse enfoque, é altamente ilustrativo outro norte jurisprudencial quanto à ilegalidade de prisão temporária sem a devida fundamentação, que é a hipótese aqui tratada:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO TEMPORÁRIA DECRETADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 1º, INCISOS I, E III, “N”, DA LEI Nº 7.960/1989. PRORROGAÇÃO DA CUSTÓDIA. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PLAUSIBILIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA NÃO DEMONSTRADA. DILIGÊNCIAS FALTANTES QUE DEPENDEM APENAS DA ELABORAÇÃO DE LAUDOS PERICIAIS EM MATERIAIS JÁ APREENDIDOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA A RESPEITO DO PERICULUM LIBERTATIS DO PACIENTE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE POSSA INTERFERIR NAS DILIGÊNCIAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

A prisão temporária foi decretada com fundamento na necessidade de complementação das investigações do inquérito policial e na existência de fundadas razões de autoria ou participação do paciente nos crimes de tráfico ilícito de drogas e associação para o tráfico, nos termos do artigo 1º, incisos I e III, alínea “n” da Lei nº 7.960/1989. No entanto, a sua prorrogação não está devidamente fundamentada, pois, as diligências a serem realizadas dependem apenas da elaboração de laudos periciais de objetos que já estão apreendidos, não existindo argumentos idôneos a respeito do periculum libertatis do paciente. (TJMT; HC 120199/2016; Barra do Garças; Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro; Julg. 06/09/2016; DJMT 13/09/2016; Pág. 103)

HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. ROUBO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA E AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA PRISÃO CAUTELAR. LIMINAR DEFERIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONCESSÃO DA ORDEM.

Analisando os autos, não há fundamentos idôneos que justifiquem a prisão processual do paciente. Da leitura do Decreto prisional, depreende-se que a cautela foi imposta para garantia da ordem pública e para conveniência da instrução criminal, sem menção a nenhum elemento concreto dos autos. Ademais, deve-se considerar o fato de que a autoridade policial que presidia as investigações quanto ao crime em comento solicitou a revogação da prisão temporária do paciente por não ter vislumbrado indícios de participação e o desinteresse para a investigação criminal. Desta forma, restando deficiente a fundamentação do Decreto preventivo quanto aos pressupostos que autorizam a segregação cautelar, e demonstrando-se a inadequação e a desproporcionalidade no encarceramento do paciente, deve ser revogada, in casu, sua prisão preventiva. (TJPA; HC 0009614-09.2016.8.14.0000; Ac. 163831; Câmaras Criminais Reunidas; Relª Desª Maria de Nazaré Silva Gouveia dos Santos; Julg. 29/08/2016; DJPA 01/09/2016; Pág. 165)                                           

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3  – DO PEDIDO DE “MEDIDA LIMINAR”

A leitura, por si só, da decisão que decretou a prisão temporária do Paciente, demonstra na singeleza de sua redação a sua fragilidade legal e factual.

A ilegalidade da prisão se patenteia pela ausência de algum dos requisitos da prisão temporária previstos na Lei nº. 7.960/1989.

O endereço do Paciente é certo e conhecido, mencionado no caput, desta impetração, não havendo nada a indicar se furtar ela à aplicação da lei penal.

A liminar buscada tem apoio no texto de inúmeras regras do texto constitucional, quando revela, sobretudo, que a ação penal deverá atingir seu desiderato dentro do prazo da razoabilidade, não afetando, mais, a dignidade do ser humano.

Por tais fundamentos, requer-se a Vossa Excelência, em razão do alegado no corpo deste petitório, presentes a fumaça do bom direito e o perigo na demora, seja LIMINARMENTE garantido ao Paciente a sua liberdade de locomoção, maiormente porque tamanha e patente, como ainda clara, a inexistência de elementos a justificar a manutenção do encarceramento.

A fumaça do  bom direito está consubstanciada, nos elementos suscitados em defesa do Paciente, na doutrina, na jurisprudência, na argumentação e no reflexo de tudo nos dogmas da Carta da República.

O perigo na demora é irretorquível e estreme de dúvidas, facilmente perceptível, não só pela ilegalidade da prisão que é flagrante.

Assim, nas hipóteses de flagrante ilegalidade, o Superior Tribunal de Justiça, no que tange à medida liminar, reiteradamente tem decidido, in verbis:

HABEAS CORPUS. SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO N. 691 DA SÚMULA DO STF. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. DROGA APREENDIDA. REDUZIDA QUANTIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

É possível a superação do disposto no Enunciado N. 691 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não se admite a impetração de habeas corpus contra decisão que denega pedido liminar, em sede de writ impetrado na origem, sob pena de se configurar indevida supressão de instância, nas hipóteses excepcionais em que se verifique teratologia ou deficiência de fundamentação na decisão impugnada, a caracterizar evidente constrangimento ilegal ao paciente. 2. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do código de processo penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 3. Na espécie, as instâncias ordinárias não apontaram elementos concretos relativos à conduta perpetrada pelo paciente que demonstrem a imprescindibilidade da medida restritiva da liberdade, nos termos do art. 312 do CPP. Além disso, a gravidade abstrata do delito, por si só, não justifica a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 4. Condições subjetivas favoráveis ao paciente, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado com pouca quantidade de droga, a saber 5,7 gramas de maconha. Precedentes. 5. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar a soltura do paciente, sob a imposição da medida cautelar prevista no artigo 319, inciso I, do código de processo penal, cuja regulamentação cabe ao juízo de primeiro grau, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares. (STJ; HC 362.944; Proc. 2016/0185399-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJ E 20/09/2016)

Assim, dentro dos requisitos à providência acautelatória liminar, sem dúvida, o perigo na demora e a fumaça do bom direito estão amplamente justificados, verificando-se o alicerce para a concessão da medida liminar, motivo tal que se pede

a expedição incontinenti de alvará de soltura.

4  – EM CONCLUSÃO

                                 O Paciente, sereno quanto à aplicação do decisum, ao que expressa pela habitual pertinência jurídica dos julgados desta Casa, espera deste respeitável Tribunal a concessão da ordem de soltura do Paciente, ratificando-se a liminar almejada.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de dezembro do ano de 0000.

                         Alberto Bezerra Impetrante – Advogado(a)

Guarda Compartilhada: Crianças frente a esta possibilidade. Como agir ao fato cncreto???

Guarda Compartilhada: Crianças frente a esta possibilidade

Guarda Compartilhada Crianas frente a esta possibilidade

A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014[1] modificou diversos artigos do Código Civil, inovando e trazendo significado para a expressão “guarda compartilhada”, regulamentando seu uso e aplicação. Foram mais de dez anos de discussões e tramitação do projeto de lei que veio modificar o Código Civil, trazendo esta novidade. Mas alguns pontos devem ser bem definidos, tanto para que as partes compreendam efetivamente o uso e alcance desta modalidade, quanto para evitar eventuais erros de compreensão – alguns bastante comuns.

Primeiro ponto importante esta relacionado ao local de residência da criança e o convívio com os pais. Existe grande tendência de se confundir a proteção da pessoa dos filhos (que pode ser aguarda unilateral ou compartilhada), em sua modalidade compartilhada com o regime denominado por “convivência alternada”. Enquanto na primeira modalidade (guarda compartilhada) a responsabilização dos pais é conjunta e conjunto também é o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, na segunda modalidade (convivência alternada) o que ocorre é um efetivo revezamento, no qual por um período o filho mora com o pai e outro com a mãe, alternando local de residência efetiva (por maiores ou menores períodos, dependendo do acordo realizado). Contudo, sem entrar em grandes polêmicas, vale lembrar que existem até mesmo opiniões de que esse sistema alternado é complexo e difícil de ser sustentado no longo prazo, com possíveis prejuízos às referências da criança.

Segundo ponto a ser considerado relaciona-se à própria instituição da modalidade de guarda, seja unilateral ou compartilhada, que pode a) ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; ou b) decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Por uma via ou outra, os pais devem estar cientes desde o inicio de qualquer discussão que caso não exista acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, e encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, tem-se como regime padrão a guarda compartilhada que deverá ser aplicada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Deste segundo ponto, decorre nossa terceira investida no tema (relacionada à primeira), ou seja, que a guarda compartilhada não envolve, necessariamente, a obrigação de mudanças de endereço ou de “estadia”. Como vimos, a convivência alternada pode até mesmo ser uma variável ou um acordo dentro do regime da guarda compartilhada, mas não é obrigatório. Em outras palavras, havendo acordo, o filho pode residir em apenas um só lugar (com o pai ou com a mãe), fixando-se e buscando-se alternativas de convívio – o que é até incentivado para que seja evitado que a criança seja constantemente transferida de uma casa para a outra. Guarda compartilhada não significa divisão igualitária do tempo da criança, e sim das responsabilidades, direitos e deveres de pai e mãe, em função do poder familiar que ambos possuem sobre os filhos comuns. Vale uma avaliação à parte / outro artigo, mas na guarda compartilhada a divisão das despesas não é necessariamente de 50% para cada um, o que significa dizer que em relação à pensão alimentícia, caso os pais não cheguem a um acordo, o juiz definirá após a análise da situação de ambos os pais e sempre de acordo com as reais possibilidades de cada parte (salário e todas as demais fontes de renda, inclusive de arrendamentos e aplicações financeiras, p. Ex.).

Um quarto ponto que levantamos relaciona-se ao tempo de convívio com os filhos. Na guarda compartilhada deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Vemos que a preocupação da Lei que deu nova redação do Código Civil é sempre melhor atender aos interesses dos filhos. Mas especialmente para os casos nos quais não se atinge consenso, para a definição destes períodos de convivência sob guarda compartilhada e para estabelecer as atribuições do pai e da mãe, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

A modificação do Código Civil também afeta terceiros, especialmente estabelecimentos, sejam públicos ou privados, como por exemplo escolas, creches, berçários, hospitais, prontos-socorros, dentre outros. Isso porque, qualquer destes estabelecimentos tem a obrigação de prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. Ou seja, é um claro “recado” legal para que tais estabelecimentos não interfiram em qualquer discussão dos pais – ou mesmo em caso de um divórcio litigioso ou uma vida constantemente em litigio após a separação – evitando sonegar informações ao pai ou à mãe.

Aos pais, vale um alerta que a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada pode implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. Isto sem contar uma situação bastante discutida atualmente conhecida por “alienação parental”, que pode ocorrer ou decorrer destes eventuais descumprimentos (além de outras hipóteses). Pode-se brevemente indicar que ocorrer a alienação parental quando um dos pais se afasta totalmente da vida da criança, ou em casos mais graves, quando um dos pais (mãe ou pai) age de forma a induzir ou manipular a criança a criança contra a outra (o pai ou a mãe). Inclusive, esta ultima situação é muito vivenciada em situações de litígio entre o casal. Obviamente não pretendemos afirmar categoricamente, mas é possível discutir se a guarda compartilhada não teria efeitos positivos sobre a possibilidade / risco de ocorrência da alienação parental, uma vez que, como vimos, trata das responsabilidades, direitos e deveres de pai e mãe, em função do poder familiar que ambos possuem sobre os filhos comuns, e com isso, faz com que eles tomem decisões importantes para a vida dos filhos (algumas listadas abaixo). Não significa dizer que devem concordar em tudo ou em todas as situações, mas devem sempre ter em mente que ambos tem o dever (legal) de sempre melhor atender aos interesses dos filhos!

Vale lembrar, ainda, importante atribuição fixada no Código Civil (art. 1634), que determina ser de competência de ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos (naturalmente enquanto menores de idade): a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Por fim, vale destacar que a guarda compartilhada tem como fundamento a busca por uma criação mais humanizada dos filhos a partir do evento de um divórcio ou uma separação do casal, visando manter mães e pais em suas efetivas funções de “serem mães e pais”. Neste modelo, a criança pode potencialmente sentir a presença efetiva (e afetiva) de seu pai e mãe, sabendo ou transparecendo à mesma que eles têm o mesmo peso de direitos, obrigações e responsabilidades na vida dela. De acordo com especialistas das mais diversas áreas (em alguns casos, até quase que unanimidade), uma maior convivência com ambos os lados (pai e mãe) certamente será positiva e terá efeito extremamente benéfico à criança.


[1] Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. O texto da referida Lei está disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso 15/01/2016

Guarda compartilhada de filhos está sujeita também a fatores geográficos

STJ

quinta-feira, 07 de julho de 2016

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes. Para o colegiado, a dificuldade geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores às filhas do casal.

Nas razões do recurso especial, o pai alegou que após a entrada em vigor da Lei 13.058/14, a guarda compartilhada passou a ser regra no País, mesmo quando não há acordo entre os genitores. Defendeu, entretanto, que a guarda unilateral fosse revertida em seu favor, uma vez que a mãe mudou de cidade sem a sua anuência e após o deferimento da guarda.

Caso concreto

O relator, ministro Villas Bôas Cueva, negou o pedido. Ele reconheceu que a guarda compartilhada tem preferência no ordenamento jurídico brasileiro e que sua implementação não se condiciona à boa convivência entre os pais, mas destacou que as peculiaridades do caso concreto demonstram a existência de impedimento insuperável.

“Na hipótese, a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores. Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial”, explicou o ministro.

Interesses legítimos

Em relação ao pedido de inversão da guarda unilateral, Villas Bôas Cueva observou que o acórdão do tribunal de origem destacou que “a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de fato, mas principalmente em razão da impossibilidade prática do pedido, uma vez que os genitores moram em cidades distantes”.

Rever esse entendimento, segundo o relator, exige o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, por aplicação da Súmula 7 do STJ.

Villas Bôas Cueva observou, contudo, que “o fato de não se permitir a guarda compartilhada por absoluta impossibilidade física não quer dizer que as partes não devam tentar superar o distanciamento e eventuais desentendimentos pessoais em prol do bem-estar das filhas. A forte litigiosidade afirmada no acórdão deve ser superada para permitir a conformação mínima dos interesses legítimos de todos os membros da família”.

*O número deste processo não é divulgado em razão de segredo de justiça.

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Luis Rodolfo Cruz e Creuz

Franchising (Franquia), Direito Empresarial, Comercial, Societário e Negócios

Advogado & Consultor em São Paulo. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas (UNESP/UNICAMP/PUC-SP); Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM/USP; Pós-graduado em Direito Societário – LLM – INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela PUC/SP. E-mail: E-mail: E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br / TWITTER @LuisCreuz Autor dos livros Acordo de Quotistas. IOB-Thomson, 2007 / Commercial and Economic Law in Brazil. Holanda: Wolters Kluwer- Law & Business, 2012 / Defesa da Concorrência no Mercosul. Almedina, 2013. Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios (capitulo de Direito dos Negócios Aplicado) Almedina, 2015

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ÓTIMO Modelo Ação de Indenização DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS -Erro Médico

Modelo Ação de Indenização Erro Médico.

Resultado de imagem para erro médico

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE

MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAIS E ESTÉTICOS”

contra HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( 1 ) QUADRO FÁTICO

A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias, ora carreadas. (doc. 02/03)

O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.

A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11) Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

( 2 ) DIREITO

2.1. Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

 A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA COMPANHIA AÉREA. ART. 14, CAPUT DO CDC. DANO MATERIAL.

Limitação prevista na convenção de montreal que não prevalece, ante a incidência especial das normas de direito do consumidor ao caso concreto. Precedentes do STJ e deste egrégio tribunal. Dano moral caracterizado. Prejuízo que decorre do simples fato da violação do direito da vítima. Indenização. Arbitramento em R$ 10.000,00. Montante razoável e proporcional. Redução descabida. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 1075961-67.2013.8.26.0100; Ac. 9555476; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Roberto de Santana; Julg. 22/06/2016; DJESP 07/07/2016)

2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo 7º § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.

2.4. Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos (CDC, art. 2º).

É conta disso, há inegável relação de consumo.

Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano decorrente de imperícia médica

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião, no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)

A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:

“Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Epub. ISBN 978-85-97-00076-4)

De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

“Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência [livro eletrônico]. 2° Ed. São Paulo: RT, 2014. Epub. ISBN 978-85-203-5637-1)

No que tange ao valor, destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ERRO MÉDICO. EXAME DE COLONOSCOPIA QUE RESULTOU EM PERFURAÇÃO DO INTESTINO. NECESSIDADE DE REPARAÇÕES CIRÚRGICAS POSTERIORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU MÁ PRÁTICA DA MEDICINA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAR O RISCO DO EXAME. TRANSTORNOS POSTERIORES QUE DEVEM SER INDENIZADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO (R$ 10.000,00 PARA DANO MORAL E R$ 5.000,00 PARA DANO ESTÉTICO). JUROS DE MORA DA INDENIZAÇÃO MORAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO ILÍCITO E NÃO DO ARBITRAMENTO EM SENTENÇA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PARA 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.

Recurso da ré desprovido e do autor parcialmente provido para fixar como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso e majorar os honorários advocatícios de 10% para 20% do valor da condenação (Voto 9174). (TJSP; APL 0001970-61.2007.8.26.0108; Ac. 9554135; Jundiaí; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 15/06/2016; DJESP 01/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRANSITO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DEBILIDADE PERMANENTE DAS FUNÇÕES DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E DE DEAMBULAÇÃO E DEFORMIDADE PERMANENTE, VALOR FIXADO EM R$20.000,00 E R $30.000,00 RESPECTIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da culpa do acidente. Diante de uma via de mão dupla, deparando-se o motorista com um buraco à sua frente que julga ser impossível de ser transposto, ele, em regra, não pode invadir a faixa da esquerda para realizar manobra, de modo que ao escolher adotar esta postura deve se certificar de que não há veículo naquela faixa. Ao agir com imprudência e velocidade, ao desviar do buraco sem se certificar que não há qualquer outro veículo na outra faixa, em sentido oposto ao seu, assume o risco de colisão. Elementos de configuração da responsabilidade civil subjetiva preenchidos. 3. Indenização por dano material. Lucros cessantes. Inexistência de provas de gastos com remédios e procedimentos, bem como não há nos autos conjunto probatório que permita a concessão de lucros cessantes, na medida que não demonstrou possuir atividade remunerada. 4. Da indenização por dano moral. As lesões sofridas não são insignificantes e ostentam aptidão de causar dano moral ao apelante. Corrobora essa apreensão do contexto o simples de fato de um jovem passar a ostentar debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação, já é evidente a dor interna elevada e prejuízo de sua estima e alegria de viver, fatos estes que vão muito além do mero dissabor. Em relação ao quantum indenizatório, o STJ tem entendido em casos em que ocorre a debilidade permanente de membro inferior seja fixado o valor de r $20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral. 5. Da indenização por dano estético. O dano estético está comprovado mediante o laudo do iml de fls. 16 que reconhece debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação? (resposta ao item terceiro) e ?deformidade permanente? (resposta ao item quarto). Além disto, é inegável a deformidade anatômica permanente, a comprometer sua autoestima e causa a permanente lembrança do infortúnio que o levou a tal conjuntura. No caso em tela, considerando a razoabilidade e proporcionalidade, entendo como cabível o valor de r$30.000,00 (trinta mil reais). 6. Dos juros de mora e correção monetária. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser computados a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula nº 54/stj, ao passo que a correção monetária, nos termos da Súmula nº 362/stj, deve incidir a contar do arbitramento da indenização por danos morais. (TJPA; APL 0039143-19.2011.8.14.0301; Ac. 160520; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Diracy Nunes Alves; Julg. 02/06/2016; DJPA 08/06/2016; Pág. 935)

Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor; além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

Com essa mesma orientação, urge transcrever o seguinte aresto elucidativo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FALHO. APLICAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA MAIOR QUE A NECESSITADA PELA PACIENTE. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. CUMULAÇÃO. SÚMULA Nº 387 DO STJ. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO.

É de concluir que a negativa injustificada da assistência médica pelo plano de saúde vai de encontro à boa-fé, ao dispositivo consumerista garantidor da interpretação mais favorável ao consumidor e aos direitos fundamentais à vida e à saúde, os bens maiores em litígio, sendo imperiosa a fixação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de cirurgia reparadora malsucedida, com a utilização de prótese mamária maior que a solicitada pela paciente. A sanção pecuniária deve estar informada dos princípios que a regem e que visam a prevenção e a repressão, primando sempre pelo equilíbrio, de forma que não seja tão baixa ao ponto de gerar a sensação de impunidade, nem tão elevada ao ponto de caracterizar o enriquecimento da parte afetada. Os danos morais e estéticos são autônomos e podem ser reconhecidos em razão de um mesmo acontecimento. As ofensas são diversas e, por isso, as indenizações também, daí a possibilidade de acumulação. (TJPB; APL 0042094-05.2008.815.2001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Aluizio Bezerra Filho; DJPB 11/07/2016; Pág. 6)

Desse modo, incensurável a pretensão de se cumular o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Dano moral in re ipsa

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661).

A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927).

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra e à estética, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu sua personalidade, como vítima.

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.

Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:

“49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e “AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo (REsp n. 1.020.936-ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.2.2011).” (IMHOF, Cristiano. Código civil: interpretado anotado artigo por artigo [livro eletrônico]. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 02/2014. Epub. ISBN 978-85-224-8752-3)

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA. FRAUDE. ÔNUS DA PROVA. INEXIGIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS. VALOR MANTIDO.

1. Aplica-se o CPC de 1973 aos recursos de decisões proferidas sob a sua égide. 2. Nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. A inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito gera danos morais in re ipsa. 4. O valor indenizatório deve ser aferido com moderação e proporcionalidade ao dano causado, a fim de que não se estimule reparação além do razoável e enriquecimento indevido. 5. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3º, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 2015.07.1.027948-5; Ac. 950.341; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Cantarino; Julg. 22/06/2016; DJDFTE 01/07/2016)

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido.

2.9. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II).

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. 6º, CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECORRENTES OSCILAÇÕES DE TENSÃO NA REDE ELÉTRICA QUE ABASTECE A UNIDADE CONSUMIDORA DE TITULARIDADE DA AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. QUEIMA DE ELETRODOMÉSTICOS E SUBSTITUIÇÃO CONSTANTE DE LÂMPADAS. INTERRUPÇÃO NO FUNCIONAMENTO DE APARELHO DE FLUXO DE OXIGÊNIO UTILIZADO DE MODO CONTÍNUO E ININTERRUPTO. RISCO À SAÚDE E À VIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. PROBLEMA EM TRANSFORMADOR. FATO NOTÓRIO VEICULADO EM JORNAL LOCAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. ART. 37, § 6º, DA CF E ARTS. 14, §§ 1º E 3º E 22 DO CDC.

Proposta a demanda indenizatória contra concessionária de serviço público de energia elétrica, o regime a ser aplicado é o da responsabilidade civil objetiva, sendo desnecessário perquirir a respeito da culpa do agente causador dos danos. Incidência do art. 37, § 6º, da CF e dos arts. 14 e 22, parágrafo único, do CDC. Evidenciado defeito na prestação do serviço a cargo da aes sul, em face dos constantes problemas de variação de tensão na rede de energia elétrica que abastece a unidade consumidora da autora, causando-lhe consideráveis transtornos e risco de sérios agravos à sua saúde precária, pois portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, necessita efetuar uso contínuo de aparelho regulador do fluxo de oxigênio cujo funcionamento depende da rede elétrica. Danos morais in re ipsa. Independem de prova os danos morais no contexto verificado nos autos, eis que se tem por caracterizados in re ipsa. Arbitramento do quantum indenizatório. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Observância dos parâmetros utilizados pelo colegiado em situações similares. Apelo provido. (TJRS; AC 0413302-02.2015.8.21.7000; São Borja; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 25/05/2016; DJERS 31/05/2016)

2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CPC/73. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE PONTUAÇÃO. EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista (art. 6º, inc. VIII) Não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – O que sequer “distribuição” seria -, possuindo, ao contrário, natureza relativa. A partir de uma leitura contemporânea acerca da teoria da prova, cujo estudo conduz para uma distribuição dinâmica do ônus probatório, a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. 2. Havendo prova de fato extintivo do direito da parte autora produzida pela demandada, qual seja, de que o consumidor autor nunca teria sequer aderido ao referido programa de pontuação, competia ao demandante comprovar minimante a adesão ao programa reivindicado -, fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73 (art. 373, inc. I, do CPC/15), ônus do qual não se desincumbiu. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0180264-46.2016.8.21.7000; Tramandaí; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 28/06/2016; DJERS 05/07/2016)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO DE TRÊS AÇÕES. CONTRATOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. PROVA OBJETIVA. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇAO. QUANTUM. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO.

A litispendência ocorre quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, sendo uma ação idêntica à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 301, §1º e §2º, do CPC. Assim, não há se cogitar de litispendência entre ações declaratórias de inexistência de débito cujos contratos são diversos. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tinha o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Não provado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, de se concluir que não o(s) tenha solicitado ou adquirido, atraindo a reboque a declaração de inexistência da respectiva relação jurídica e eventuais débitos daí decorrentes. O artigo 927, § único, do Código Civil, com base na teoria do risco e os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva dos fabricantes e fornecedores de bens/serviços onde, para configuração do dever de indenizar, não se perquire acerca do elemento subjetivo da conduta do agente, mas apenas sobre a ocorrência de comportamento, dano e o nexo causal que os conecta. Não comprovada a contratação ou fruição do serviço pelo consumidor (fato excludente da conduta), ou outra hipótese de nexo causal, deve-se perquirir acerca da ocorrência do(s) possível(is) dano(s) decorrentes, sendo que em casos da espécie há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança indevida, originada de relação obrigacional declarada inexistente, é suscetível de causação de prejuízo moral ao sujeito, sendo que nestas hipóteses o dano decorre de tal fato em si mesmo, prescindindo de prova objetiva, ou seja, in re ipsa. Pertinente à quantificação do dano, o artigo 944 do Código Civil nos informa que, como regra, a indenização mede-se pela extensão do prejuízo causado. Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (TJMG; APCV 1.0694.15.001339-9/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 22/06/2016; DJEMG 01/07/2016)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

3. PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

(a) pede-se sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, condenando os Réus, solidariamente, a pagarem indenização por danos morais e estéticos sofridos pela Autora, nestes termos:

( i ) pleiteia-se a condenação a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( ii ) que os Réus sejam igualmente condenados a repararem os danos estético perpetrados, razão qual se pede a condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

( iii ) pleiteia-se que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, sejam os Réus condenados em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

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Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

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Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

COMENTÁRIOS

ABSURDO: O PODER JUDICIÁRIO DESCUMPRE A LEI DE ACESSIBILIDADE- Tribunal de Justiça de SP tem dois meses para planejar acessibilidade em prédios

Tribunal de Justiça de SP tem dois meses para planejar acessibilidade em prédios

goo.gl/vXCYMA | Para garantir que o Judiciário ofereça plenos direitos às pessoas com deficiência conforme normas nacionais e internacionais ratificadas pelo Brasil, o CNJ determinou que TJ/SP implemente adequações necessárias para que todos os prédios ocupados pela Corte tenham o acesso adaptado no menor prazo possível. Em decisão monocrática do último dia 7, o conselheiro Rogério Nascimento deu prazo de 60 dias para que a Corte apresente um cronograma de execução dessas medidas.

Inclusão

Em junho deste ano o CNJ editou a resolução 230/16, tornando seu cumprimento obrigatório em todo o Judiciário sob pena de punição administrativa. O ato normativo orienta o Poder Judiciário e seus serviços auxiliares a adequar atividades de acordo com as determinações da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, internalizada pelo Brasil no decreto 6.949/09, e seu protocolo facultativo e pelas leis internas de Inclusão da Pessoa com Deficiência.

A partir dos dispositivos da resolução 230/16, o conselheiro entendeu em seu voto que o TJ/SP é diretamente responsável pela remoção de qualquer entrave que limite os direitos da pessoa com deficiência.

A implementação de medidas que visem garantir a acessibilidade e as condições para que os deficientes alcancem e utilizem, com segurança e autonomia, os espaços, mobiliários e as edificações através de tratamento prioritário e adequado e a promoção de ações eficazes que propiciem a adequada ambientação dessas pessoas é mais que um direito, é um dever do TJ/SP.

Prédios adaptados

O processo partiu da reclamação de uma advogada sobre a impossibilidade de exercer a profissão devido às barreiras arquitetônicas em fóruns do tribunal paulista. Ao CNJ, a Corte informou ocupar 701 prédios entre próprios, cedidos ou locados. Quanto aos prédios do estado, o TJ/SP afirmou que a responsabilidade por obras é da Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania de São Paulo, com conclusão das adaptações prevista para 2018. A Corte ainda informou que a adaptação dos demais prédios dependeria dos respectivos proprietários e que se encarregou de obras apenas em situações excepcionais, como locais já em reforma ou com muito movimento.

Em seu voto, o conselheiro destacou que, para a CF, todos são iguais perante a lei (artigo 3º e artigo 5º, caput), além de lembrar os princípios gerais sobre a deficiência listados na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. Além disso, citou que a promoção do acesso de pessoas com deficiência é uma responsabilidade do poder público e seus órgãos, prevista em diversas leis e decretos (leis 7.853/89 e 10.048/00 e decreto 3.298/99).

Para o conselheiro, a responsabilidade pela adaptação nos edifícios que não são próprios deve ser concorrente, e não exclusiva ou primária do cedente ou locatário.

Independente do título que assegura o bem, se público ou privado, caberá ao requerido, que tem a missão de oferecer acesso igual à jurisdição, arcar com o ônus das escolhas de localização das serventias que fez, introduzindo as adaptações razoáveis que se revelem necessárias.

O conselheiro deu prazo de 45 dias para que o TJ/SP crie uma Comissão Permanente de Acessibilidade para fiscalizar, planejar, elaborar e acompanhar os projetos arquitetônicos para adaptação dos prédios.

Fonte: Migalhas

Como cobrar honorários advocatícios do cliente?

Como cobrar honorários advocatícios do cliente?

 “Devo aceitar esta causa?”

Então, como cobrar honorários advocatícios do cliente?

Nós advogados somos cientes do quão árduo é mensurar se devemos, ou não, aceitar determinada causa. Não existem parâmetros, claro. Todavia, recomenda-se fazê-los adaptados à nossa particular visão.

Essa questão tem maior importância quando tratamos dos noviços na profissão. Maior relevância, eu disse, porque isso se dá com boa parte dos colegas advogados. Com aqueles há superior destaque, eis que, não raro, necessitam de causas e, óbvio, recursos financeiros para iniciar sua carreira.

Desse modo, recusar uma demanda, máxime nos dias de hoje, de sofrida disponibilidade financeira, é um encargo, como dito, intrincado.

Contudo, tenho visto colegas tomarem para si a responsabilidade de defender causas sem, minimamente, calcular as vantagens e os inconvenientes. Um grande erro, pode acreditar.

É corriqueiro encontrarmos advogados “se arriscando” em ser remunerado, acaso a demanda seja proveitosa. A famosa “cláusula de sucesso”. Terrível, não? Torna-se uma espécie de sociedade: se tudo correr bem, ótimo para nós; sendo infrutífero, péssimo para nós dois. Não faz sentido, salvo cuidadosas exceções.

Veja, não estou querendo dizer com isso que o colega não contrate com clientes nesses moldes. Longe disso. Aliás, veja o que disse em parágrafos anteriores. O que digo, insisto, é o cuidado redobrado para não trabalhar, trabalhar, e não resultar em nada. A velha história de “nadar, nadar, e morrer no seco”.

O que é preciso compreender-se é que, mesmo nessa circunstância, o colega será cobrado por resultados pelo cliente. Não se engane, isso ocorrerá.

Vou mais além. Uma única causa nesse molde, vá lá. Porém, quando você abre o olho já está com dezenas de querelas com essa mesmíssima forma de pactuação: a cláusula de sucesso. E o que acontece? O colega começará no processo desgastante de colecionar processos sem resultados financeiros a curto prazo. E você precisará pagar as despesas do seu escritório, sustentar sua família, seus livros etc.

Mais a frente surgirão causas em que o cliente acerta pagamentos mensais, ou algo de entrada, e, muito provavelmente, as outras causas, de acerto futuro incerto, serão, sem se dar conta, minimizadas, desprezadas. E o efeito é trágico e célere: os clientes “espalham” a notícia que você “não faz o processo andar”, que “não está nem aí para a causa”, e por aí vai. Com pouco tempo seu renome profissional estará abruptamente comprometido. E, diga-se, notícia ruim é coisa que corre rápida como uma ave de rapina. E para limpar esse passado, põe dificuldade nisso.

Resumo da coisa: ao ponderar se defenderá a causa, pense no agora e, ainda, no futuro.

Bom, então vamos lá trocar ideias de como minimizar essa possibilidade.

Trago para os colegas apenas sugestões. É dizer, fiquem a vontade para adaptarem minhas recomendações ao seu modo. É um rumo, apenas.

Um modo de ser mais “pé no chão” no momento de decidir-se, é abrigar-se, digamos, em uma espécie de tabela de pontuação. Você, suponhamos, valorará cada aspecto de dificuldade, proveito econômico para si e para o cliente, o tempo estimado etc. Ao final, realizando um somatório dos pontos atribuídos, chegará à conclusão de se é pertinente conduzir determinada causa.

Como cobrar honorários de um cliente?

Exemplifico na imagem abaixo. Aqui, ilustrativamente, o cliente lhe procura para resgatar um crédito, cobrar uma dívida de um cliente. E é nesse ponto no qual chamo maior atenção.

Não é incomum agiotas procurarem advogados para resgatar seus créditos. E o fazem com remuneração, com cláusula de sucesso, bem além do comum. Coisa que desperta interesse imediato a qualquer advogado. Mas há um porém: obviamente que ele já tentara anteriormente recebê-lo com seu tradicional “modus operandi”, o qual não precisa aqui mencionar-se. Daí ele lhe passa para fazer o verdadeiro milagre de fazer surgir dinheiro das areias do deserto. Cuidado!

Como cobrar honorários de um cliente?

Então, a depender de vários fatores que você pré definiu, irá chegar a uma conclusão se irá ou não levar em frente essa causa. Veja o exemplo:

Como cobrar honorários advocatícios de um cliente?

Muito bem. Agora um outro exemplo. Dessa feita com respeito a uma ação de divórcio contencioso. Igualmente, pontua-se.

Como cobrar honorários advocatícios de um cliente?

Bem, essas são apenas algumas recomendações. Ao colega cabe decidir se as toma como rumo, adaptá-las ou descartá-las.

 Alberto Bezerra

Alberto Bezerra de Souza é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.