Dia: junho 12, 2020

5 Direitos que os usuários de planos de saúde possuem e (provavelmente) não sabem.

5 Direitos que os usuários de planos de saúde possuem e (provavelmente) não sabem.

É muito comum que as advogadas e os advogados especialistas em saúde suplementar recebam questionamentos diários sobre condutas das operadoras de planos de saúde e que a uma primeira vista é algo básico, mas que o consumidor não tem ciência dos seus direitos.

Em razão dessa situação decidi compilar 5 direitos que esses consumidores possuem e muito provavelmente não fazem ideia. Não irei destrinchar de forma aprofundada cada um desses direitos, tampouco debater suas implicações práticas ou o que o Superior Tribunal de Justiça aplica em termos de decisões.

Minha intenção é informar o direito e os fundamentos jurídicos para o consumidor e para os colegas de profissão que atuam com outros tipos de demanda, mas eventualmente se deparam com questionamentos dessa natureza.

Cada caso é único e depende da análise do contrato de cada consumidor, devendo essa lista ser utilizada apenas como um norte. Assim, vamos aos direitos:

1) O plano de saúde deve fornecer os medicamentos domiciliares quando se tratar de situação de urgência ou emergência.

Para entender bem esse direito é preciso saber o que diz a Lei dos Planos de Saúde, mais especificamente no artigo 35-C:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos casos:

I – de emergência, como tal definidos os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente;

II – de urgência, assim entendidos os resultantes de acidentes pessoais ou de complicações no processo gestacional;

III – de planejamento familiar.

Junto a esse ponto, temos o artigo 10, inciso VI, que em termos gerais não indica o fornecimento de medicamentos domiciliares como de cobertura obrigatória e concede ao fornecedor a opção de inserir essa condição no contrato:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

VI – fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12;

A maioria das operadoras de planos de saúde não ofertam aos seus consumidores a cobertura de medicações domiciliares. A finalidade desse ponto da Lei, na realidade, é a exclusão do dever de custear a compra comum e até corriqueira em farmácias.

Quando falamos de situação de urgência ou emergência não estamos diante de uma doença comum, sendo necessária a compreensão do conceito de tratamento da forma mais ampla, ou seja, dos procedimentos e medicamentos necessário para saída da situação emergencial e manutenção da saúde e vida do paciente.

Um exemplo: uma mulher com trombofilia comprovada por exame de mutação genética passa por uma gestação difícil e de alto risco, tratando-se de situação de urgência na qual se faz necessária a utilização durante toda a gestação de uma medicação de uso domiciliar para que essa gestante não tenha que ir todo dia ao hospital receber a dose diária da substância.

Por essa razão, independente da modalidade de fornecimento da medicação, o plano deve custear os medicamentos domiciliares quando se tratar de situação de emergência ou urgência.

2) Quem decide os materiais (órteses, próteses…) que serão utilizados no tratamento do paciente é o médico, cabendo ao plano custear.

Outra dúvida muito comum e que vez ou outra vem acompanhada de uma negativa de fornecimento do plano de saúde.

É importante informar que apenas o médico do consumidor pode escolher os itens necessários para o tratamento mais adequado. Essa determinação encontra amparo no incio I do art. 7º da Resolução nº 424/2017 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e art. 1º da Resolução nº 1.956/2010 do Conselho Federal de Medicina (CFM):

Art. 7º da Res. ANS 424/2017: No tocante à cobertura de órteses e próteses ligadas aos atos cirúrgicos listados no Rol de Procedimentos e Eventos em saúde, deverão ser observadas as seguintes disposições:

I – cabe ao profissional assistente a prerrogativa de determinar as características (tipo, matéria-prima e dimensões) das órteses, das próteses e dos materiais especiais – OPME necessários à execução dos procedimentos contidos no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde; e […]

Art. 1º da Res. CFM 1.956/2010: Cabe ao médico assistente determinar as características (tipo, matéria-prima, dimensões) das órteses, próteses e materiais especiais implantáveis, bem como o instrumental compatível, necessário e adequado à execução do procedimento.

Na prática o que se nota são muitas recusas e até a “realização” de juntas médicas ou odontológicas unilaterais, tolhendo por completo o direito do consumidor ao tratamento indicado pelo seu médico.

3) Caso não exista profissional especializado em determinada área da medicina na rede credenciada, cabe ao plano arcar com as despesas do paciente.

Por mais que o plano do consumidor seja o mais completo da operadora, nem sempre todas as áreas da medicina são cobertas pela rede credenciada e abrangência geográfica do contrato. Segundo dados do CFM o número de médicos no Brasil passa de 450 mil, ou seja, 2,18 médicos a cada mil habitantes. Ainda assim, existem áreas da medicina não cobertas de forma expressiva pelos planos e isso atrai uma obrigação de custeio das despesas quando o profissional ou clínica procurada pelo consumidor não estão inseridos na rede credenciada.Essa determinação está inserida nos incisos I e II do artigo 4º da Resolução nº 259/2011 da ANS:Art. 4º Na hipótese de indisponibilidade de prestador integrante da rede assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento em:I – prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município; ou II – prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios limítrofes a este. Portanto, na hipótese de não existir profissional credenciado a operadora deve ressarcir integralmente o usuário.

4) Aposentado pode manter o plano que tinha quando era empregado se contribuiu com o pagamento da mensalidade.

Assim como no primeiro direito, nesse também precisamos entender o que diz a Lei dos Planos de Saúde sobre o beneficiário aposentado:

Art. 31. Ao aposentado que contribuir para produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1o desta Lei, em decorrência de vínculo empregatício, pelo prazo mínimo de dez anos, é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, nas mesmas condições de cobertura assistencial de que gozava quando da vigência do contrato de trabalho, desde que assuma o seu pagamento integral.

§ 1º Ao aposentado que contribuir para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior ao estabelecido no caput é assegurado o direito de manutenção como beneficiário, à razão de um ano para cada ano de contribuição, desde que assuma o pagamento integral do mesmo.

Ou seja, o aposentando, quando empregado, que tiver contribuído por mais de dez anos com o pagamento (no todo ou em parte) do plano de saúde tem o direito de permanecer como beneficiário do plano por tempo indeterminado.

Por sua vez, caso a pessoa se aposente antes de completar 10 anos de contribuição naquele empresa, terá direito a permanecer com o plano de saúde pelo mesmo período de contribuição. Isto é, se o empregado/aposentado contribuiu no todo ou em parte com o pagamento da mensalidade durante 6 anos, permanecerá com o contrato ativo por mais 6 anos.

Independente da situação, o aposentado somente continua com o contrato vigente se assumir o pagamento integral da mensalidade.

Contudo, a prática mostra algumas situações abusivas, como, por exemplo, um acréscimo significativo no valor da mensalidade. Nesse sentido devemos recorrer à Resolução nº 279/2011 da ANS, mais especificamente aos arts. 16 e 18:

Art. 16. A manutenção da condição de beneficiário no mesmo plano privado de assistência à saúde em que se encontrava quando da demissão ou exoneração sem justa causa ou aposentadoria observará as mesmas condições de reajuste, preço, faixa etária e fator moderador existentes durante a vigência do contrato de trabalho.

§ 1º O valor da contraprestação pecuniária a ser paga pelo ex-empregado deverá corresponder ao valor integral estabelecido na tabela de custos por faixa etária de que trata o caput do artigo 15 desta Resolução, com as devidas atualizações.

[…]

Art. 18. O plano privado de assistência à saúde de que trata o artigo anterior (plano exclusivo para ex-empregados) deverá ser oferecido e mantido na mesma segmentação e cobertura, rede assistencial, padrão de acomodação em internação, área geográfica de abrangência e fator moderador, se houver, do plano privado de assistência à saúde contratado para os empregados ativos.

Parágrafo único. É facultada ao empregador a contratação de um outro plano privado de assistência à saúde na mesma segmentação com rede assistencial, padrão de acomodação e área geográfica de abrangência diferenciadas daquelas mencionadas no caput como opção mais acessível a ser oferecida juntamente com o plano privado de assistência à saúde de que trata o caput para escolha do ex-empregado demitido ou exonerado sem justa causa ou aposentado.

Dessa forma, o aposentado pode sim manter seu plano de saúde da época em que era empregado, possuindo argumentos jurídicos suficientes para impedir práticas abusivas das operadoras.

5) É possível mudar para outra operadora sem o cumprimento de novas carências caso o contrato atual esteja vigente há 2 anos.

Por fim, temos a hipótese de portabilidade de carências, expressamente permitido pela ANS e que as operadoras acabam cometendo muitos erros por conta do desrespeito dos prazos para conclusão da troca.

Essa medida é regulada pela Resolução nº 438/2018 e prevê alguns requisitos específicos para que o consumidor troque de operadora e não tenha que cumprir novos prazos.

Uma das principais determinações é que o consumidor deve estar vinculado há 2 anos ao plano atual e que a operadora do plano de saúde destino tem o prazo de 10 dias para responder se aceita ou não a portabilidade, caso não responda a portabilidade é automaticamente considerada válida.

Outra determinação importante é que o consumidor, após ingressar no novo plano, deve solicitar o cancelamento do anterior diretamente à operadora no prazo de 5 dias, o não cumprimento dessa exigência sujeita o consumidor ao cumprimento das carências do novo plano pelo descumprimento dos termos da Resolução.

O tema é um tanto quanto complexo e necessita de um artigo específico para ficar melhor explicado, mas caso o leitor tenha interesse em saber mais pode acessar o site da ANS clicando aqui ou aqui para ter acesso a uma cartilha explicativa.


É possível notar que os direitos aqui informados foram retirados diretamente da Lei dos Planos de Saúde e de Resoluções da ANS, textos esses que muitas vezes são complexos e envolvem a leitura de outras fontes para o completo entendimento.

Muitos consumidores somente buscam essas informações quando a operadora do plano de saúde nega algum procedimento ou age de forma abusiva em relação a prazos e preços, sendo de grande importância transformar os termos da lei em uma linguagem acessível a todos.

Você, consumidor ou colega de profissão, conhecia algum desses direitos? Deixe nos comentários a sua impressão e não esqueça de recomendar o artigo!


Eduardo Bauer, advogado.

eduardo@eduardobauer.com.br

http://www.eduardobauer.com.br

Te ajudo a evitar e resolver problemas com planos de saúde.

Ajudo profissionais da saúde com problemas jurídicos e pacientes que estão enfrentando problemas com planos de saúde. Também ajudo empresários a registrarem e protegerem as marcas dos seus negócios. Formado em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco (UNICAP) e especialista em Direito Médico e da Saúde pela Faculdade do Complexo de Ensino Renato Saraiva (CERS). Membro da Comissão de Defesa do Consumidor e da Comissão de Direito e Saúde da OAB-PE. Ex-membro da Comissão de Propriedade Intelectual da OAB-PE. Palestrante e autor de artigos jurídicos. Acompanhe meu Instagram para mais conteúdo: @eduardobauer_

FONTE JUSBRASIL

17 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Obrigado Raiza!

Excelente texto, Eduardo.
Grande abraço.

Obrigado pelo feedback, Felipe!
Abraço.

Prezado colega Dr Eduardo Brauer, o texto é merecedor de elogios, vez que é muito explicativo e que muitas vezes alguns cursos não contextualizam questões de plano de saúde… meus parabéns..

Dr. Éder, muito obrigado pelo comentário, é muito gratificante receber um feedback feito o seu!

Como falo no final do texto, minha intenção é trazer o direito do consumidor com facilidade de compreensão por todos. A utilização do fundamento jurídico pode deixar o texto um pouco complexo, mas dessa forma é possível que o consumidor, e até colegas advogados, consigam se situar sobre os direitos.

Existem outras situações básicas que são negligenciadas pela operadoras e são contrárias à Lei dos Planos de Saúde e Resoluções da ANS. Certamente irei elaborar outro artigo nesse sentido ou então aprofundar algum dos direitos expostos nesse texto, como falo no tópico da portabilidade de carências.

Fique à vontade para compartilhar o texto!

Grande abraço.

Fantástico Doutor. Realmente, destas 5 eu não sabia de 4. Obrigado

Flávio, muito obrigado pelo feedback!

Poderias me dizer quais são os quatro? Estou à disposição para debater sobre o tema!

Forte abraço.

Gostaria que o Dr. Bauer expusesse as diferenças entre Planos de Saúde e Seguro Saúde. Por experiência própria por várias vezes gastos com hospital e com fisioterapia além de internação por doença contagiosa foram recusados pela Seguradora. Também exames e outros procedimentos mesmo decorrentes de alguma doença ou traumatismo não foram ressarcidos. O que fazer nestes casos já que a ANS usa e abusa do corporativismo? Aguardo e agradeço.

Sebastião, obrigado pelo comentário!

De forma simples, a diferença entre Plano de Saúde e Seguro Saúde: o primeiro coloca à disposição do consumidor uma rede de atendimento própria ou credenciada em que os custos são cobertos pela operadora, enquanto que o segundo funciona com o sistema de reembolso pela seguradora ao consumidor (que nem sempre é de 100%, é importante observar o contrato e os múltiplos de reembolso).

As duas expressões não são sinônimas, ainda que os direitos e deveres sejam muito parecidos. Alguns planos de saúde possibilitam pelo contrato a livre escolha de profissionais/estabelecimentos com reembolso (que também seguirá o critério de múltiplos de reembolso).

No tocante aos gastos recusados é interessante buscar o auxílio do PROCON da sua cidade ou encaminhar um e-mail ao SAC da Seguradora questionando detalhadamente os motivos da recusa. Também podes procurar um advogado ou uma advogada para analisar os termos do seu contrato e os fatos.

Com o devido respeito, há informações pautadas em interpretação não sistêmica da Lei de Planos de Saúde e do microssistema de saúde suplementar como um todo. O item nº 1, da forma como exposto, altera por completo o sentido da lei, pois medicamentos de uso domiciliar cobertos são somente os antineoplásicos, ou aqueles necessários em internação, desde que com o devido registro na ANVISA. Informações como estas, distorcidas do sentido extraível da lei, corresponde a um desserviço à Justiça e ao fomento de demandas judiciais infundadas.

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Dr. Jhony, obrigado pelo comentário, toda divergência é muito salutar para o Direito.

Quanto a questão dos medicamentos, entendo o sentido do seu comentário no tocante ao texto dos arts. 10 e 12, mas note que abordei especialmente a questão de urgência e emergência nas quais são obrigatórias as coberturas.

Veja o exemplo utilizado. É razoável que uma grávida, com a condição de mutação dos genes comprovada, tenha que se dirigir a um hospital todo dia durante a sua gravidez (e após) apenas para ter a dose diária do medicamento que irá assegurar sua vida e a gestação de alto risco, que via de regra tem como recomendação o repouso?

Penso que não, principalmente quando a Constituição Federal elenca o direito à vida e à saúde como fundamentais e a função social desse tipo de contrato é justamente a manutenção da vida e da saúde dos seus consumidores.

Quanto ao fomento de demandas judiciais, acredito que informar o consumidor sobre os seus direitos apenas o fortalece contra abusos cometidos por diversos fornecedores, podendo esse procurar essas empresas para soluções amigáveis ou os órgãos de defesa do consumidor antes de se pensar em judicialização.

Ótima abordagem dr. Parabens

Dr. Bruno, obrigado pelo feedback!

Fique à vontade para compartilhar.

Sou associado a um plano empresarial. Nele tenho minha esposa como dependente. No caso de meu falecimento ela tem amparo para continuar no plano?

Aparecido, obrigado pelo comentário!

A maioria dos contratos empresariais trazem em suas cláusulas a “remissão” como um direito dos dependentes para continuação no plano pelo período mínimo de 3 anos e máximo de 5 anos sem o pagamento das mensalidades (esse custo geralmente já está embutido no cálculo da sua mensalidade atual). Assim, é importante checar as cláusulas do contrato e verificar se a remissão está prevista ou não.

Por outro lado, caso não localize esse direito em seu contrato, a Lei dos Planos de Saúde permite que o dependente do falecido beneficiário fique vinculado ao contrato pelo período de 1/3 do tempo de contribuição de pagamento do plano de saúde (no todo ou em parte), com um mínimo assegurado de 6 meses e o máximo de 24 meses. Nessa situação o dependente precisa comunicar a operadora do seu interesse em continuar no contrato e assumir o custeio da mensalidade.

Independente do enquadramento, muitas operadoras entendem por cancelar os contratos automaticamente no fim desses prazos, o que é considerado abusivo pelo nosso Poder Judiciário, principalmente quando estamos falando de pessoas idosas e que possuem dificuldade de ingresso em outro contrato de plano de saúde.

Boa tarde Dr.!

Muito bom seu artigo.
Sou nova na área da advocacia, será que posso ter sucesso em uma ação contra a empresa que minha mãe trabalhava? Ela aposentou por invalidez em 1999, era empregada pública e durante 22 anos pagou o plano de saúde empresarial, porém, mesmo solicitando à época, não teve direito a continuar com o plano.
Será que se entrarmos com a ação agora, há possibilidade dela pagar o plano atual da empresa?

[Modelo] Negativação Indevida

[Modelo] Negativação Indevida

fonte Jusbrasil

SPC BRASIL

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIRIETO DO _ JUÍZADO ESPECIAL CIVEL DA COMARCA DE […]

Qualificação da Parte Requerente […] por meio de seus advogados que a esta subscrevem, […] endereço que indica para os fins do artigo1066, I doCPCC, vem respeitosamente à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro na Lei n9.0999/95, promover a presente:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS POR NEGATIVAÇÃO INDEVIDA C/C PEDIDO TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Qualificação da Parte Requerida […], na pessoa de seu representante legal, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos.

1. PRELIMINARMENTE

DA APLICAÇÃO DO CDC

A caracterização de relação de consumo entre as partes se estabelece tendo em vista que a empresa ré é prestadora de serviços e, portanto, fornecedora de produtos e serviços nos termos do art. do CDC, e o autor como consumidor, de acordo com o conceito previsto no art. do mesmo diploma.

DA COMPETÊNCIA

Trata-se de relação de consumo, com base no artigo da Lei 8.078 de 1990, sendo, portanto, aplicável o artigo 101, I, do CDC, que autoriza a propositura da presente ação demanda no foro do domicilio do autor.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Roga o Autor por benefício da gratuidade de justiça nos termos da Legislação Pátria, inclusive para efeito de possível recurso, tendo em vista ser impossibilitado de arcar com as despesas processuais sem prejuízo próprio e de sua família, conforme afirmação de pobreza no sentido legal, anexo.

Além disso, é de suma importância frisarmos que o […] é a principal fonte de renda do requerente que, por motivo [de doença, precisa de cuidados especiais]. Portanto o pagamento de custas e demais emolumentos implicariam de forma direta na inviabilização de subsistência do demandante.

Por tais razões, pleiteia-se a gratuidade da justiça, assegurada pela Constituição Federal no artigo , LXXIV e pela Lei 13.105/2015 (CPC), artigo 98 e seguintes.

DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Inicialmente verificamos que o presente caso trata de relação de consumo sendo amparada pela lei 8.078/90, que cuida especificamente das questões em que fornecedores e consumidores integram a relação jurídica, principalmente no que concerne à matéria probatória. Tal legislação faculta ao magistrado determinar a inversão do ônus da prova em favor do consumidor conforme seu artigo 6º, VIII:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […] VIII- A facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

Da simples leitura deste dispositivo legal, verifica-se, sem maior esforço, ter o legislador conferido ao arbítrio do juiz, de forma subjetiva, a incumbência de presentes o requisito da verossimilhança das alegações ou quando o consumidor for hipossuficiente, poder inverter o ônus da prova. Assim, presentes a verossimilhança do direito alegado e a hipossuficiência da parte autora o deferimento da inversão do ônus da prova no presente caso, dá-se como certo.

A verossimilhança é mais que um indício de prova, tem uma aparência de verdade, o que no caso em tela, se constata através dos documentos acostados, uma vez que […]

Por outro lado, a hipossuficiência é a diminuição da capacidade do consumidor, diante da situação de vantagem econômica da empresa fornecedora. O que por sua vez, facilmente se verifica, em virtude de a Parte demandante ser […], enquanto o demandado constitui-se […] de vulto de referência internacional.

Diante do exposto, a prova negativa de contratação é excessivamente difícil de ser produzida pela Requerente. A Requerida, em contrapartida, detém todos os meios necessários para tanto.

Nesse diapasão, o ônus da comprovação de que tais serviços foram contratados entre as partes deve ser suportado pela Requerida, já que não é possível exigir da parte Autora prova de fato negativo.

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Precipuamente, deve-se observar que, por tratar-se de situação em que o perigo na demora para a concessão da tutela definitiva satisfativa pode ocasionar danos irreparáveis à parte autora, e ainda, demonstrada a robustez das provas a esta exordial anexadas, resta caracterizada a possibilidade do pleito da tutela de urgência satisfativa em caráter antecedente, conforme o nosso novo Código de processo Civil brasileiro nos oportuna em seu art. 294, § único, in verbis:

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Do cabimento, da tutela de urgência nos Juizados Especiais Cíveis:

ENUNCIADO 26 – São cabíveis a tutela acautelatória e a antecipatória nos Juizados Especiais Cíveis (nova redação – XXIV Encontro – Florianópolis/SC).

Fórum Permanente de Processualistas Civis, tem-se a redação do Enunciado 418: nl (arts. 294 a 311; Leis 9.099/1995, 10.259/2001 e 12.153/2009). As tutelas provisórias de urgência e de evidência são admissíveis no sistema dos Juizados Especiais. (Grupo: Impacto nos Juizados e nos procedimentos especiais da legislação extravagante).

Desta forma, observa-se que o novo Código Processual Civil estabeleceu alguns requisitos para que a tutela provisória de urgência satisfativa seja concedida, notadamente, a demonstração da probabilidade do direito e do perigo de dano ou ilícito.

DIDIER JUNIOR (p. 595, 2015) em magistral lição, versa sobre o requisito da probabilidade do direito, explicando que:

“A probabilidade do direito a ser provisoriamente satisfeito/realizado ou acautelado é a plausibilidade de existência desse mesmo direito. O bem conhecido fumus boni iuris (ou fumaça do bom direito).”

O magistrado precisa avaliar se há “elementos que evidenciem” a probabilidade de ter acontecido o que foi narrado e quais as chances de êxito do demandante (art. 300, CPC).

Desta forma, mediante os fatos apresentados e os documentos acostados, é claro a existência do desconto indevido no benefício da Requerente por um suposto serviço contratado.

[Colocar parágrafo com os motivos que ensejam a tutela provisória, no caso breve resumo da negativação indevida]

Resta assim, a cristalina probabilidade do direito, ou a “fumaça do bom direito” de a Requerente ter suspenso esse tipo de cobrança indevida do seu vencimento.

Quanto ao Requisito do Perigo da demora, DIDIER JÚNIOR (p. 597, 2015) assim leciona:

“A tutela provisória de urgência pressupõe, também, a existência de elementos que evidenciem o perigo que a demora no oferecimento da prestação jurisdicional (periculum in mora) representa para a efetividade da jurisdição e a eficaz realização do direito.”

Importante é registrar que o que justifica a tutela provisória de urgência é aquele perigo de dano: i) concreto (certo), e, não, hipotético ou eventual, decorrente de mero temor subjetivo da parte; ii) atual, que está na iminência de ocorrer, ou esteja acontecendo; e, enfim, iii) grave, que seja de grande ou média intensidade e tenha aptidão para prejudicar ou impedir a fruição do direito.

Além de tudo, o dano deve ser reparável ou de difícil reparação.

Nesta testilha, o dano que o Requerente vem sofrendo está relacionado ao sustento seu e de sua família, visto que […]

Cabe ressaltar ainda, que o novo Código impõe também, como uma das condições de deferimento do pleito de tutela provisória de urgência, a devida constatação do perigo de irreversibilidade da decisão, instituto chamado de “perigo na demora in reverso”, art. 300, § 3º, in verbis:

Art. 300. § 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Haja vista o pedido de tutela de urgência de caráter antecedente se fundamentar em […] e tendo em vista ainda, ser o Requerido uma grande empresa, no [ramo de varejo], não há, pois, que se falar em irreversibilidade dos efeitos da concessão do pedido em face do réu.

Portanto, está nítido o direito que o Requerente possui em ter seu pleito de tutela satisfativa de urgência antecedente concedido, para que [retire o nome da autora do cadastro de mal pagadores, oficiando os órgão responsáveis para tanto], afim de que seja resguardada a integridade deste e de sua casa.

2. SITUAÇÃO FÁTICA

[A descrição dos fatos é a parte mais importante de sua peça, é por meio delas que o Juiz tem o primeiro contato com o processo, por isso deve ser muito bem elaborada, lembre-se que o juiz já sabe o Direito, mas a história quem conta é você]

3. DO DIREITO

DA TEORIA DO RISCO DA ATIVIDADE E DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Por estar inserido na atividade que desenvolve, o requerido responde objetivamente por quaisquer danos que o consumidor vier a sofrer em virtude de […] do qual resulte descontos indevidos em remuneração do requerente. Tal pensamento convive harmonicamente com termos dispostos no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”

Sendo assim, inclusive é atribuído à requerida o ônus processual de demonstrar a existência e validade do suposto negócio jurídico entabulado, ante a hipossuficiência técnica e econômica do consumidor (art. , inciso VIII, do CDC), sob pena de ser responsabilizado pelos [descontos ilegais e negativação que decorreu dessa cobrança], como é o presente caso. Inteligência da Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça:

Logo, diante da má prestação do serviço os clientes são vitimados por terem seu nome inscrito nos cadastros de proteção ao crédito indevidamente, portanto diante da má prestação do serviço fornecida pela instituição, existe o claro dever de indenizar a vítima, [ressarcindo-a com os respectivos montantes equivalentes aos valores defraudados corrigidos e atualizados conforme anexo.]

Não obstante, há também de se cogitar a caracterização do dano moral, especialmente diante dos transtornos e constrangimentos que decorrem da subtração fraudulenta e inscrição indevida no cadastro de mal pagadores.

Nesse sentido os Tribunais Superiores tem decidido, valendo citar ementa de julgado proferida pelo E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, cite-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – DANOS MORAIS E MATERIAIS – TRANSAÇÕES BANCÁRIAS VIA INTERNET – SUBSTRAÇÃO DE VALOR DA CONTA DA AUTORA – INCERTEZA QUANTO À AUTORIA – RESPONSABILIDADE DO BANCO PELOS DANOS ADVINDOS DA FRAUDE – INDENIZAÇÃO DEVIDA – RECURSO IMPROVIDO.

É objetiva a responsabilidade do apelante pelo fato do serviço, por ele fornecido, ter apresentado falhas, conforme dispõe o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor. Cabia ao apelante comprovar que não houve falhas no seu sistema bankline ou que a culpa no caso foi da autora, que teria agido negligentemente no acesso, ou de terceiro, no caso um hacker.

Entretanto, tal prova não foi realizada de maneira satisfatória. No caso, entendo restar caracterizado o dano moral pelo simples fato de que a consumidora foi privada de uma quantia que lhe supriria as necessidades, o que aborrece e angustia qualquer indivíduo”.

(TJ-MG 100240757046920011 MG 1.0024.07.570469-2/001 (1), Relator: HILDA TEIXEIRA DA COSTA, Data de Julgamento: 18/12/2008, Data de Publicação: 10/03/2009).

Diante do exposto, não pairam dúvidas de que a responsabilidade que recai sobre a ré é objetiva, da mesma forma não há como negar a possibilidade de condenação do réu a indenizar o consumidor, devido as situações apresentadas no caso concreto.

3.4 DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO E NEGATIVAÇÃO INDEVIDA

Sabe-se que o credor pode inscrever o nome do devedor inadimplente nos órgãos de proteção ao crédito visto que age no exercício regular de um direito (CC, art. 188, I). Contudo, se a inscrição, como no presente caso for indevida por inexistência de dívida, este deve ser responsabilizado civilmente e sujeito à reparação dos prejuízos causados inclusive quanto ao dano moral.

O requerente nunca solicitou serviço [de empréstimo consignado frente ao banco requerido … Parágrafo descrevendo de forma minuciosa a irregularidade cometida pela ré, descrição de negativação]

Neste momento, reforça-se mais uma vez que reú deve trazer aos autos, [o contrato de empréstimo consignado devidamente assinado assim como as ligações solicitadas] pois é impossível cobrar do autor, hipossuficiente, prova de fato negativo.

Não distante, pelo fato de não haver negativações anteriores, deve o demandado ser condenado ao pagamento de indenização por danos morais. Corroborando com esse entendimento temos matéria sumulada por uma das mais respeitadas Cortes do país conforme veremos a seguir:

Súmula 385 do STJ

Da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento.

Outrossim é claro o cabimento de indenização por dano moral in re ipsa, uma vez que a inscrição indevida do CPF do requerente no cadastro de maus pagadores consiste em risco que, por si mesmo, implica restrição de crédito e impacta negativamente o nome e a imagem da pessoa no meio que a circunda e no comércio em geral.

Dessarte, é certo que a demandada promoveu a inscrição dos dados do autor nos órgãos de proteção ao crédito por uma obrigação que não contraiu devendo indenizá-lo na quantia que será arbitrada conforme veremos nos tópicos a seguir.

3.5 DO DANO MORAL

A responsabilidade do fornecedor por eventuais danos provocados ao consumidor é de natureza objetiva se decorrentes de defeito na prestação do serviço, podendo o fornecedor ser responsabilizado independentemente da comprovação de existência de culpa, nos termos do art. 14, caput, do CDC conforme dito anteriormente.

Da narrativa dos fatos, podemos inferir que não pairam dúvidas quanto ao ato ilícito praticado pela demandada. A prática adotada pela empresa revela absoluto desprezo pelas mais básicas regras de respeito ao consumidor e à boa fé objetiva nas relações comerciais.

O instituto do dano moral não foi criado somente para neutralizar o abalo suportado pelo ofendido, mas também para conferir uma carga didático-pedagógica a ser considerada pelo julgador, compensando a vítima e prevenindo a ocorrência de novos dissabores a outros usuários.

Cumpre reafirmarmos que o caso em apreço se enquadra perfeitamente nos ditames citados, tendo em vista que a empresa demandadas pratica esses atos abusivos apenas porque sabe que muitos consumidores não buscarão o judiciário a fim de terem seus direitos respeitados ou no presente caso até reaver o valor descontado indevidamente, seja por falta de conhecimento, seja pelo custo/benefício de ingressar na justiça, assim sendo se torna vantajoso para as demandadas continuarem agindo e lesando os seus clientes. O artigo do CDC diz que a reparação do dano moral é um direito básico do consumidor:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

O descaso e o desrespeito com o autor e a quebra da boa-fé objetiva devem, em tais circunstâncias, ensejar a respectiva reparação dos danos causados da forma mais completa e abrangente possível, inclusive no plano moral.

Ademais o requerente se sentiu lesado e desprotegido com as condutas ilícitas praticas pelo réu quais sejam [efetuar descontos ilícitos em seu benefício] e inserir seu nome indevidamente no cadastro de mal pagadores.

O requerente tem um nome a zelar e por isso não pode ficar à mercê de tais irresponsabilidades. [Já no tocante ao valor financeiro descontado, para nós parece pouco, mas pra o demandante faz toda diferença pois o valor cumulado mês a mês limita seu poder aquisitivo de forma significativa impedindo muitas vezes de pagas as despesas da casa ou até deixar de comprar algum medicamento.]

Seguindo esse preceito, a Constituição de 1988, em seu artigo , inciso X, também deixa claro que a todos é assegurado o direito de reparação por danos morais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

Cumpre assinalar, que não se pode admitir como plausível a alegação de mero dissabor tendo em vista que essa justificativa apenas estimula condutas que não respeitam os interesses dos consumidores. Considerar o ocorrido mero dissabor, prosperar tal tese, afasta-se completamente do objetivo maior do Direito: a paz social. Tratar a lesão moral como uma não lesão por ser comum apenas engessa qualquer possibilidade de mudança do quadro social onde aquela surgiu. Permite a perpetuação da conduta lesiva no seio da sociedade sem qualquer perspectiva de correção da atitude lesiva. Naturaliza-se o dano, esquece-se o lesado, por fim, abandona-se a sociedade.

Em verdade, a evolução da sociedade impõe a superação da tese do mero aborrecimento, pois o julgador, ao reparar adequadamente por meio de justas indenizações a parte em litígio, indica que aquela pessoa membro do corpo social teve reconhecida que sua lesão moral não foi desprezada, tornada aceitável, gerando ao lesionador uma necessária revisão em sua conduta, sob pena de ver seu patrimônio depauperar-se em razão de sua conduta, ou seja, efetivamente responsabiliza-se.

Não se pode olvidar que a indenização por dano moral possui caráter punitivo pedagógico, portanto, além de reparar a lesão, objetiva punir quem reincide no ato ilícito, prejudicando, muita das vezes, milhares de consumidores com a mesma prática abusiva.

Não distante trata-se de dano moral in repsia, por negativação indevida atingindo a honra e principalmente a dignidade [do aposentado]. No segundo caso além da honra houve limitação do poder aquisitivo e condição de subsistência.

O Autor entende ser justo, para recompensar os danos sofridos pelas duas condutas ilícitas e servir de exemplo à empresa ré na prevenção de novas condutas dessa natureza, a indenização na quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) deixando ao entender de Vossa Excelência a possibilidade de ser arbitrado um valor diverso.

Portanto, requer-se que Vossa Excelência aplique a justa medida no caso em voga, acrescido dos demais Direitos que agasalham o dano sofrida pelo Requerente.

4 – REQUERIMENTOS E PEDIDOS

I) Frente a todos os fatos e fundamentos expostos, requer a Autora, que se digne Vossa Excelência em sede liminar:

a) A Inversão Do Ônus Da Prova em favor da Requerente, haja vista sua hipossuficiência técnica frente a Requerida

b) Que a Requerida retire, preliminarmente, o nome do autor do cadastro de inadimples.

c) Os benefícios da Justiça Gratuita, uma vez que o Requerente não possui condições financeiras de arcar com as possíveis despesas do processo;

II) Proceder à citação do réu para que, querendo, compareça em audiência e apresente sua defesa, sob pena de incorrer contra si os efeitos da revelia;

III) Deseja informar que não tem interesse na realização de audiência de conciliação (art. 334. § 4º, i, ncpc), haja vista que há pouca resolutividade nessas audiências.

IV) No mérito:

a) Declarar extinto qualquer vínculo entre as partes […]

b) Confirme a retirada do nome do autor do cadastro de maus pagadores […]

V) Condenar o Requerido ao pagamento de indenização a título de Danos Morais tendo em vista a situação desagradável e desrespeitosa causada e ainda pela ausência de cautela deste ante a sua responsabilidade objetiva, em R$ 10.000,00 (dez mil) ou, caso entenda Vossa Excelência, quantia arbitrada de acordo com a concepção deste Juízo, nos moldes dos fundamentos apresentados;

VI) incluir na esperada condenação do réu, a incidência de juros e correção monetária na forma da lei em vigor, desde sua citação.

VII) Requer ainda provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em Direito, em especial os documentos acostados a esta peça inaugural e a colheita do depoimento da Autora e do Réu em eventual audiência de instrução e julgamento.

Dá à causa o valor de R$ […]

Termos em que, Pede Deferimento.

[…], 25 de Maio de 2020.

ADVOGADO – OAB

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fonte Jusbrasil

5 Comentários

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Com todas as vênias, em sede de Juizado Especial não há custas para distribuição do feito, tampouco outras no curso da demanda, somente na fase recursal, daí a desnecessidade de pedido de gratuidade de justiça na inicial.

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Em Juizado Especial não há necessidade de apontar o quantum pretende o autor de danos morais,. Ainda ao nosso ver, se afirma que deixa ao juiz a fixação do valor, qualquer importância que ele fixar não poderá ser motivo de recurso para sua majoração,já que o pedido foi atendido. É como vemos.

A inicial é clara :”O pedido de isenção de custas processuais é tão somente no caso de recurso inominado. Por outro lado, de acordo com o NCPC , o pedido deve ser determinado, no caso presente, correto o pedido de R$ 10.000.00 a título de danos morais. Contudo em caso de procedência, o juiz pode dar mais ou menos, ficando à seu critério.

A inicial apesar de longa é bem fundamentada. Talvez, deveria ser incluída, a teoria do desvio de produtividade, hoje já aceita pelos nossos Tribunais.

Tecnicamente, a petição encontra um erro ao referir que formula pedido de tutela provisória de urgência em caráter “antecedente”, quando, na verdade, é em caráter “antecipado” (há diferença).

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