Embargos de declaração no processo de trabalho conforme o Novo CPC

Embargos de declaração no processo de trabalho conforme o Novo CPC

Os embargos de declaração são um instrumento jurídico por meio do qual uma das partes pode pedir esclarecimentos ao juiz ou tribunal sobre a decisão judicial proferida. Também conhecidos como embargos declaratórios, por meio deles é possível resolver dúvidas causadas por contradições ou obscuridades. Do mesmo modo, pode-se suprir omissões; ou, ainda, apontar erros materiais.

Os embargos de declaração podem ser também aplicados ao processo de trabalho. Isto desde que respeitados os prazos e condições estabelecidos pelo Código de Processo Civil. E o Novo CPC trouxe algumas alterações em relação a esse instrumento. Neste post, você confere o que mudou.

Embargos de declaração

Embargos de Declaração são recurso?

Antes de seguir adiante, merece esclarecimento uma das principais dúvidas sobre os embargos de declaração. Eles são ou não uma forma de recurso? Segundo o Novo Código de Processo Civil, sim. Um vez que estão incluídos no rol de recursos no Novo CPC em seu artigo 994, podem ser assim considerados. Apesar disso, esta não é uma inovação. De fato, os embargos de declaração já estavam incluídos entre os recursos desde o Código anterior, em seu art. 496, inciso IV.

A Instrução Normativa  nº 39/2016 do TST dispõe que o Código de Processo Civil será aplicado subsidiariamente e supletivamente às normas da CLT. Do mesmo modo, os artigos 893, I, e 897-A, CLT, concedem status recursal aos embargos declaratórios. Assim, quando uma parte interpõe este recurso em um processo de trabalho, ela é chamada de embargante. Já a parte contrária é chamada de embargada. E o status do processo, assim, indicará “opostos embargos de declaração”.

Embargos de Declaração no processo de trabalho

A aplicação dos embargos de declaração no processo de trabalho tem previsão legal. Segundo o artigo 897-A da CLT, cabem embargos de declaração da sentença ou acórdão. Essa limitação espelha-se no Código de Processo Civil de 1973, diante da redação do art. 535 e seu inciso I. O dispositivo dispunha o cabimento do recurso quando em face de obscuridade ou contradição em sentença ou acórdão.

No entanto, é imprescindível observar que há uma importante diferença para a previsão do Novo CPC. Diferentemente, o artigo 1.022, NCPC, dispõe que cabem embargos de declaração contra qualquer decisão.

A instrução normativa nº 39/2016, que dispõe acerca das mudanças do Novo CPC no processo do trabalho, recebe o artigo 1.022. O art. 9º da instrução dispõe que:

Art. 9º O cabimento dos embargos de declaração no Processo do Trabalho, para impugnar qualquer decisão judicial, rege-se pelo art. 897-A da CLT e, supletivamente, pelo Código de Processo Civil (arts. 1022 a 1025; §§ 2º, 3º e 4º do art. 1026), excetuada a garantia de prazo em dobro para litisconsortes (§ 1º do art. 1023).

Pela interpretação do dispositivo, portanto, entende-se que a mudança no Código de Processo Civil influencia também os processos trabalhistas. E, dessa maneira, passa-se a aceitar embargos de declaração a qualquer decisão judicial.

Prazo dos embargos de declaração

Segundo o Novo CPC, os embargos de declaração são o único recurso cujo prazo é contado de maneira diferente. Em vez de quinze dias para propositura e para julgamento, são cinco dias, de acordo com o art. 1.023. Esse prazo já era previsto no CPC/73, em seu artigo 536.

O prazo de cinco dias para propositura dos embargos de declaração também está previsto no caput do artigo 897-A da CLT. No entanto, ele não é mencionado em relação ao prazo para julgamento. Ao invés disso, o dispositivo afirma que o julgamento deverá ocorrer “na primeira audiência ou sessão subsequente a sua apresentação”.

Outro prazo importante, presente tanto no NCPC quanto na CLT, é o prazo de cinco dias para manifestação do embargado. Este se aplica quando o acolhimento dos embargos de declaração implica na modificação da decisão judicial.

Finalmente, cabe notar que tanto o CPC/2015 quanto a CLT afirmam que os embargos de declaração interrompem o prazo para interposição de recursos à decisão. Isto está previsto no art. 1.026 do Novo CPC  e no § 3º do art. 897-A da CLT. Do mesmo modo, já era a previsão do CPC/73, em seu art. 538. Contudo, importante observar três exceções da CLT a essa interrupção

  • Interposição intempestiva;

  • Representação irregular da parte;

  • Ausência de assinatura da parte.

Além disso, o Novo CPC também traz algo de diferente, ao afirmar que os embargos de declaração não suspendem os efeitos da decisão em si (ver artigo 1.026 do NCPC). Ressalte-se que o efeito suspensivo no Novo CPC fica, via de regra, limitado a um tipo de recurso: a apelação.

Cabimento dos embargos de declaração

Conforme já vimos, os embargos de declaração são cabíveis apenas em algumas hipóteses específicas. É necessário que haja:

  • Contradição ou obscuridade;

  • Omissão;

  • Ou erro material.

A previsão de erro material é uma inovação do artigo 1.022 do CPC/2015, pois não havia tal previsão no CPC/73.

Outra novidade do Novo CPC foi definir o que pode ser considerado como omissão. De acordo com o artigo 1.022, parágrafo único, I e II, é omissa a decisão que:

  1. deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
  2. incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Nota-se que o artigo 489, §1º, do NCPC enumera as razões pelas quais uma decisão judicial pode ser considerada não-fundamentada. São seis hipóteses, que vão desde a mera reprodução do texto de lei até ausência injustificada de consideração de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pelas partes.

Embargos de declaração e obscuridade

Entende-se por obscura a decisão judicial em que o entendimento é prejudicado. Isto devido, principalmente, à maneira como foi formulada. Deve-se ter em mente que a clareza é requisito importante para o acesso do homem à Justiça. A sua ausência, em contrapartida, pode levar à alienação e gerar efetivos prejuízos.

Assim, ao incluir a obscuridade entre as hipóteses de cabimento de embargos de declaração, a legislação zela por princípios constitucionais fundamentais, como o devido processo legal.

Embargos de declaração e erro material

Os embargos de declaração são cabíveis quando há erro material. Isto é, diante de erro causado por equívoco ou inexatidão referente a aspectos objetivos (como um cálculo incorreto), que não envolve defeito de juízo. Ademais, a CLT determina que os erros materiais também poderão ser corrigidos de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, conforme artigo 897-A, §1º.

Embargos de declaração trabalhista e modificação da decisão judicial

Quando se fala dos prazos, está implícito que os embargos de declaração podem, sim, levar à modificação da decisão judicial. Porém, a legislação trabalhista é taxativa ao dizer que qualquer modificação apenas poderá ocorrer para a correção de vício (ver artigo 897-A, §2º da CLT).

No mesmo sentido, a Súmula 278 do TST dispõe que “a natureza da omissão suprida pelo julgamento de embargos declaratórios pode ocasionar efeito modificativo no julgado”.

Embargos de declaração e efeito protelatório

Infelizmente, não é raro que os embargos de declaração sejam utilizados para ganhar tempo. Diante dessa ocorrência, considera-se haver litigância de má-fé. Tendo isso em mente, o legislador criou medidas para coibir o mau uso deste instrumento.

No CPC/73, já havia previsão de multa para os embargos meramente protelatórios. O Novo CPC reafirma e aprofunda essa política, aumentando o valor da multa inicial. Com isso, a multa passa de 1% para 2% do valor atualizado da causa. Além disso, determina que, após dois embargos considerados protelatórios, não será permitida propositura de novos embargos de declaração. As sanções estão dispostas no artigo 1.026, §2º a §4º, do NCPC.

Analisa-se, assim, a decisão do TST em que se aplica multa a embargos de declaração protelatórios:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Não existindo necessidade de prequestionamento na decisão embargada, em que se analisou a matéria arguida por inteiro e de forma fundamentada, são absolutamente descabidos e meramente procrastinatórios os embargos de declaração com vistas a apenas polemizar com o julgador naquilo que por ele já foi apreciado e decidido de forma clara, coerente e completa. Flagrante, pois, a natureza manifestamente protelatória dos embargos interpostos pela reclamada […] deve ser-lhe aplicada a multa de 2% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do disposto no artigo 1.026, § 2º, do CPC/2015 c/c o art. 769 da CLT, a ser oportunamente acrescida ao montante da execução. Embargos de declaração desprovidos.

(TST, 2ª Turma, ED-AIRR – 1906-54.2015.5.22.0004 , rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, julgado em 20/09/2017, publicado em 29/09/2017)

Embargos de declaração e segurança da prestação jurisdicional

Os embargos de declaração são um importante instrumento no processo de trabalho,  visto que asseguram a melhor prestação jurisdicional. Além disso, conhecê-los também é necessário para evitar a ocorrência de embargos que violam a boa-fé processual. Finalmente, outra boa razão para estar atento ao tema é evitar a perda do prazo processual para se manifestar sobre os embargos, quando eles puderem modificar a decisão judicial e gerar prejuízos ao embargado.

Esses são os principais aspectos dos embargos de declaração no processo de trabalho, em uma correlação com as disposições do Novo CPC.

FONTE:

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STF disponibiliza para download Constituição Federal comentada (Legislação anotada)MATERIAL DE INTERESSE DO ADVOGADO

STF disponibiliza para download Constituição Federal comentada (Legislação anotada)

 

amo-direito-constituicao-comentada

Os usuários do site do Supremo Tribunal Federal (STF) podem acessar para pesquisa e download o livro A Constituição e o Supremo. A obra apresenta, abaixo de cada artigo da Constituição Federal, uma série de julgados relativos à temática abordada no dispositivo.

Download aqui

Os interessados podem fazer o download da obra completa ou realizar pesquisa por tema ou artigo. Por exemplo, ao pesquisar pelas palavras “dignidade da pessoa humana” o usuário encontrará associados ao inciso III, do artigo 1º da Carta Magna, julgados que tiveram como tema esse princípio constitucional. Um deles é a Proposta de Súmula Vinculante 57, ocasião em que foi aprovada a Súmula Vinculante 56, segundo a qual “a falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nessa hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”. O enunciado foi aprovado na sessão plenária realizada em 29 de junho de 2016.

Na sessão de direitos e garantias fundamentais, estão relacionados vários julgamentos relevantes que debateram o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança ou à propriedade. Um dos principais julgados nessa sessão é a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3330, em que foi considerado constitucional o Prouni, tendo como fundamento o princípio da igualdade.

Download PDF, EPUB e MOBI

– A 5ª edição da versão eletrônica do livro A Constituição e o Supremo (atualizada com os julgados do Tribunal publicados até o DJE de 1º de fevereiro de 2016 e Informativo STF 814) pode ser baixada nos formatos PDF, EPUB e MOBI.
– A versão com atualização diária está disponível no link Portal do STF>Publicações>Legislação Anotada.
– Sobre a disponibilidade da versão impressa, consulte o link da Livraria do Supremo.

Os usuários podem colaborar com o conteúdo enviando comentários para o e-mail preparodepublicacoes@stf.jus.br.

Leis infraconstitucionais

Além do texto constitucional, a Secretaria de Documentação do STF, responsável pela publicação, também oferece acesso às Leis 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e OAB), 9.868/99 (ADI, ADC e ADO) e 9.882/99 (Lei da ADPF) anotadas com decisões proferidas pelo Supremo na matéria correlata.

Fonte: stf jus

Será que é verdade que ninguém pode ser preso em período eleitoral?

Será que é verdade que ninguém pode ser preso em período eleitoral?

Publicado por Custódio & Goes Advogados

No período de eleições não é incomum nos depararmos com “verdades absolutas” compartilhadas sem critério em redes sociais, um dos exemplos recorrentes é a chamadinha “cuidado ao sair e chegar em casa, os bandidos vão estar a todo vapor, pois não poderão ser presos até terça-feira”. No entanto, será que tal afirmação é verdadeira?

A resposta é: depende. Via de regra, não podem haver prisões, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, conforme preconiza o Código Eleitoral em seu art. 236 in verbis:

Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto.

No entanto, de acordo com o referido artigo, há três possibilidades que permitem a prisão no período que antecede o dia da votação e 48 (quarenta e oito) horas depois de seu encerramento, sendo elas:

– Crimes cometidos em flagrante;

– Em virtude de Sentença criminal condenatória por crime inafiançável (racismo, tortura, tráfico de drogas, terrorismo, participa em ações de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático);

– Desrespeito a salvo conduto, isto é, impedir ou atrapalhar o exercício do direito de voto de outro eleitor.

Também não poderão ser detidos ou presos, durante o exercício de suas funções, salvo em caso de flagrante delito no período de 15 (quinze) dias antes da eleição, os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido bem como os candidatos.

Nas eleições de 2018 não poderão ser presos:

1º Turno:

Eleitores: de 02 de outubro/2018 até 09 de outubro/2018;

Membros da mesa receptora, fiscais de partido e candidatos: de 22 de outubro/2018 até 09 de outubro/2018.

2º Turno, caso ocorra:

Eleitores: de 23 de outubro/2018 até 30 de outubro/2018;

Membros da mesa receptora, fiscais de partido e candidatos: de 13 de outubro/2018 até 30 de outubro/2018.

Lembrando que caso ocorra qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator.

Tal medida visa prevenir que as prisões sejam utilizadas como armas para prejudicar algum candidato, garantindo, assim, a ordem e o equilíbrio nas eleições.

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autor: Evelise Goes, advogada e sócia do Custódio & Goes Advogados

fonte: Jus Brasil

 

[Modelo] Revisão Criminal com pedido de Tutela Antecipada de Urgência

[Modelo] Revisão Criminal com pedido de Tutela Antecipada de Urgência

Ação de Revisão Criminal ajuizada após a retratação da vítima em Justificação Criminal. O revisionando havia sido condenado pelo crime de estupro de vulnerável.

REVISÃO CRIMINAL
Publicado por Brendo De Castro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DAS CÂMARAS REUNIDAS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS

*verificar no seu tribunal de quem é a competência para julgar a revisão criminal*

Ação Penal originária nº:

Justificação Criminal nº:

FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, RG nº, CPF nº, residente e domiciliado na Rua Castro Alves, nº 100, Cidade dos Poetas Mortos, CEP 10000-000, Cidade/UF, endereço eletrônico fulano@hotmail.com, por intermédio de seu advogado devidamente constituído, conforme procuração anexa, vem, perante Vossa Excelência, ajuizar a presente

REVISÃO CRIMINAL

(com pedido de tutela antecipada de urgência)

com fundamento no art. 621, II e III, do Código de Processo Penal, adotando os fundamentos de fato e de direito doravante delineados.

I – DOS FATOS

1. O Requerente foi denunciado pelo Ministério Público nas penas dos artigos art. 217-A, caput, c/c art. 226, II, todos do Código Penal (proc. nº 123456789), por haver, alegadamente, praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal em sua enteada B. M. S., em meados de setembro de 2015, conforme cópia da denúncia anexa.

2. Após a devida instrução probatória, restou o Requerente condenado à pena de 12 (doze) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, conforme sentença condenatória anexa.

3. Insta ressaltar, neste ponto, que o Magistrado de 1º Grau fundamentou o decreto condenatório, essencialmente, na palavra da suposta vítima, in verbis:

(transcrever trecho da sentença)

4. Em seguida à condenação em 1ª instância, a defesa do Requerente interpôs Recurso de Apelação e, após o julgamento do recurso pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Amazonas (cópia do recurso e do acórdão em anexo), a condenação transitou em julgado (cópia da Certidão de Trânsito em Julgado em anexo), sendo expedido Mandado de Prisão em desfavor do Requerente.

5. No entanto, surgiram novas provas que inocentam o Requerente do crime de estupro (Art. 217-A, caput, c/c Art. 226, II, todos do Código Penal), posto que a suposta vítima, ao saber que o Requerente fora condenado à pena de 12 anos de prisão por um crime que não cometeu, escreveu uma carta a próprio punho (anexa) pedindo perdão pelas mentiras que contou, dizendo-se arrependida e pretendendo “retirar a queixa”, cujo teor se transcreve:

(adequar ao caso concreto)

6. A referida carta foi entregue ao Requerente pela própria Requerente, o que deu ensejo ao ajuizamento da Justificação Criminal nº 987456321, na qual a suposta vítima ratificou, em Juízo, perante o Magistrado de Primeiro de 1º Grau e o Promotor de Justiça, de forma a possibilitar o contraditório, o teor das declarações escritas na carta.

7. Nesse panorama, ao contar com a decisão condenatória transitada em julgado, bem como com a existência de novos fatos, ratificados em sede de Justificação Criminal, que provam a inocência do Requerente em relação ao crime sexual, estão preenchidos os requisitos que autorizam o pedido de revisão criminal, com fulcro no art. 621, II, III, do Código de Processo Penal, conforme será abaixo demonstrado.

II – DO DIREITO

8. O art. 621, incisos II e III, do Código de Processo Penal, prevê a possibilidade de o ingresso de Revisão Criminal na hipótese de a condenação ter sido fundamentada em depoimento comprovadamente falso, bem como na hipótese de surgimento de novas provas de inocência, após o trânsito em julgado, in verbis:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I – quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II – quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III – quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

9. Desta feita, uma vez que B. M. S. (suposta vítima), hoje com 18 (dezoito) anos de idade, após o trânsito em julgado do decreto condenatório do Requerente, prestou depoimento confirmando a falsidade de suas declarações prestadas nos autos do processo nº 123456789, resta devidamente evidenciada tanto a hipótese do art. 621, II, do CPP (depoimento comprovadamente falso), quanto a hipótese do art. 621, III, do CPP (prova nova de inocência), razão pela qual a presente Revisão Criminal é plenamente cabível.

10. Neste passo, conforme já demonstrado acima, a sentença condenatória, confirmada em sede de Recurso de Apelação, fundamentou-se, essencialmente, na palavra da suposta vítima, depoimento comprovadamente falso (conforme restou demonstrado pelo teor da carta escrita pela suposta vítima e pelo seu depoimento em sede de Justificação Criminal), razão pela qual não mais subsiste o alicerce sobre o qual se baseou a condenação, merecendo esta ser revista, com a consequente absolvição do Requerente do crime sexual.

11. Saliente-se que não foi produzida nenhuma outra prova nos autos do processo de conhecimento apta a sustentar a condenação do acusado. Tanto é assim que o laudo de conjunção carnal e anal restou NEGATIVO para a prática de atos libidinosos.

12. Além disso, o Relatório Psicossocial não é uma prova autônoma, porquanto também é elaborado com base na palavra da suposta vítima.

13. Sobre a matéria, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Amazonas é clara em prever que, nas hipóteses de condenação pela prática do crime de estupro de vulnerável fundamentada primordialmente na palavra da vítima, posteriormente comprovada falsa (por meio de Justificação Criminal), exatamente como ocorre no presente caso, merecerá o Requerente ser absolvido, haja vista que ausentes outros elementos de prova aptos a sustentar a condenação:

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONDENAÇÃO. PALAVRA DA VÍTIMA. RETRATAÇÃO. JUSTIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. O decreto condenatório amparado na palavra na vítima para reconhecer a existência do crime de estupro de vulnerável deve ser desconstituído quando houver a retratação dela em audiência de justificação e não existir elementos capazes de desfazer a nova versão apresentada acerca dos fatos. 2. Revisão criminal conhecida e provida.

(Relator (a): Elci Simões de Oliveira; Comarca: Capital – Fórum Ministro Henoch Reis; Órgão julgador: Câmaras Reunidas; Data do julgamento: 12/09/2018; Data de registro: 13/09/2018 – grifei).

REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CPB). RETRATAÇÃO DA VÍTIMA EM JUSTIFICAÇÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. INDENIZAÇÃO POR ERRO JUDICIÁRIO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO ESTADO. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA. IMPROCEDÊNCIA.

I – A base para a condenação do revisionando foi a palavra da vítima. Todas as demais provas da ação criminal possuem amparo nela.

II – Com a retratação da vítima em justificação criminal, a principal prova para a condenação do revisionando foi ilidida. Sem ela, os demais elementos probatórios não são, por si só, aptos a embasar a condenação. Impõe-se, assim, a absolvição do requerente pela ausência de provas suficientes para comprovar a existência do fato e amparar um decreto condenatório (art. 386, II e VII, do CPP).

(…)

V – Revisão Criminal conhecida e parcialmente provida.

(TJ-AM; Revisão Criminal nº 4003823-38.2014.8.04.0000; Rel. Des. Ari Jorge Moutinho da Costa; Data de julgamento: 01.07.2015; Câmaras Reunidas; Publicação: 02.07.2015 – grifei).

14. Portanto, uma vez que o depoimento da suposta vítima, prova essencial da condenação que ora se busca revisar, é comprovadamente falso, deve o Requerente ser absolvido, por ausência de provas suficientes para comprovar a existência do estupro e amparar o decreto condenatório (art. 386, II e VII, do CPP), tudo com fulcro no art. 626 do CPP.

IV – DA TUTELA ANTECIPADA DE URGÊNCIA

15. A presente ação revisional necessita de tutela antecipada em caráter de urgência, porquanto se fazem presentes todos os requisitos para a sua concessão.

16. De saída, ressalta-se a possibilidade jurídica para a concessão de liminar em sede de Revisão Criminal. Trata-se de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, em especial, da antecipação de tutela. Isto porque, no processo civil, a doutrina e a jurisprudência acatam a possibilidade da concessão de tutela antecipada em Ação Rescisória, que tem o mesmo objetivo da Revisão Criminal: desconstituir uma sentença transitada em julgado.

17. Nesse quadro, diante da ausência de previsão legal no Código de Processo Penal, aplica-se subsidiariamente a Codificação Processual Civil, com esteio no art. daquela legislação (“a lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como suplemento dos princípios gerais de direito”).

18. Esse é o entendimento do doutrinador e Promotor de Justiça Renato Brasileiro de Lima, que exemplifica:

“Basta supor a hipótese em que, após o trânsito em julgado de sentença condenatória, pela prática de um homicídio, descubra-se que a suposta vítima estaria viva. Neste caso, evidenciado o periculum in mora (v.g. condenado preso) e o fumus boni iuris, parte da doutrina sustenta ser possível a concessão das referidas medidas de urgência” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Vol. Único. 6. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPODIVM. 2018. pág. 1840).

19. Assim, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.

20. No caso vertente, a probabilidade do direito invocado está comprovada pela retratação a vítima, tanto na carta que escreveu a próprio punho, quanto pela sua retratação em sede de Justificação Criminal.

21. A palavra da adolescente, repita-se à exaustão, foi a única prova essencial para a condenação do Requerente e, uma vez retratada, há grande probabilidade de que a sentença e o acórdão condenatório venham a ser rescindidos, conforme se observa pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal, alhures exposta.

22. Obtempere-se, por oportuno e necessário, que probabilidade não é sinônimo de certeza. Por assim dizer, não é necessária a certeza quanto ao direito pleiteado pelo Requerente, mas tão somente a probabilidade do direito invocado. No caso dos autos, com a retratação da vítima, no mínimo, foi instaurada a dúvida sobre a ocorrência ou não dos fatos narrados na denúncia.

23. O perigo de dano dispensa maiores fundamentações. O Requerente está na iminência de ser preso por um crime que não cometeu, cuja sentença foi baseada em uma prova comprovadamente falsa. Na prisão, como é de conhecimento geral (levando em consideração que a condenação foi por um crime sexual envolvendo criança), o Requerente passará por todo tipo de humilhações, podendo até mesmo ser estuprado, assassinado, contrair doenças etc.

24. Desta feita, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, de rigor a concessão da tutela antecipada de urgência para suspender os efeitos da condenação nos autos do processo nº 123456789 até final julgamento desta Ação De Revisão Criminal.

IV – DOS PEDIDOS

Forte nas razões expendidas, REQUER:

1) A concessão da tutela antecipada de urgência, para suspender os efeitos da condenação nos autos do processo nº 123456789 até o julgamento do mérito desta Ação De Revisão Criminal, expedindo-se salvo-conduto ou ordenando a devolução do mandado de prisão expedido em desfavor do Requerente (ou Alvará de Soltura se o Revisionando estiver preso);

2) Seja julgada procedente a presente Revisão Criminal, absolvendo-se o Requerente do crime de estupro, com fulcro nos artigos 386, II e VII, c/c art. 626, ambos do Código de Processo Penal.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Manaus/AM, 04 de outubro de 2018.

Brendo De Castro Martins

Advogado

OAB/AM 13.009

O período de carência nos Planos de Saúde e a necessidade de Internação

O período de carência nos Planos de Saúde e a necessidade de Internação

Primeiramente, como é de conhecimento geral, os contratos de Plano de Saúde estão submetidos às normas do Código de Defesa do Consumidor, com exceção daqueles comercializados por entidades de “autogestão”, conforme a súmula 608 do STJ.

Súmula 608: Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.

Por outro lado, ainda que não seja aplicável o CDC às referidas entidades de autogestão, tais contratos devem atender a boa-fé contratual e a função social do contrato, não eximindo tais entidades do regular cumprimento do contrato e o respeito aos direitos da parte contratante.

Os contratos de plano de saúde, em regra, são contratos de adesão, constituindo um ato jurídico bilateral, onde uma pessoa visando prevenir-se de certos riscos sociais e pessoais, frente ao falho sistema público de saúde, acorda com uma determinada instituição, a cobertura de eventuais riscos previstos ou assinalados, ou ainda, para garantir o tratamento até a plena recuperação do enfermo.

Registre-se que nos contratos de adesão não é permitida a discussão das cláusulas contratuais, havendo, de fato, a aceitação do segurado de cláusulas determinadas pela instituição, onde a apólice vem impressa, dando-se a adesão a todos os itens do contrato, sendo uniformes na generalidade dos contratos.

Isto posto, observo que a lei presume a nulidade de cláusulas que restringem direitos ou obrigações fundamentais, essenciais à natureza do contrato, que venham a ameaçar o equilíbrio contratual.

Pois bem, diante do caráter emergencial da internação, devidamente comprovada, resta clara a existência de uma das características essenciais de um contrato de adesão de plano de saúde, que é a álea do contrato.

Nesse sentido, os riscos contratuais são suportados pela contratada, ao passo que, não se pode eximir a empresa contratada de arcar com as suas responsabilidades contratuais, ou seja, a cobertura da internação, sob a alegação de carência do contrato de plano de saúde, visto que um procedimento estabelecido em caráter de emergência/urgência, torna imperiosa a autorização e o custeio da internação.

Outrossim, não se mostra justo que o contratante pague periodicamente pelos serviços prestados pela seguradora e, no momento em que surge o risco (momento o qual o segurado mais necessita), a empresa se exima de suas responsabilidades sob a alegação de que tal risco encontra-se previsto pelo tempo necessário no contrato e, portanto, não houve a prestação econômica.

Importante a leitura do artigo 12, inciso I, alíneas a e b e inciso II, alínea a e b, bem como o artigo 35-C, incisos I e II, ambos da Lei nº 9656/1998:

“Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:I – quando incluir atendimento ambulatorial:

a) cobertura de consultas médicas, em número ilimitado, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina;

b) cobertura de serviços de apoio diagnóstico, tratamentos e demais procedimentos ambulatoriais, solicitados pelo médico assistente;

II – quando incluir internação hospitalar:

a) cobertura de internações hospitalares, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, em clínicas básicas e especializadas, reconhecidas pelo Conselho Federal de Medicina, admitindo-se a exclusão dos procedimentos obstétricos;

b) cobertura de internações hospitalares em centro de terapia intensiva, ou similar, vedada a limitação de prazo, valor máximo e quantidade, a critério do médico assistente”.

“Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional”.

Faz-se salutar, que a lei acima mencionada não estabelece nenhum prazo para o período de internação, pelo contrário, para cobertura de internações hospitalares é vedada qualquer limitação de prazo, razão pela qual invalida tal argumento.

A respeito desse tema, analogamente, dispõe o artigo 2º, “caput”, da Resolução 13/98, do CONSU que:

Art. 2º. o plano ambulatorial deverá garantir cobertura de urgência e emergência, limitada até as 12 (doze) horas do atendimento.

Parágrafo único. quando necessária para a continuidade do atendimento de urgência e emergência, a realização de procedimentos exclusivos da cobertura hospitalar, ainda que na mesma unidade prestadora de serviços e em tempo menor que 12 (doze) horas, a cobertura cessará, sendo que a responsabilidade financeira, a partir da necessidade de internação, passará a ser do contratante, não cabendo ônus à operadora.

Contudo, por ser a resolução do CONSU uma norma hierarquicamente inferior à Lei nº. 9656/98 (Lei que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde), não pode, a fim de regulamentá-la, limitar direitos do consumidor que não foram ressalvados pela lei.

Desse modo, diante da ausência de previsão legal que determine alguma limitação de tempo para atendimento de casos de urgência/emergência não pode uma resolução fazê-lo, sendo a jurisprudência alinhada em negar aplicabilidade a essas disposições da Resolução nº. 13/98, do CONSU, aplicando-se o que se encontra disposto na Lei nº. 9656/1998, devendo o plano de saúde arcar com a internação em caráter de urgência/emergência pelo prazo que dela o paciente necessite e não somente pelo prazo de 12 (doze) horas.

Além disso, a própria Lei nº. 9656/1998, no seu artigo 12, inciso V, estabelece como prazo máximo de 24 horas para cobertura nos casos de emergência e urgência, tornando a cláusula restritiva nula de pleno direito, em virtude de sua nítida abusividade, por contrariar as expectativas legítimas dos consumidores.

“Art. 12 – São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

V – quando fixar períodos de carência:

a) prazo máximo de trezentos dias para partos a termo;

b) prazo máximo de cento e oitenta dias para os demais casos;

c) prazo máximo de vinte e quatro horas para a cobertura dos casos de urgência e emergência”.

Diante do todo exposto, podemos concluir que diante de um caso de internação urgente/emergente, quando devidamente comprovada, deve ser custeada pelo plano de saúde, inexistindo qualquer limitação de tempo, até a completa recuperação do enfermo.

 

 

Como ficou a exceção de pré-executividade no Novo CPC?

Como ficou a exceção de pré-executividade no Novo CPC?

 

 

Equipe SAJ ADV 17 de setembro de 2018

Para advogados que estão representando o polo passivo de uma ação   de  execução,   a    exceção   de   pré-executividade   é   um instrumento muito importante.

Ele permite que o executado alegue vício em relação a matérias de ordem pública, que   assim   levaria   à   nulidade  processual.

 Nova Imagem (1)

Até 2015, esse instrumento encontrava apoio somente na jurisprudência e doutrina; porém, com o Novo CPC, o assunto passou a ser previsto em lei. Nesse post, vamos apresentar o que a legislação diz sobre a exceção de pré-executividade e como isso afeta a prática do Direito Civil.

Entendendo melhor o conceito de exceção de pré-executividade

Quando é iniciada uma ação de execução, os bens do pólo passivo podem ser penhorados para garantir o cumprimento de sentença, isto é, garantir que o pólo ativo receba aquilo a que, em processo anterior, juiz declarou que ele tem direito. Porém, não é qualquer bem que pode ser penhorado; existem certos critérios que determinam quais itens podem ser atingidos.

Quando um destes itens é alvo indevidamente de restrição patrimonial, é direito do sujeito passivo da ação peticionar para provocar o reexame do juízo de admissibilidade e, assim, evitar que a penhora seja efetivada. É a isso que chamamos de exceção de pré-executividade.

Os artigos que tratam da exceção de pré-executividade no NCPC

Como já foi dito, o CPC/73 não trazia qualquer previsão desse instituto, embora falasse da argüição de vício em matéria de ordem pública, que poderia ocorrer a qualquer momento.

E o Novo CPC? Em geral, diz-se que o novo texto do Código de Processo Civil não traz modificações muito grandes em relação à execução. Observando os dispositivos do CPC/15, podemos concluir que ele trata mais diretamente da exceção de pré-executividade, porém, o termo ainda não é encontrado no texto da lei. As referências (indiretas) mais importantes do NCPC a esse instrumento estão nos artigos 525, §11, e 803, parágrafo único.

Note-se que, para alegar questões de ordem pública, permanece o entendimento de que a exceção de pré-executividade será aceita a qualquer tempo. Porém, o artigo 525 apresenta algumas situações em que fica estabelecido um prazo de 15 dias para utilizar esse instrumento, a contar do momento em que seja descoberto o vício.

As hipóteses de cabimento da exceção de pré-executividade

O entendimento mais comum é de que a exceção de pré-executividade é cabível diante de qualquer tipo de vício, desde que a questão alegada não exija a concessão de uma extensão de prazos processuais para a produção de provas. Esse entendimento encontra respaldo na redação da Súmula 393 do STJ:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Exceção de pré-executividade vs. Embargos à execução

Uma alternativa à exceção de pré-executividade (EPE) é a interposição de embargos à execução. Existem diferenças importantes entre esses dois institutos. Vejamos quais são:

– Os embargos à execução têm natureza de ação, enquanto a EPE é simples juntada de petição;

– Os embargos à execução exigem recolhimento de custas processuais, o que não acontece com a EPE;

– O ato decisório de embargos à execução é sentença, enquanto o de EPE é decisão interlocutória;

– Da decisão de embargos à execução, cabe apelação, mas, da decisão de EPE, cabe agravo de instrumento.

Comparando os dois, a conclusão é de que a exceção de pré-executividade é a opção mais célere, barata e informal. Essas são vantagens importantes. Além disso, vale a pena lembrar que o uso desse instrumento não impede a posterior interposição de embargos à execução.

Por outro lado, o advogado não pode se esquecer de que, uma vez efetivada a penhora, o instrumento adequado passa a ser os embargos à execução, que devem ser protocolados em até 30 dias a contar da intimação do devedor. Portanto, para não perder o prazo processual, é recomendável apresentar a exceção de pré-executividade em até cinco dias após a citação do pólo passivo na ação de execução. Esse é o mesmo prazo que o citado tem para pagar a dívida ou nomear bens para a penhora.

Alguns apontamentos da doutrina sobre a exceção de pré-executividade

Para encerrar esse artigo, vejamos um pouco do que diz a doutrina sobre a exceção de pré-executividade.

A maioria dos doutrinadores defende que esse instrumento, embora tenha raízes no período do Império, ganhou maior notoriedade com o caso Mennesman, em 1966. Na ocasião, Pontes de Miranda elaborou parecer sobre o caso da Companhia Siderúrgica Mennesman, que estava sendo alvo de várias ações de execução, no sentido de que a falta de um instrumento de defesa que pudesse ser apresentado antes da efetiva imposição de restrições patrimoniais causava grave prejuízo ao pólo passivo.

Segundo Freddie Didier Jr., a exceção de pré-executividade é caracterizada por três elementos:

– Atipicidade, pois não está prevista na legislação (embora esse elemento tenha sido parcialmente afastado pelo fato de que o NCPC trata indiretamente do instrumento);

– Limitação probatória;

– Informalidade.

Além disso, alguns doutrinadores também se debruçam sobre a questão da nomenclatura. Existem críticas no sentido de que o termo exceção de pré-executividade não é adequado, já que:

– “exceção” é gênero de defesa do qual o juiz não pode conhecer de ofício, ao contrário do que ocorre no caso da EPE;

– “pré-executividade” não corresponde ao momento em que a EPE é apresentada, já que não existe um processo de pré-execução nem um título “pré-executivo”.

A despeito dessas considerações, o uso de tal nomenclatura já está bem consolidado.

Considerações finais sobre a exceção de pré-executividade

A , embora não receba um tratamento extensivo na legislação – nem mesmo com as inovações do NCPC – é considerada um instrumento de alta importância na preservação, inclusive, de direitos constitucionais. Ela representa o contraditório e a ampla defesa do pólo passivo nas ações de execução.

Por isso, o advogado que representa esse pólo deve conhecer o instrumento e saber aplicá-lo para o benefício de seu cliente. Sendo um instrumento informal, que pede somente uma petição, não é preciso dominar o formato de uma peça processual específica para lançar mão dele.

 

FONTE  SAJ ADV

 

{modelo} de DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO

DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO

DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO.

Fonte: JURID Publicações Eletrônicas

Divórcio Consensual

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA __ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE ________ – UF.

 

NOME DA REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no CPF/MF sob nº (número), portador do RG nº (número) SSP/UF, endereço eletrônico ____@___.com, residente e domiciliado à Rua (Endereço) e NOME DO REQUERENTE, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no CPF/MF sob nº (número), portador do RG nº (número) SSP/UF, endereço eletrônico ____@___.com, residente e domiciliado à Rua (Endereço), por intermédio de seu advogado subscrito (doc. __), com endereço profissional à Rua (Endereço) e endereço eletrônico _____@adv.com.br, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fundamento legal no artigo 226, parágrafo sexto, da Constituição Federal de 1988 e artigos 694 e seguintes do Código de Processo Civil – NCPC, requerer sentença concessiva de DIVÓRCIO CONSENSUAL DIRETO, expondo e requerendo o seguinte:

1. Os requerentes estão separados de fato desde __/__/_____. Conforme o advento da Emenda Constitucional nº. 66/2010, deixou de ser requisito objetivo a prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou a comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.

2. O casal possuem os seguintes filhos: NOME, (qualificação), NOME, (qualificação), NOME (qualificação), os quais ficarão na guarda da requerente, sendo certo que para manutenção e educação dos filhos o requerente contribuirá com o valor mensal de R$ ____ (____), para cada um, com reajustamento anual na forma da legislação em vigor à época do reajuste, que deverão ser depositados em conta bancária em nome da requerente, sob n° (número), junto ao Banco (descrever), todo quinto dia do mês.

3. O requerente, poderá visitar os filhos, aos domingos, podendo com eles sair, devendo retornar até as 21:00 horas, podendo ainda tê-los em sua companhia 15 (quinze) dias durante as férias escolares de julho e de janeiro, sendo que nas festividades natalinas e de passagem de ano, ficarão nos anos pares com a mãe e impares com o pai.

4. Que os requerentes possuem apenas, como patrimônio comum, uma casa, situada à (Endereço), conforme matrícula n° (número), do Cartório do Registro de Imóveis da comarca de (Cidade), a qual passará para a propriedade exclusiva da requerente.

5. A requerente, possuindo renda própria, auferida de seu trabalho, dispensa a fixação de pensão.

6. A requerente, com fundamento no artigo 1.578, parágrafo segundo, do Código Civil, pretende tornar a usar seu nome de solteira, passando a assinar (nome).

7. Que estando assim concordes, é a presente para requerer a Vossa Excelência que, após audiência de conferência dos cônjuges, seja designado dia e hora para ouvida das testemunhas constantes do rol abaixo, cientificando da designação o Ministério Público e expedindo-se mandado para intimação das testemunhas.

8. Requerem, finalmente, que, após a inquirição das testemunhas e parecer do Ministério Público (artigo 178, inciso II, do Código de Processo Civil – NCPC), seja proferida SENTENÇA DE DIVÓRCIO, nos termos aqui peticionados, expedindo-se, oportunamente, mandado de averbação para o Cartório de Registro Civil de ____, e para o Cartório de Registro de Imóveis de ____ para as necessárias averbações.

9. Termos em que, dando o valor de R$ ______, (_______) unicamente para cálculo de custas, pedem deferimento.

________, ____ de _______ de ______.

NOME DO ADVOGADO

OAB n° _______

ASSINATURA DO CÔNJUGE VARÃO

ASSINATURA DA CÔNJUGE VAROA

ROL DE TESTEMUNHAS:

1. NOME (qualificação).

2. NOME (qualificação).

3. NOME (qualificação).

fonte: Jornal Jurid

[Modelo] Reclamação trabalhista com pedido de tutela antecipada

[Modelo] Reclamação trabalhista com pedido de tutela antecipada

Publicado por Sergio Campos de Almeida

EXMO. Sr. Dr. JUIZ DO TRABALHO DA ___ VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ

RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, profissão, portador da cédula de identidade Nº 000000 – órgão expedidor/UF, inscrito no CPF sob o Nº 000.000.000-00, CTPS Nº 00000 – série 000-UF, endereço eletrônico: xxxxxxxxxxx@xxxx.com, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxxx, Nº 000 – Apto. 000 – bairro, CEP, cidade/UF, por intermédio de seu advogado infra-assinado, endereço eletrônico: xxxxxxxxx@xxx.com, com procuração em anexo e endereço profissional à Rua xxxxxxxx, Nº 000 – Apto. 000 – bairro, CEP, cidade/UF, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no Art. 840 da CLT, propor:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

pelo procedimento SUMARÍSSIMO, em face de RECLAMADA, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ através do Nº 00.000.000/001-00, endereço eletrônico: xxxxxxx@xxxx.com, estabelecida na Rua xxxxxxxxxxx, Nº 000 – bairro, CEP, cidade/UF, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir:

I – DA TRAMITAÇÃO PRIORITÁRIA

O Reclamante é considerado idoso, contando na presente data com 63 (sessenta e três) anos de idade, razão pela qual requesta a prioridade da tramitação da presente demanda, nos termos do Estatuto do Idoso – Lei Nº 10.741/13 e nos termos do Art. 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015.

II – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Reclamante requer o benefício da gratuidade de justiça assegurado no Art. , inciso LXXIV da Constituição Federal e disciplinado nos Artigos 98 e seguintes da Lei 13.105/15 (CPC), inclusive para efeito de possível recurso, tendo em vista estar impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência em anexo.

III – DOS FATOS

O Reclamante foi admitido pela empresa Reclamada em 18/04/2011 para exercer o cargo de professor, função essa desenvolvida até a data efetiva da rescisão do seu Contrato de Trabalho. Percebia mensalmente R$ 1.893,39 (um mil, oitocentos e noventa e três reais e trinta e nove centavos), conforme Demonstrativo de Pagamento Mensal acostado aos autos.

Em 20/12/2016, o Reclamante foi notificado pela Reclamada que seu contrato de trabalho seria rescindido sem justa causa, e que seu afastamento se daria na mesma data, ficando então dispensado do cumprimento do aviso prévio, isto é, este ocorreria de forma indenizada. A Notificação de Dispensa e o comunicado do Aviso Prévio indenizado encontram-se devidamente anexados aos autos da presente peça exordial.

Todavia, até a presente data não houve a homologação da Rescisão do Contrato de Trabalho, nem tampouco o pagamento das verbas contratuais e rescisórias. Sendo assim, não restou ao Reclamante outra alternativa que não fosse o ajuizamento da presente Reclamação Trabalhista.

IV – DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – EXPEDIÇÂO DE ALVARÁ JUDICIAL PARA MOVIMENTAÇÃO DA CONTA VINCULADA DO FGTS.

Conforme já mencionado acima, o Reclamante foi demitido sem justa causa em 20/12/2016. Ocorre que, até a presente data, a Reclamada não lhe forneceu o TRCT, assim como também não ocorreu a devida homologação perante ao sindicato de classe, impedindo dessa forma o saque do valor existente na conta vinculada do FGTS.

No presente caso, os requisitos para a concessão da antecipação dos efeitos da tutela estão presentes, uma vez que os documentos que instruem esta peça exordial demonstram que o rompimento do vínculo empregatício se deu por iniciativa do empregador, sem justa causa.

O Art. 300 do CPC, subsidiariamente aplicado no caso em tela por força do Art. 769 da CLT, estabelece que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação encontra-se presente na necessidade do Reclamante garantir a sua subsistência e de sua família.

Neste sentido, observamos o recente posicionamento do TRT-1

TRT-1 – MANDADO DE SEGURANÇA MS 00111950820155010000 (TRT-1)

Data de publicação: 17/02/2017

Ementa: SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. LIBERAÇÃO DO FGTS E HABILITAÇÃO NO SEGURO DESEMPREGO. Inexistindo fato novo que autorize a modificação da decisão liminar, e ainda, diante do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação na espera pelo provimento jurisdicional final, uma vez que o levantamento do FGTS e a habilitação no benefício do seguro desemprego são institutos cuja mens legem foi dar proteção ao trabalhador imotivadamente dispensado, especialmente em face do caráter alimentar e familiar dos créditos trabalhistas, há de ser mantida a liminar e concedida a segurança.

Por todo exposto, REQUER o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, a fim de que seja expedido alvará judicial, para que o Reclamante possa sacar o valor existente na sua conta vinculada do FGTS, nos termos do Art. 300 do CPC.

V – DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS

V. 1 – DO SALDO DE SALÁRIO

O último salário percebido pelo Reclamante foi o correspondente ao mês de Novembro/2016. Em virtude do mesmo ter seu contrato de trabalho rescindido em 20/12/2016, tem direito ao recebimento do saldo de salário correspondente aos 20 (vinte) dias laborados no mês de Dezembro/2016, assim como os seus reflexos.

Desse modo, a Reclamada deverá pagar ao Reclamante o respectivo saldo de salário, perfazendo o total de R$ 1.262,26 (um mil, duzentos e sessenta e dois reais e vinte e seis centavos), devidamente acrescidos de juros e correção monetária.

V. 2 – DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO

Tendo em vista a inexistência de justa causa para a rescisão do contrato de trabalho, surge para o Reclamante o direito ao Aviso Prévio indenizado, prorrogando o término do contrato para o mês de Janeiro/2017, uma vez que o § 1º do Art. 487 da CLT, estabelece que a não concessão do aviso prévio pelo empregador dá direito ao empregado o recebimento dos salários correspondentes ao prazo do aviso.

Eis o dispositivo, in verbis:

CLT – Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato, deverá avisar a outra da sua resolução, com a antecedência mínima de 30 dias.

(…)

§ 1º – A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.

Diante disso e consoante ao Art. , parágrafo único, da Lei 12.506/11 o Reclamante faz jus, portanto, ao aviso prévio indenizado correspondente a 45 (quarenta e cinco) dias de tempo de serviço, assim como os seus reflexos. Sendo assim, a Reclamada deve pagar ao Reclamante o valor de R$ 2.840.09 (dois mil, oitocentos e quarenta reais e nove centavos), devidamente corrigido monetariamente e acrescido de juros legais.

V. 3 – DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS + 1/3 CONSTITUCIONAL

O Reclamante tem direito a receber o período incompleto de férias, acrescido do terço constitucional, em conformidade com o Art. 146, parágrafo único da CLT e Art. , inciso XVII da CRFB/88.

CLT – Art. 146 – Na cessação do contrato de trabalho, qualquer que seja a sua causa, será devida ao empregado a remuneração simples ou em dobro, conforme o caso, correspondente ao período de férias cujo direito tenha adquirido.

Parágrafo único – Na cessação do contrato de trabalho, após 12 (doze) meses de serviço, o empregado, desde que não haja sido demitido por justa causa, terá direito à remuneração relativa ao período incompleto de férias, de acordo com o art. 130, na proporção de 1/12 (um doze avos) por mês de serviço ou fração superior a 14 (quatorze) dias.

CRFB/88 – Art. 7º – São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

Observa-se que o parágrafo único do Art. 146 da CLT, prevê o direito do empregado ao período incompleto de férias na proporção de 1/12 por mês trabalhado ou fração superior a 14 (quatorze dias). Sendo assim, tendo o período aquisitivo iniciado em 18/04/2016 e o término efetivo do contrato de trabalho ocorrendo em 19/01/2017, o Reclamante faz jus a 9/12 de férias proporcionais acrescidas do terço constitucional.

Diante disso, a Reclamada deverá pagar ao Reclamante o correspondente a R$ 1.893,39 (um mil, oitocentos e noventa e três reais e trinta e nove centavos), valor esse que deverá ser acrescidos de juros e correção monetária.

V. 4 – DO 13º SALÁRIO PROPORCIONAL

As Leis 4.090/62 e 4.749/65 preceituam que o décimo terceiro salário deverá ser pago até o dia 20 de dezembro de cada ano, sendo ainda certo que a fração igual ou superior a 15 (quinze dias) de trabalho será havida como mês integral para efeitos do cálculo do 13º salário.

Assim, tendo o contrato de trabalho findado em 19/01/2017, o Reclamante tem direito ao recebimento do correspondente a 1/12 em relação a remuneração percebida, observando neste caso, o valor de R$ 157,78 (cento e cinquenta e sete reais e setenta e oito centavos), que deverá ser pago pela Reclamada devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos de juros.

V.5 – DOS DEPÓSITOS DO FGTS

O Art. 15 da Lei 8.036/90 estabelece que todo empregador deverá depositar até o dia 7 de cada mês na conta vinculada do empregado a importância correspondente a 8% de sua remuneração devida no mês anterior.

in verbis:

Lei 8.036/90 – Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os artigos 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Na ocasião da rescisão do contrato de trabalho não constava na conta vinculada do FGTS os depósitos referentes as competências de Setembro, Outubro, Novembro e Dezembro de 2016, conforme extrato da conta do FGTS em anexo.

Nesse sentido, o Reclamante faz jus ao valor correspondente aos quatro depósitos acima mencionados, perfazendo um total de R$ 606,40 (seiscentos e seis reais e quarenta centavos).

V.6 – DA MULTA DE 40%

Em virtude de se tratar de uma rescisão sem justa causa do contrato de trabalho, deverá ser paga uma multa, em favor do Reclamante, de 40% sobre o valor total do saldo do FGTS, de acordo com o § 1º do Art. 18 da Lei 8.036/90 c/c Art. , inciso I, da CRFB/88.

Conforme o extrato analítico de conta vinculada do FGTS acostado aos autos, o valor base para fins rescisórios é de R$ 11.511,98 (onze mil, quinhentos e onze reais e noventa e oito centavos), que acrescidos os depósitos faltantes mencionados no item anterior, perfaz um total de R$ 12.118,38 (doze mil, cento e dezoito reais e trinta e oito centavos).

Cabe então, em favor do Reclamante o correspondente a R$ 4.847,35 (quatro mil, oitocentos e quarenta e sete reais e trinta e cinco centavos). Valor este que deverá ser pago pela Reclamada devidamente corrigido monetariamente e acrescido de juros legais.

V.7 – DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

No prazo estabelecido no Art. 477, § 6º, da CLT, não houve o pagamento das verbas rescisórias acima elencadas. Neste sentido se impõe em favor do Reclamante uma multa equivalente a um mês de salário revertida em seu favor, conforme consubstancia o § 8º do mesmo artigo da CLT acima citado.

V.8 – DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

A Reclamada deverá pagar ao Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme Art. 467 da CLT, transcrito a seguir:

CLT – Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Desta forma, protesta o Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.

VI – DO DANO MORAL

Nos exatos termos do Art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é competente para julgar, também, o pedido de indenização por danos morais, quando este advém da relação de emprego.

No transcorrer de liame contratual é evidente que o reclamante foi vítima de danos morais praticado pela reclamada que constantemente atrasava os salários. Cabendo ainda destacar, como agravante, o fato de que sequer adimpliu as verbas rescisórias e saldo de salários.

É de extrema nitidez que o Reclamante foi submetido a situação de humilhação, constrangimento e desprestígio, expondo-a ao ridículo e a uma condição de penúria que não pode ser tolerada por este M.M. Juízo.

Diante do exposto pugna-se pela condenação da Reclamada ao pagamento de indenização por danos morais.

Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da reparação, vez que não existem critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, a reparação do dano há de ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito. Diante disso acreditamos que o valor correspondente a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) esteja dentro do que preconiza o Princípio da Razoabilidade.

VII – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Art. 133 da Constituição Federal de 1988, norma cogente, de interesse público, das partes e jurisdicional, tornou o advogado indispensável à administração da justiça.

Em que pese existir, no âmbito da Justiça do Trabalho, o Princípio jus postulandi, sabe-se que, caso um reclamante comece um litígio sem auxílio de um advogado, este poderá ser seriamente prejudicado, em virtude de geralmente não possuir o conhecimento técnico adequado para litigar em juízo.

Além disso, é sabido que as empresas Reclamadas, por serem detentoras de poder econômico avantajado, certamente estarão sempre acompanhadas por operadores do direito altamente qualificados, o que, somado ao jus postulandi do Empregado, tornaria o trabalhador ainda mais hipossuficiente na busca por seus próprios direitos.

Dessa forma, na busca de uma igualdade material dentro de uma demanda, se faz necessária, sim, a presença do advogado em juízo, acompanhando o Reclamante. Nada mais justo e coerente, portanto, do que o deferimento de honorários advocatícios por força do Princípio da Sucumbência, estabelecido nos termos do Art. 85 do CPC.

VIII – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto Requer:

1 – A prioridade da tramitação da presente demanda, nos termos do Estatuto do Idoso – Lei Nº 10.741/13 e nos termos do Art. 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil de 2015 em virtude do Reclamante contar na presente data com 63 (sessenta e três) anos de idade.

2 – O benefício da gratuidade de justiça assegurado no Art. , inciso LXXIV da Constituição Federal e disciplinado nos Artigos 98 e seguintes da Lei 13.105/15 (CPC);

3 – O deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, inaudita altera pars, a fim de que seja expedido alvará judicial, para que o Reclamante possa sacar o valor existente na sua conta vinculada do FGTS, nos termos do Art. 300 do CPC.

4 – A Notificação da reclamada, para que compareça em audiência, e, querendo, conteste a presente ação, sob pena de, não o fazendo, incidirem os efeitos da revelia;

5 – A condenação da reclamada ao pagamento das seguintes verbas, acrescidas de juros e correção monetária, na forma apurada em liquidação de sentença:

Saldo de Salário R$ 1.262,26

Aviso Prévio R$ 2.840,99

Férias Proporcionais de 9/12 + 1/3 Constitucional R$ 1.893,39

13º Salário proporcional de 1/12 R$ 157,78

Depósitos do FGTS R$ 606,40

Multa de 40% do FGTS R$ 4.847,35

Multa do Art. 477, § 8º da CLT R$ 1.893,39

Multa do Art. 467 da CLT R$ 5.804,09

Indenização por Danos Morais R$ 5.000,00

Total: R$ 24.305,65

6 – A condenação da Reclamada ao pagamento de custas e demais despesas processuais, inclusive em honorários advocatícios, estes arbitrados em 20% (vinte por cento);

7 – A intimação da reclamada para juntar aos autos todos os documentos referentes à contratação e ao período laborado pela reclamante, em especial os comprovantes de depósitos bancários que constatem o pagamento dos salários e das férias, sob pena de confissão dos pedidos alegados;

8 – A PROCEDÊNCIA TOTAL da presente Reclamação Trabalhista, com o deferimento de todos os pedidos.

Por fim, requer a produção de todos os meios de provas admitidas em direito, em especial depoimento pessoal da Reclamante e oitiva de testemunhas, além dos depoimentos pessoais dos representantes legais das Reclamadas.

Dá-se a causa o valor de R$ 24.305,65 (vinte e quatro mil, trezentos e cinco reais e sessenta e cinco centavos).

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 04 de Junho de 2017

Advogado

OAB/RJ – 000.000

AUTOR: Sergio Campos de Almeida

FONTE JUS BRASIL

[Modelo] Reclamação Trabalhista – Adicional de Periculosidade

Adicional de Periculosidade

MM. JUÍZO DA ___ VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO/RJ – TRT 1ª REGIÃO. RECLAMANTE, nacionalidade, estado civil, agente de segurança, portador da cédula de identidade Nº xxxxxxxx-x – Detran/RJ, inscrito no CPF sob o Nº xxx.xxx.xxx-xx, CTPS Nº xxxxxxx – Série xxx – RJ, PIS Nº xxxxxxxxxxxxxxxx, filiação: xxxxxxxxxxxxxxxx e xxxxxxxxxxxxxxxx, com data de nascimento em xx/xx/xxxx, endereço eletrônico: xxxxxxxxxxxx@gmail.com, residente e domiciliado na Rua xxxxxxxxxxxx, Nº xx – casa xx – bairro – Cidade/UF – CEP xxxxxxx-xxx, por intermédio de seu advogado infra-assinado, endereço eletrônico: s.camposdealmeida@gmail.com, com procuração em anexo e endereço profissional à Rua Almirante Ary Rongel, 471 – sala 201 – Recreio dos Bandeirantes, CEP: 22.790-430, Rio de Janeiro/RJ, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, com fulcro no Art. 840 da CLT, propor:

RECLAMAÇÃO TRABALHISTA

pelo procedimento ORDINÁRIO, em face de RECLAMADA, consórcio de sociedades, inscrito no CNPJ Nº xx.xxx.xxx/0001-xx, endereço eletrônico: xxxxxxxxxx@xxxx.com, estabelecido na Avenida xxxxxxxxxx, SN, bairro, Cidade/UF – CEP: xxxxx-xxx, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor articuladamente:

I – DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Neste ato, o Reclamante requer o benefício da gratuidade de justiça assegurado no Art. , inciso LXXIV da Constituição Federal e disciplinado nos Artigos 98 e seguintes da Lei 13.105/15 (CPC), inclusive para efeito de possível recurso, tendo em vista estar impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência em anexo.

Cabe destacar que o Reclamante tem como única remuneração o valor de sua aposentadoria que totaliza R$ 1.039,12 (um mil, trinta e nove reais e doze centavos), ou seja, valor inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, enquadrando-se então, nas condições estabelecidas pelo Art. 790, § 3º da CLT. Nesse contexto, e considerando ainda, que até a presente data o Reclamante não retornou ao mercado de trabalho, merece ser concedido, de plano, o benefício da Justiça Gratuita, dispensando o mesmo do recolhimento de custas, honorários advocatícios à parte contrária em caso de sucumbência, e emolumentos.

II – DOS FATOS

O Reclamante foi admitido pela Reclamada em 17/10/2016 para exercer o cargo de Agente de Segurança através de Contrato por Tempo Indeterminado, tendo sido demitido sem justa causa com data de afastamento em 13/10/2017, conforme cópia da página do Contrato de Trabalho anotado na CTPS, anexada aos autos.

A jornada de trabalho era das 14:00 h as 22:20 h, no sistema de escala 6×1, observado o intervalo de 1 (uma) hora para alimentação e descanso, circulando por todas as estações do XXXXXXXXX, que liga o terminal XXXXXXXXXXX ao XXXXXXXXXXXXXXXXXX. Como última remuneração observa-se o valor de R$ 2.489,31 (dois mil, quatrocentos e oitenta e nove reais e trinta e um centavos), valor este que serviu como base de cálculo para as verbas rescisórias, conforme cópia do Termo de Rescisão do Contrato de Trabalho (TRCT) acostada aos autos. Cabendo ainda destacar que o aviso prévio se deu de forma indenizada.

Ocorre que habitualmente a jornada de trabalho acima mencionada não era respeitada, pois dificilmente o Reclamante sofria rendição antes das 00:00h. Não havia um horário específico para alimentação e descanso, que em inúmeras ocasiões sequer ocorria. Como agravante, nunca recebeu adicional de periculosidade.

Diante de tais circunstâncias o Reclamante busca através da presente Reclamação Trabalhista a reparação de seus direitos não respeitados pela Reclamada.

III – DO DIREITO

III.1 – DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

O Reclamante durante todo o período laboral, não recebeu o adicional de periculosidade em face da função exercida, conforme preceitua o Art. 193, inciso II, da CLT em consonância com o Art. , inciso XXIII da CRFB/88, que ora pedimos vênia para transcrevê-los abaixo.

CRFB/88 – Art. . São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

CLT – Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:

(…)

II – roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

Corroborando com os dispositivos legais acima citados, acreditamos que cabe ainda destaque, em relação ao adicional de periculosidade para agente de segurança, o estabelecido na portaria do MTE 1885 de 2013, de que todos os trabalhadores expostos a atividades e operações perigosas com risco de roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, seja empregado por empresa privada ou da administração pública direta ou indireta, tem direito ao recebimento do adicional de periculosidade, pela exposição ao “agente periculoso”. Eis o texto:

O Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, no uso das atribuições que lhe conferem o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal e os arts. 155 e 200 da Consolidação das Leis do TrabalhoCLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943,

Resolve:

Art. 1º Aprovar o Anexo 3 da Portaria MTE 1885 de 2013- Atividades e operações perigosas com exposição a roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial – da Norma Regulamentadora nº 16 – Atividades e operações perigosas, com a redação constante no Anexo desta Portaria.

A despeito da nomenclatura do cargo, agente de segurança, destaca-se que as atividades desempenhadas pelo Reclamante foram voltadas à segurança pessoal dos passageiros da unidade de transporte público, bem como à preservação do patrimônio público. Nesse sentido e independentemente do uso de armamento, o Reclamante encontrava-se inegavelmente exposto, de modo permanente, à situação de risco de violência física.

Nesse contexto, não resta dúvidas, que o Reclamante faz jus ao adicional de periculosidade de 30% (trinta por cento), sobre os salários de todo o período trabalhado, assim como os seus reflexos, nos exatos termos do § 1º do Art. 193 da CLT.

Sendo assim a Reclamada deverá pagar ao Reclamante o correspondente a R$ 8.961,52 (oito mil, novecentos e sessenta e um reais e cinquenta e dois centavos), devidamente corrigidos monetariamente e acrescidos juros legais.

Em última análise, cabe ainda ressaltar que nos termos da Súmula 132 do TST o adicional de periculosidade, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização e de horas extras.

III.2 – DAS HORAS EXTRAS

É assegurada constitucionalmente a Jornada de Trabalho de 8 (oito) horas diárias e 44 (quarenta e quatro) horas semanais para os trabalhadores urbanos, sendo que qualquer trabalho acima do fixado na Constituição Federal importará em prorrogação da Jornada, devendo o empregador remunerar o serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50% à hora do normal, consoante prevê o Art. , inciso XVI, da Constituição Federal de 1988, abaixo transcrito.

CRFB/88 – Art. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;

No mesmo contexto o Art. 58 da CLT estabelece que “a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite”.

Diante da leitura dos dispositivos legais supramencionados, conclui-se que toda vez que o empregado prestar serviços após esgotar-se a jornada assegurada pela Constituição Federal haverá trabalho extraordinário, que deverá ser remunerado com o adicional de, no mínimo, 50% superior ao da hora normal.

Conforme já mencionado anteriormente, a jornada de trabalho contratada era das 14:00 h às 22 h e 20 min, com intervalo de 1 hora para alimentação e descanso, obedecendo a escala 6 x 1. No entanto, o que ocorria na prática era que o Reclamante dificilmente se ausentava do seu posto de trabalho antes da 00:00 h. Tal fato fica evidenciado através de um sistema ponto biométrico implantado pela Reclamada. Cabendo aqui ressaltar que este sistema muitas vezes não estava operando e nessas ocasiões não havia efetivamente folha de ponto.

No que diz respeito ao intervalo de alimentação e descanso, este também não era respeitado. Inclusive devido ao fato de o Reclamante trabalhar circulando por todas as estações do sistema, não tinha sequer um local adequado para realizar as refeições, se vendo obrigado muitas vezes utilizar os banheiros para esse fim.

Nesse sentido também deve ser levado em consideração o que estipula o Art. 71, § 4º da CLT, quando este estabelece que “a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

No caso em tela, verifica-se que o Reclamante cumpria diariamente, em média, 2 (duas) horas extraordinárias. Tal rotina foi observada durante todo o período laborado. No entanto a Reclamada jamais efetuou o pagamento destas horas extraordinárias e por consequência os seus reflexos, tampouco em sua rescisão contratual, valores estes que faz jus ao Reclamante em receber.

Diante de todo o exposto, requer a condenação da Reclamada ao pagamento das horas extras, com o respectivo adicional de 50% perfazendo o total de R$ 12.617,28 (doze mil, seiscentos e dezessete reais e vinte e oito centavos). Ainda deverão ser observados os seus reflexos e o valor em questão deverá ser atualizado monetariamente além de acrescidos os juros legais.

III.3 – DO ADICIONAL NOTURNO

O Art. , inciso IX da Constituição Federal e o Art. 73 da CLT descrevem que o adicional noturno consiste em garantia legal a todos os trabalhadores brasileiros maiores de 18 anos. Eis os dispositivos:

CRFB/88 – Art. . São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

CLT – Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna.

(…)

§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

Conforme já aduzido anteriormente, o Reclamante somente se ausentava do trabalho às 00:00 h, sendo assim, cumpria diariamente 2 (duas) horas de trabalho compreendendo o período das 22:00 as 00:00. Nesse contexto e nos exatos termos dos dispositivos legais acima mencionados, o Reclamante faz jus ao adicional noturno dessas horas.

Diante do exposto fica caracterizado que a Reclamada deverá pagar ao Reclamante o correspondente a R$ 2.523,45 (dois mil, quinhentos e vinte e três reais e quarenta e cinco centavos), relativos aos adicionais noturnos que jamais foram revertidos a favor do Reclamante. Valor este que deverá ser corrigido monetariamente acrescido de juros legais.

III.4 – DOS REFLEXOS

Comprovada a habitualidade na prestação das horas extras e a incidência do adicional de periculosidade acima aludido, deve ser observado em favor do Reclamante os seus reflexos em aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário, descanso semanal remunerado, depósitos do FGTS e consequentemente a multa rescisória de 40%.

A integração das horas extras no aviso prévio está prevista no Art. 487, § 5º da CLT que assim dispõe: “o valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado”. Em férias vencidas e proporcionais, encontra amparo legal no Art. 142, § 5º da CLT, quando este estipula que “os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias”.

Em relação a integração das horas extraordinárias no 13º salário ou gratificação natalina temos o disposto na Súmula Nº 45 do TST que reza: “a remuneração do serviço suplementar, habitualmente prestado, integra o cálculo da gratificação natalina prevista na Lei 4.090/62”. No que diz respeito a integração no Descanso Semanal Remunerado – DSR, cabe destacar o estabelecido na Súmula Nº 172 do TST que dispõe: “computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas”.

Os reflexos para os depósitos do FGTS dos valores apurados por integração de horas extras para efeito de recolhimento e multa de 40% por ocasião de despedida sem justa causa, está previsto no Art. 23, § 1º, inciso IV da Lei 8.036/90 e na Súmula Nº 593 do STF, que estabelece: “incide o percentual do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente a horas extraordinárias de trabalho”. No mesmo sentido temos ainda a Súmula Nº 63 do TST que diz: “a contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais”.

Diante do acima exposto a Reclamada deverá pagar ao Reclamante, devidamente corrigidos monetariamente com o acréscimo de juros legal, o valor equivalente a R$ 7.524,61 (sete mil, quinhentos e vinte e quatro reais e sessenta e um centavos), referente aos reflexos do adicional de periculosidade e horas extras em aviso prévio, férias proporcionais, 13º salário, descanso semanal remunerado, depósitos do FGTS e a multa rescisória de 40%.

IV – DO DANO MORAL

Nos exatos termos do Art. 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho é competente para julgar, também, o pedido de indenização por danos morais, quando este advém da relação de emprego.

No transcorrer de liame contratual é evidente que o Reclamante foi vítima de danos morais praticado pela Reclamada sendo submetido a situação de humilhação, constrangimento e desprestígio.

O direito do Reclamante encontra-se alicerçado na Constituição da Republica Federativa do Brasil em seu Art. , inciso X, quando este preconiza que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

No tange a reparação por DANO MORAL, se faz necessário destacar que existem circunstâncias em que o ato lesivo afeta a personalidade do indivíduo, sua honra, sua integridade física e psíquica, seu bem-estar íntimo, suas virtudes, enfim, causando-lhe mal-estar ou uma indisposição de natureza espiritual. Sendo assim, a reparação, em tais casos, reside no pagamento de uma soma pecuniária, que possibilita ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima, ou seja, compensa os dissabores sofridos pela vítima em virtude da ação ilícita do agente causador.

Na lição da civilista Maria Helena Diniz temos a explicação que dano moral:

“É a dor, angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima de evento danoso, pois estes estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano”.

“O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”

(Curso de Direito Civil – Reponsabilidade Civil, Ed. Saraiva, 18ª ed., 7º v., c.3.1, p.92).

Na Jurisprudência Pátria tem-se a seguinte acepção para dano moral:

“Entende-se por dano moral a lesão a um bem jurídico integrante de própria personalidade da vítima, como a sua honra, imagem, saúde, integridade psicológica, causando dor, tristeza, vexame e humilhação à vítima”.

(TRF 2ª Região – 5ª Turma; Apelação Cível nº 96.02.43696-4/RJ – Rel. Desembargadora Federal Tanyra Vargas).

O caso em tela não pode ser enquadrado no que a doutrina classifica como “mero aborrecimento”, uma vez que foram ocasionados danos ao Reclamante que devem ser reparados, principalmente danos a sua saúde, o desrespeito e a dignidade da pessoa humana. O fato de ter ficado exposto a perigo eminente como segurança nas estações sem receber o adicional de periculosidade, várias vezes solicitado à Reclamada, tendo sempre recebido respostas evasivas e desrespeitosas em relação ao questionamento, e principalmente por não ter respeitado o seu horário de alimentação e descanso, sobretudo em função de não haver local adequado, onde inúmeras vezes teve que fazer suas refeições nos banheiros públicos das estações, local esse insalubre e sem higiene. Tudo isso provocou no Reclamante um enorme sentimento de humilhação, angústia, ansiedade, depressão, além de ter afetado a sua saúde e integridade psicológica.

Assim, é inegável o nexo de causalidade e a responsabilidade da Reclamada, que de fato prejudicou o Reclamante, devendo os danos morais serem aplicados como forma coercitiva de modo a reprimir a conduta inadequada praticada.

Para a fixação do valor indenizatório do dano moral, deve ser observado o caráter de ressarcimento da indenização, bem como a repercussão do dano e a possibilidade econômica do causador do dano. Nesse sentido, esclarece Sérgio Cavalieri Filho que:

“(…) o juiz, ao valor do dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes”.

A jurisprudência fornece elucidativos precedentes sobre à utilização dos citados critérios de mensuração do valor reparatório:

“A indenização do dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência, e do bom-senso, atendo à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. Ademais, deve ela contribuir para desestimular o ofensor repetir o ato, inibindo sua conduta antijurídica”.

(RSTJ 137/486 e STJ-RT 775/211).

Em relação ao quantum indenizatório, destacamos o seguinte julgado:

DANO MORAL. AUSÊNCIA DE INSTALAÇÕES SANITÁRIAS ADEQUADAS E DE LOCAIS APROPRIADOS PARA ALIMENTAÇÃO.

VALOR DA INDENIZAÇÃO. INDENIZAÇÃO FIXADA PELO TRT EM R$ 1.200,00. MAJORAÇÃO PARA R$ 15.000,00.

Considerando a condição econômica da reclamada – que se trata de empresa de grande porte -, o grau de reprovação da conduta patronal, a gravidade do dano, bem como o caráter pedagógico e preventivo da medida, que deve representar um valor significativo, que convença o infrator a não reincidir em sua conduta ilícita, revela-se desproporcional o valor fixado pela instância ordinária, bem como está em desacordo com os parâmetros fixados nesta Corte em casos semelhantes. Assim, impõe-se o provimento do recurso de revista para majorar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais). Precedentes desta Turma. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

(TST – RR: 615006220095090459, Data de Julgamento: 21/10/2015, Data de Publicação: DEJT 06/11/2015)

Em que pese o grau de subjetivismo que envolve o tema da fixação da reparação, esta, há de ser fixada em montante que desestimule o ofensor a repetir o cometimento do ilícito. Com base nos critérios estabelecidos nos artigos 223-A e seguintes da CLT, acreditamos que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), algo próximo a 5 (cinco) vezes o último salário contratual da Reclamante, esteja bastante coerente e dentro do que presumem os Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.

V – DA MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT

No prazo estabelecido no Art. 477, § 6º, da CLT, não houve o pagamento das verbas rescisórias acima elencadas. Neste sentido se impõe em favor do Reclamante uma multa equivalente a um mês de salário revertida em seu favor, conforme consubstancia o § 8º do mesmo artigo da CLT acima citado.

VI – DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

A Reclamada deverá pagar a Reclamante, no ato da audiência, todas as verbas incontroversas, sob pena de acréscimo de 50%, conforme Art. 467 da CLT, transcrito a seguir:

CLT – Art. 467. Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinquenta por cento.

Desta forma, protesta o Reclamante pelo pagamento de todas as parcelas incontroversas na primeira audiência.

VII – DOS PEDIDOS

Diante de todo o exposto Requer:

1 – O benefício da gratuidade de justiça assegurado no Art. , inciso LXXIV da Constituição Federal e disciplinado nos Artigos 98 e seguintes da Lei 13.105/15 (CPC);

2 – A Notificação da Reclamada, para que compareça em audiência, e, querendo, conteste a presente ação, sob pena de, não o fazendo, incidirem os efeitos da revelia;

3 – A intimação da Reclamada para juntar aos autos todos os documentos referentes à contratação e ao período laborado pelo reclamante, em especial os registros dos pontos biométricos e as folhas de ponto, sob pena de confissão dos pedidos alegados;

4 – A condenação da reclamada ao pagamento das seguintes verbas, acrescidas de juros e correção monetária, na forma apurada em liquidação de sentença:

Verba

Valor

Adicional de Periculosidade

R$ 8.951,52

Horas Extras

R$ 12.617,28

Adicional Noturno

R$ 2.523,45

Reflexos

R$ 7.524,61

Indenização por Dano Moral

R$ 15.000,00

Multa do Art. 477 da CLT

R$ 3.936,10

Multa do Art. 467 da CLT

R$ 15.808,43

Total

R$ 66.361,39

5 – A condenação da Reclamada ao pagamento de custas e demais despesas processuais;

6 – A condenação da Reclamada ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência, estes arbitrados em 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença ou do valor atualizado da causa, nos termos do Art. 791-A da CLT;

7 – A PROCEDÊNCIA TOTAL da presente Reclamação Trabalhista, com o deferimento de todos os pedidos.

Por fim, requer a produção de todos os meios de provas admitidas em direito, em especial documental, depoimento pessoal do Reclamante e oitiva de testemunhas, além do depoimento pessoal do representante legal da Reclamada.

Dá-se a causa o valor de R$ 66.361,39 (sessenta e seis mil, trezentos e sessenta e um reais e trinta e nove centavos).

Termos em que,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 17 de Agosto de 2018

Sergio Campos de Almeida

OAB/RJ – 205.301

ROL DE TESTEMUNHAS

1 – SILVA

CPF:

Identidade:

Endereço:

2 – SOUZA

CPF:

Identidade:

Endereço:

Advogado Trabalhista e Previdenciário

FONTE JUS BRASIL

15 mitos e verdades sobre nome sujo no Serasa, SPC e SCPC que você precisa conhecer!

15 mitos e verdades sobre nome sujo no Serasa, SPC e SCPC que você precisa conhecer!

Lentamente, a quantidade de brasileiros com nome sujo cai, com o aumento da confiança na recuperação da economia. Mas o Brasil ainda tem 60,4 milhões de inadimplentes, segundo o Serasa. Se você é um deles, é hora de buscar informações para regularizar sua situação.

Pensando nisso, o site EXAME preparou um guia de mitos e verdades sobre nome sujo, para esclarecer quais restrições a negativação traz e quais seus direitos nessa situação. Confira a lista de mitos e verdades a seguir e corra para limpar seu nome e reduzir as estatísticas.

1. A empresa precisa avisar que meu nome será negativado.

VERDADE. Quando a empresa credora coloca o CPF de um devedor no Serasa, SPC Brasil ou Boa Vista SCPC, o devedor tem direito a receber uma notificação do órgão de proteção ao crédito, informando que, se não quitar a dívida dentro de um prazo, seu nome será negativado.

O Código de Defesa do Consumidor determina que a notificação tem que ser enviada com antecedência, por escrito.

2. Se renegociar a dívida, meu nome continua sujo até quitá-la.

MITO. Ao renegociar a dívida, o consumidor tem que assinar um documento com os detalhes dessa renegociação, a dívida anterior é extinta e uma nova dívida surge. Nesse caso, seu nome deve ser retirado dos cadastros negativos após o pagamento da primeira parcela.

Se isso não acontecer, o consumidor pode entrar com uma ação judicial contra a empresa, pedindo a imediata exclusão e indenização. Porém, ao renegociar a dívida, o devedor precisa ter certeza de que conseguirá arcar com as parcelas. Se não conseguir cumprir com o combinado nas datas agendadas, seu nome volta a ficar sujo.

3. Meu nome pode ser negativado sem eu estar devendo.

VERDADE. Falsificações de documentos e assinaturas são muito comuns e podem levar consumidores à inadimplência injustamente. Nesse caso, ao ser notificado por nome sujo, é importante que o consumidor faça um boletim de ocorrência e procure a empresa credora para resolver a situação.

Também é indicado que o consumidor avise órgão de proteção ao crédito de que sua documentação foi clonada. “Ao saber da fraude, o bureau de crédito dá um tratamento diferente à cobrança”, explica Raphael Salmi, diretor de gestão e estratégia de Limpa Nome, do Serasa.

Se buscar a Justiça, o consumidor que sofreu a fraude também tem direito a ser indenizado pela empresa credora por danos  morais, segundo Lívia Coelho, advogada da associação de consumidores Proteste. O consumidor só não tem direito à indenização por danos morais se já esteve com o nome sujo antes.

4. Posso receber mensagens e ligações insistentes de cobrança.


MITO. Receber diariamente mensagens e ligações de cobrança ou passar por situações de constrangimento pode ser considerado cobrança abusiva, segundo o Código de Defesa do Consumidor.

“Se o consumidor se sente constrangido ou com a sua privacidade invadida, deve denunciar a empresa no Procon ou entrar na Justiça”, orienta Flávio Borges, superintendente de finanças do SPC Brasil.

Mas, para evitar amolações, é melhor se precaver. Quem está inadimplente deve buscar um acordo com o credor o quanto antes, para evitar que a dívida vire uma bola de neve no futuro. O consumidor pode procurar diretamente o credor ou utilizar os serviços de renegociação de dívida online dos cadastros de inadimplência como Serasa, SPC Brasil e Boa Vista SCPC.

Procons e associações de defesa do consumidor também podem ajudar nessa negociação com as empresas. Veja o passo a passo para limpar seu nome e dicas para renegociar sua dívida.

Além disso, consumidores podem bloquear ligações indesejadas ao se cadastrar em serviços dos Procons e do Ministério Público.

5. O banco pode impedir que eu abra uma conta.

VERDADE. O banco pode impedir a abertura de conta corrente e, para quem já é correntista, pode bloquear o cheque especial e suspender a entrega de talões de cheques.

6. O banco pode impedir que eu use meu cartão de crédito.

MITO. Quem já possui cartão de crédito e outros empréstimos pode continuar usando o serviço, mesmo com o nome sujo. “O banco não pode cortar um serviço que o cliente já contratou, nem alterar as regras do contrato sem avisar com antecedência”, explica Lívia, da Proteste.

Mas vale lembrar que todo cuidado é pouco com o cartão de crédito, para não se endividar ainda mais. Além disso, a instituição financeira pode dificultar a concessão de novos serviços de crédito, como cartões, empréstimos e financiamentos.

7. O banco pode impedir que eu pague contas no débito automático.

MITO. O pagamento de contas no débito automático é, inclusive, uma boa forma de evitar novas dívidas.

8. O banco pode descontar dinheiro da minha conta automaticamente.

VERDADE. O banco pode descontar dinheiro automaticamente da conta corrente por causa de um empréstimo não pago, desde que isso esteja previsto em uma cláusula no contrato. Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o banco pode descontar o valor que quiser. Somente para empréstimos consignados, há um limite de 30% do valor em conta corrente.

Se o consumidor se sentir lesado por um desconto excessivo, que limite sua subsistência, deve buscar a Justiça para renegociar o desconto ou a dívida.

9. Posso ser recusado em uma vaga de emprego.

VERDADE. Desde 2012, o Tribunal Superior do Trabalho determina que qualquer empregador pode definir se contrata ou não um funcionário se o nome dele está sujo.

10. Um concurso público pode me eliminar.

MITO. Concursos públicos não podem eliminar candidatos por nome sujo, com exceção de concursos para o setor bancário, para cargos no Banco Central, na Casa da Moeda ou no BNDES, por exemplo.

11. A instituição de ensino pode recusar a renovação da minha matrícula.

VERDADE. Escolas e faculdades podem recusar a renovação de matrícula por inadimplência, desde que não haja constrangimento. Além disso, durante o ano letivo, a instituição de ensino não pode impedir o aluno de frequentar as aulas ou realizar provas, nem se recusar e entregar o certificado.

12. Posso ser impedido de tirar passaporte ou visto.


MITO. O consumidor não pode ser impedido de tirar passaporte, nem visto para o exterior, por causa do nome sujo.

13. Há um prazo máximo para meu nome ficar sujo.

VERDADE. Há um prazo máximo de cinco anos para que o CPF negativado saia dos órgãos de proteção ao crédito, a partir da data da dívida. Após esse prazo, o nome do devedor precisa ser retirado da lista de inadimplentes, ou seja, volta a ficar limpo.

Porém, depois de cinco anos, a dívida não deixa de existir e o credor ainda pode cobrá-la na Justiça. “Nesse caso, o devedor é obrigado a se manifestar e a arcar com o pagamento”, explica Lívia, da Proteste.

14. Outra empresa pode comprar minha dívida.

VERDADE. É comum que devedores recebam cartas ou ligações de outras empresas, dizendo que “compraram” a dívida do credor.

Porém, mesmo com a “cessão” da dívida para outra empresa, o prazo de cinco anos a partir da data da dívida para que o CPF negativado saia dos órgãos de proteção ao crédito continua valendo. Ou seja, o registro de inadimplência não é renovado por mais cinco anos.

15. O banco pode negar crédito depois que eu limpei meu nome.

VERDADE. O credor pode negar crédito ao consumidor que ficou devendo, mesmo que tenha pagado a dívida ou que o débito tenha caducado após cinco anos.

Nos bureaus de crédito, consumidores têm um score de crédito, uma pontuação que indica a chance de você conseguir empréstimos, financiamentos e carnês no mercado. Com nome sujo, a pontuação de crédito cai, mas pode subir com o tempo, na medida em que o consumidor realiza pagamentos em dia novamente, entre outras iniciativas.

“É como emprestar dinheiro para um amigo que demora para pagar de volta. Mesmo depois que ele paga, você fica desconfiado de emprestar de novo, mas com o tempo, retoma a confiança”, explica Raphael, do Serasa. Veja como checar sua pontuação de crédito e aumentá-la.

Por Júlia Lewgoy
Fonte: Exame Abril