Dano moral não é só sofrimento

Dano moral não é só sofrimento

A crescente superação do “mero aborrecimento”.

Publicado por Marcos Dessaune

fonte jus brasil

Em sua obra “A indústria do mero aborrecimento”, Miguel Barreto (2016) registra que a Emenda Constitucional 45, que foi promulgada em 2004, reformou o Poder Judiciário e criou o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Em 2009, o CNJ implantou metas de produtividade para o Poder Judiciário, especialmente para reduzir o acervo de processos existentes bem como para que fossem julgados mais processos do que os distribuídos durante o ano.

Barreto acrescenta que, objetivando evitar a multiplicação de processos gerados por condutas repetidamente abusivas de certos fornecedores, naquela época os tribunais brasileiros criaram uma “jurisprudência defensiva”, ora para negar indenizações ora para reduzir seu valor, de modo a desestimular novas ações.

Nesse contexto surgiu a hoje chamada jurisprudência do “mero aborrecimento”, que pode ser resumida neste julgamento de 2009 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no Recurso Especial 844.736/DF: “Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo”.

Tal entendimento reverbera um conceito antigo de “dano moral”, cujo grande expoente no Brasil é o professor Sergio Cavalieri Filho. Embora já esteja superado pela doutrina contemporânea e pelo próprio autor que atualizou seu entendimento, tal conceito continuou a ser reproduzido indiscriminadamente no Direito brasileiro. Nesse sentido Fernando Noronha (2013) acrescenta, inclusive, que existe uma “tradicional confusão” entre danos extrapatrimoniais e danos morais presente em praticamente todos os autores reputados como “clássicos nesta matéria”.

Sendo assim e com base em diversos autores como os próprios Cavalieri e Noronha, passei a sustentar que os danos extrapatrimoniais, por serem tradicionalmente chamados de “danos morais”, podem ser classificados em duas espécies: dano moral stricto sensu e dano moral lato sensu. O primeiro decorre da lesão à integridade psicofísica da pessoa – cujo resultado geralmente são sentimentos negativos como a dor e o sofrimento –, enquanto o último resulta da lesão a um atributo da personalidade ou da violação à dignidade humana.

Após estudar a problemática na Teoria aprofundada do Desvio Produtivo do Consumidor (DESSAUNE, 2017), cheguei à conclusão que o entendimento jurisprudencial de que o consumidor, ao enfrentar problemas de consumo criados pelos próprios fornecedores sofre “mero dissabor ou aborrecimento” e não dano moral indenizável, revela um raciocínio construído sobre bases equivocadas que, naturalmente, conduzem a essa conclusão errônea. O primeiro equívoco é que o conceito de dano moral enfatizaria as consequências emocionais da lesão, enquanto ele já evoluiu para centrar-se no bem ou interesse jurídico atingido; ou seja, o objeto do dano moral era a dor, o sofrimento, a humilhação, o abalo psicofísico, e se tornou qualquer atributo da personalidade humana lesado. O segundo (equívoco) é que, nos eventos de desvio produtivo, o principal bem ou interesse jurídico atingido seria a integridade psicofísica da pessoa consumidora, enquanto, na realidade, são o seu tempo vital e as suas atividades existenciais – como trabalho, estudo, descanso, lazer, convívio social e familiar, etc. O terceiro (equívoco) é que esse tempo existencial não seria juridicamente tutelado, enquanto, na verdade, ele se encontra protegido tanto no rol aberto dos direitos da personalidade quanto no âmbito do direito fundamental à vida. Por conseguinte o lógico é concluir que as situações de desvio produtivo do consumidor acarretam, no mínimo, dano moral lato sensu indenizável.

Com a disseminação da nova Teoria a partir de 2012, os tribunais brasileiros paulatinamente passaram a adotá-la e a aplicá-la, assim iniciando um processo de gradual transformação daquela jurisprudência defensiva que, até então e em grande medida, não reconhecia a existência de danos morais em casos em que eles estavam claramente presentes, sob o fundamento de haver “mero dissabor ou aborrecimento” normal na vida do consumidor.

O auge da superação da jurisprudência em tela ocorreu em dezembro de 2018, quando o Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ) revogou por unanimidade de votos, após provocação da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Rio de Janeiro (OAB/RJ), o Verbete Sumular 75 que havia sido criado em 2004 e ficara conhecido como a “Súmula do Mero Aborrecimento”. Tanto o pedido da OAB/RJ quanto a decisão do TJRJ basearam-se na Teoria do Desvio Produtivo.

Em dezembro de 2019, desejando avançar ainda mais na defesa constitucionalmente garantida ao vulnerável, a OAB/RJ pediu ao mesmo TJRJ a “sumulação” da Teoria do Desvio Produtivo para trazer mais proteção aos consumidores que, a despeito de todos os recentes avanços doutrinários e jurisprudenciais, ainda são lesados diariamente num de seus bens mais preciosos: o seu tempo vital.

Portanto é lícito concluir que dano moral não é só sofrimento; é também lesão ao tempo – entre outros bens juridicamente tutelados. Afinal, o tempo é o suporte implícito da vida, que dura certo tempo e nele se desenvolve; e a vida, enquanto direito da personalidade e direito fundamental, é constituída de atividades existenciais que nela se sucedem.

Autor da “Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor”

Autor da “Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor”, do “Código de Atendimento ao Consumidor (CAC)” e das “Histórias de um Superconsumidor”. Graduado em Direito pela Universidade Estácio de Sá e diplomado em Business pela Indiana University. Aperfeiçoado em Qualidade de Atendimento ao Cliente pela Disney University e pela Fundação Getúlio Vargas. Treinado em Resolução de Conflitos Administrativos pelo Ombudsman Federal da Bélgica e pelo Provedor de Justiça de Portugal. Ex-diretor e membro colaborador do Instituto Brasilcon. Membro da Comissão Especial de Defesa do Consumidor do Conselho Federal da OAB. Advogado, mediador, consultor e palestrante na área de Relações de Consumo. Para mais informações, compra direta de livros e contato, visite http://www.marcosdessaune.com.br.

 

15 Comentários

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É interessante demais o seu tema, sua tese se encaixa como uma luva em diversas situações por que passam os consumidores, falta um pouco de vontade judicial em aplicar, mas a tese vem evoluindo bem dentro do judiciário, o tempo é um bem finito e escasso, por isso deve ser valorizado.

Sábios ensinamentos.
Nós que militamos na área de Direito do Consumidor sofremos com decisões totalmente infundadas como essa de “Mero aborrecimento”. Para mim, o Judiciário privilegia os fornecedores, como se desse uma carta branca as empresas para praticarem diversos abusos aos consumidores, que mesmo que proponham uma ação coercitiva, nada acontecerá com eles.

É necessário não se deixar abalar com essas decisões. Ei já tenho tópico específico sobre esse tema e uso constantemente em réplicas para afastar esse argumento.

Um abraço.

Desde que não seja, evidentemente, o “aborrecimento” de suas excelências, pois aí, certamente deixará de ser “mero”…

Olá Raquel por favor deixe aqui para nós, seu tópico específico sobre esse tema. Obrigada.

Obrigada, professor!
Grandes ensinamentos!
Concordo com absolutamente tudo o que o senhor relatou.
Grata por publicar no Jusbrasil!

Show, isso mesmo, inclusive deixo aqui minha humilde contribuição com a conceituação de mero aborrecimento, basta acessar o link abaixo:

https://galvaoepalomares.jusbrasil.com.br/artigos/651966620/o-mero-aborrecimento-tem-valor

Conceito: o mero aborrecimento é a negação de direitos constitucionalmente garantidos a todos os consumidores vide hermenêutica que afasta os fins sociais do Código de Defesa do Consumidor primando em ratificar o poderio econômico em face da vulnerabilidade, ou seja, é um entendimento subjetivo de conceito aberto pautado em empirismo utópico.

Excelente, professor!
Adoro esse conceito, pois se aplica perfeitamente a nossa vida “moderna”, em que cada vez mais “tempo é dinheiro”.
Abs!

2

Excelente colocação, data Vânia, torne- se em prática palpável.

Vejamos: na atual situação viral, os prefeitos e governadores, fecharam, pararam a vida pública, social, comercial local, a quem cabe o dever de indenizar o prejuízo produzido? Tanto do lucro cessante, como o dano moral?

Professor, sempre com importantes fundamentações. Militar no direito do consumidor é sair do óbvio, és uma grande referência 👏

Muito bem colocado. De fato, passar horas inteiras ao telefone, tentando cancelar um cartão de crédito, sendo transferido de Herodes para Pilatos, tendo de repetir a sua história n vezes, escutando a mesma musiquinha grudenta enquanto aguarda e aguarda e aguarda, aguentando robôs insensíveis ao seu problema, digitando senhas e números intermináveis, enfim tendo de enfrentar tudo o que inventam para vencer você pelo cansaço é como passar por uma sessão de tortura chinesa, que merece uma compensação indenizatória e até a prisão de quem impõe uma barbaridade dessas ao seu semelhante. O problema, mais uma vez, é a prova. Como provar isso?

Eu digo o seguinte, infelizmente há um corporativismo dentro do Judiciário em que Magistrado protege Magistrado indiscriminadamente. Vejo decisões ridículas em que o advogado prejudicado, apela por meio de demonstrações inargumentáveis ao juízo, e o grau recebedor da apelação, direciona outros argumentos, mesmo sem fundamentos à garantir a decisão do juízo de primeiro grau. Cabe ao advogado receber esse outro absurdo e pelo tempo discorrido sem solução pelo Estado, desanimar-se junto com seu cliente e desistir de prosseguir com a demanda, levando para outro grau de jurisdição e esperar mais 5 anos no mínimo para aguardar o que sabe lá vem pela frente…. Tive um processo no TJPr em que a frase publicada na coluna de um jornal, chamando a pessoa de mal caráter não foi entendido como ofensa passível de danos morais. Foi encontrado a solução mágica para arquivar… “Ademais, a frase publicada na coluna do eleitor do periódico em questão não causa constrangimento, senão , mero dissabor ao Autor”. E tenho mais situações envolvendo TJMG com Lei Maria da Penha, Medida Protetiva de Urgência com sentença NOTAVELMENTE observável que a Juiza não leu a sentença e simplesmente “meteu a caneta” favorecendo a agressor, e por aí vai… Por isso hoje sinto-me feliz em poder atuar aqui na Europa, lugar de Instituições responsáveis e sérias. Parabéns pelo artigo é de grande envergadura para esclarecimentos, e sobretudo, reflexão e meditação a cerca do assunto. Gostei mesmo, parabéns!

O que seria dos meros mortais consumidores, entre tantos outros se não fosse a vossa obra?
Tantos direitos desrespeitados sob a bandeira do “mero aborrecimento” e o mais triste nisso tudo é que em muitos casos por mais semelhantes que sejam, ou mesmo quando são iguais a unica coisa que pesa é o poder econômico e o status social.
Juízes e celebridades midiáticas nunca são passiveis de cair em um mero aborrecimento, para os mesmos tudo é mais serio e os meros mortais que sofram para conseguir um entendimento divergente.

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