Dia: março 13, 2019

As tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil

 

A tutela da evidência, cuja concessão se dará quando a matéria em discussão for unicamente de direito ou houver demandas repetitivas ou súmulas vinculantes, demonstrou a adequação do novo código às atuais necessidades.

1 INTRODUÇÃO

Entrou em vigor em 18 de março de 2016 o novo Código de Processo Civil brasileiro. Entre outros objetivos da alteração do Código, está a busca pela efetivação do princípio constitucional da razoável duração do processo, posto que a relação direito versus tempo está entrando em colapso.

O revogado Código de Processo Civil brasileiro, datado de 1973, carece de atualizações e adequações em diversos institutos, de modo que o projeto donovo CPC observou algumas dessas necessidades, visando implementar inclusive algumas situações que já são aplicadas pelos juízes, embora sem legislação específica. Busca-se, com o novo Código, a desburocratização do processo civil, com a transformação de alguns procedimentos em meros pedidos, sem necessidade de apensamento de processos e outros requisitos formais até então exigidos por lei.

No que se refere especificamente ao tema da pesquisa, qual seja, a tutela de evidência, mostra-se necessária sua abordagem, para compreensão de eventuais modificações que serão trazidas com o Código em questão.

Nesse sentido, este artigo busca investigar quais as novidades implementadas pelo novo Código no que tange à tutela da evidência.

A resposta de tal questionamento demonstrará o surgimento de novas possibilidades para efetivação de direitos, através de mecanismos mais céleres, sendo necessário, muitas vezes, que o juiz abra mão de certo grau de segurança, para concessão das medidas pleiteadas. Tal situação, diante do cenário jurídico atual, mostra-se inovador, razão pela qual se justifica o estudo, ainda, das motivações que levaram o legislador a procurar a aprovação de tais medidas.


2 A RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO

Previsto como um dos direitos e garantias fundamentais do cidadão, explícito no art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal de 1988, a razoável duração do processo está entre os princípios constitucionais, tendo sido introduzido pela Emenda Constitucional 45/04 com o fito de buscar a celeridade processual, garantindo ao demandante o acesso à justiça em um período de tempo razoável, como o próprio nome induz a pensar.

Arenhardt e Marinoni (2008) destacam que as bases da teoria do processo são o dever estatal de tutelar direitos, no sentido de que cabe ao Estado proteger mas também efetivar, deixando de ser apenas uma proclamação retórica.

Interessante a observação de Santos acerca do tema:

Decorre como raciocínio lógico, que o Estado como detentor da jurisdição deve se utilizar dos princípios da celeridade e da tempestividade proporcionados através da aplicação das tutelas de urgência, incluímos a inibitória e a de remoção do ilícito, e da tutela da evidência, porque são pressupostos e condições essenciais ao alcance da efetividade da prestação jurisdicional nas situações de direito substancial que reclamem, respectivamente, urgência na tutela ou que revelem a evidência do direito subjetivo alegado em risco. (SOUZA, 2014)

Nesse sentido, necessário se faz observar que o atual texto do Código de Processo Civil não vem garantindo este direito, eis que, ora por excesso de burocracia, ora por excesso de demanda, os processos têm demorado demasiadamente para chegar ao fim. Há que se salientar que no bojo do referido Código há disposições sobre as tutelas de urgência, de forma que seria possível, caso a letra da lei fosse prezada, a garantia prevista no artigo supracitado.

Ainda assim, algumas alterações merecem ser introduzidas, enquanto outras já foram criadas, em benefício do cidadão, para buscar a celeridade processual, tal como o deferimento da tutela antecipada, cuja alteração se deu, por obra do Ilustre doutrinador Ouvídio Baptista, por ocasião da criação do instituto, em vigor há pouco mais de duas décadas.

Sobre o assunto, Melo Filho (2014) destaca que o Poder Judiciário encontra-se entre uma das mais graves crises, em virtude da demora na pacificação de conflitos, o que proporcionaria danos ao cidadão que necessita do Estado para socorrer-se de seus problemas. Nesse sentido, destaca que

No intuito de minimizar os efeitos desse mal, a Emenda Constitucional de nº 45, aprovada no ano de 2004, provocou uma série de modificações na estrutura do Poder Judiciário. Entre elas, uma em especial viria para atender ao clamor da sociedade por uma prestação jurisdicional célere, numa típica adaptação das normas jurídicas aos anseios sociais. Trata-se da inserção do inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal, que traz em seu bojo o princípio da razoável duração processual. Rege tal princípio que “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.

Em que pese a inovação constitucional, o texto infraconstitucional e as experiências forenses perceberam ainda a manutenção de outras necessidades, em busca da efetivação do princípio em comento. Nesse sentido, desde 2010, tramita o Projeto 8.046/10, que visa alterar o Código de Processo Civil vigente, dando novo olhar a diversos institutos, voltando-se, entre outros assuntos, para a busca pela celeridade processual.

A exposição de motivos do novo Código de Processo Civil, que entrará em vigor em março de 2015, demonstra preocupação em continuar harmonizando a lei às atuais necessidades da população, o que vem se observando com a boa receptividade das inovações do atual código, implementadas na década de 90.

Os resultados positivos gerados pelas alterações alhures mencionadas, reforçam a necessidade de continuar alterando aqueles mecanismos que, com o passar do tempo, mostraram-se inócuos.

Note-se que uma das principais linhas de trabalho na elaboração do anteprojeto de Código de Processo Civil foi a de resolver problemas, no sentido de trazer as mudanças reclamadas pela comunidade jurídica.

No que se refere às tutelas de urgência, observa-se que

Adotou-se a regra no sentido de que basta à parte a demonstração do fumus boni iuris e do perigo de ineficácia da prestação jurisdicional para que a providência pleiteada deva ser deferida. Disciplina-se também a tutela sumária que visa a proteger o direito evidente, independentemente de periculum in mora. (BRASIL, 2014)

Aqui já é possível perceber as modificações trazidas. De acordo com o novo Código, o Poder Judiciário poderá tutelar de forma rápida em situações onde não há risco de ineficácia, mas em situações em que não há razão para que a tutela seja concedida apenas no final do processo.

Assim, as tutelas de urgência e evidência aparecem na parte geral do novo Código, fazendo desaparecer o livro das Ações Cautelares, por não serem mais úteis em face das novidades trazidas. E os juristas arrematam, observando que “as opões procedimentais acima descritas exemplificam sobremaneira a concessão da tutela cautelar ou antecipatória, do ponto de vista procedimental.”

Resta então, analisar, a seguir, qual a atual disposição do assunto no Código vigente, bem como será a nova estrutura do Código, que trará como título IV, a “Tutela de urgência e tutela da evidência”.


3 TUTELAS DE URGÊNCIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973

A discussão sobre a necessidade de evitar o perigo da demora em processos comuns já era objeto de discussão antes do Código de Processo Civil em vigor atualmente. (CALAMANDREI, apud THEODORO JR., 2002)

Isso porque o processo, sempre moroso, deixa por vezes de preservar os bens envolvidos no litígio, criando-se a necessidade de legislar acerca de um procedimento que pudesse satisfazer o resultado prático em situações como esta.

A tutela de urgência é gênero, da qual são espécies a tutela antecipada, que necessita do requisito do perigo da demora e a tutela cautelar. De acordo com Marinoni (2008, p. 68), existe aí uma zona de penumbra, pois os operadores do direito sentem-se com os pensamentos embaralhados para diferenciar uma da outra.

Acerca das cautelares, conforme Theodoro Jr. (2002), construiu-se basicamente a sua teoria, de forma de tutela de urgência para garantir o resultado de outro processo, que estivesse correndo o risco da demora.

Sobre a teoria da tutela cautelar, Marinoni (2008, p. 22) destaca:

A tutela cautelar é direito da parte, correlacionada com o próprio direito à tutela do direito. Em razão deste direito, a jurisdição tem o dever de dar tutela cautelar à parte que tem o seu direito à tutela submetido a perigo de dano.

Não suficiente, no entanto, para resolver a necessidade de tutela preventiva, quando fosse possível e necessário efetivar providências de mérito em caráter de urgência, passando-se a exigir do legislador uma ampliação das medidas provisórias e urgentes.

Assim, surgiu no ordenamento jurídico brasileiro, com influência de diversas legislações estrangeiras, a possibilidade de utilizar medidas de urgência para antecipar efeitos da sentença, com objetivo de “outorgarem às partes litigantes um processo caracterizado pela “efetividade” e “tempestividade da tutela””. (THEODORO JR., 2002, p. 436)

Silva (1993) destaca a contribuição de elementos sociais e históricos para efetivação dos instrumentos então destacados:

Fenômenos sociais e históricos contribuíram para essa mudança de perspectiva, mas igualmente fatores normativos, de enorme importância, associaram-se aos primeiros para exacerbar a busca das formas de tutela urgente. Dentre os primeiros, basta recordar o processo de modernização da sociedade brasileira, com o crescente e acelerado desenvolvimento das comunidades urbanas e o correlativo surgimento de uma sociedade de ‘massa’, em constante processo de mudança social, a exigir instrumentos jurisdicionais adequados e efetivos, capazes de atender às aspirações de uma sociedade moderna e democrática. (SILVA, 1993, p. 14)

Conforme o autor, o processo de modernização trouxe perturbação à sociedade, cujas inquietações fizeram surgir lides que anteriormente não apareciam nas portas do Poder Judiciário. (SILVA, 1993)

Desta forma, o atual CPC, que estará em vigor até março de 2015, trouxe as tutelas de urgência, que constituem instrumentos para proporcionar maior rapidez no desenrolar processual, a partir da utilização de medidas cautelares ou inclusive antecipando os efeitos da tutela, conforme visto acima. Ele visa a concretização de alguns princípios basilares da ordem processual pátria, tais como a celeridade, eficiência e segurança, traz a tutela antecipatória e cautelar.

O objetivo maior foi o de resguardar o objeto do litígio, para garantia da segurança jurídica, com resposta ao conflito em tempo razoável, em consonância com o texto constitucional. (RICARTE, 2014)

As tutelas cautelares encontram previsão no ordenamento processual por força do art. 5°, XXXV e LIV, da CF/88, que dispõe que a Lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça a direito, bem como que ninguém será privado de seus bens sem o devido processo legal, respectivamente.

A tutela cautelar está inserida no Código de Processo Civil, no art. 796 e artigos seguintes, constituindo um trâmite especial, baseado em garantir o resultado prático do processo em desenvolvimento ou preservar o objeto da lide.

Por sua vez, a tutela antecipatória, ou antecipada, encontra-se prevista no art. 273 do CPC, e visa o julgamento antecipado da lide, propiciando a fruição imediata do direito postulado, com fulcro em prova inequívoca que confira verossimilhança.

As diferenças entre uma e outra, no entanto, são observadas por Marinoni (2008), que ensina que ambas se confundem quando se frisa a característica da provisioriedade. Porém, este elemento serve para caracterizar decisões que concedem a tutela no curso do processo, mas não a tutela em si.

Fredie Didier (2002) demonstra a distinção entre a cautelar e a tutela antecipada:

Sob essa perspectiva, somente a tutela antecipada pode ser satisfativa e atributiva, quando antecipa provisoriamente a satisfação de uma pretensão cognitiva e/ou executiva, atribuindo bem da vida. Já a tutela cautelar é sempre não-satisfativa e conservativa, pois se limita a assegurar a futura satisfação de uma pretensão cognitiva ou executiva, conservando bem da vida, embora possa ser tutelada antecipadamente.”

Desta forma, observadas essas nuances, cabe observar que cada uma das medidas produzem efeitos em esferas diferentes.


4 TUTELA DE URGÊNCIA E TUTELA DA EVIDÊNCIA NO NOVO CÓDIGO

O Livro V do novo CPC trata da tutela provisória, que será, de acordo com o art. 294, fundamentada em urgência ou em evidência. Por força da nova lei, a tutela provisória poderá ser concedida em caráter antecedente ou incidental, sendo que esta independerá do pagamento que quaisquer custas.

As tutelas de urgência estão previstas no Título II e serão concedidas quando forem observados os requisitos de probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo.

As cautelares, previstas no Código de Processo Civil de 1973 em livro próprio, serão modalidade de tutela de urgência, e poderão ser efetivas mediante procedimentos já conhecidos, como, a teor do art. 301 do novo Codex, “arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”. (BRASIL, 2015)

Se a tutela antecipada for requerida em caráter antecedente, o autor poderá limitar seu pedido ao requerimento desta medida, com indicação do pedido da tutela final, sendo que em caso de concessão, aditará a petição inicial, complementando sua argumentação.

Se a cautelar for requerida em caráter antecedente, nos termos do art. 305 do novo CPC, “indicará a lide e seu fundamento, a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

Em caso de efetivação da tutela pretendida, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, nos próprios autos, nos termos do art. 308.

Por fim, há ainda a tutela da evidência, prevista no art. 311 do novo CPC, cujo deferimento dependerá da ocorrência do abuso de direito de defesa ou propósito protelatório da parte, ou ainda quando as alegações puderem ser provadas documentalmente ou através de casos repetitivos ou súmula vinculante ou, por fim, quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito.

Em modificação ao atual Código de Processo Civil, a tutela antecipada substituída pela tutela da evidência não exigirá o preenchimento do requisito periculum in mora ou prova inequívoca da verossimilhança da alegação e do manifesto propósito protelatório do réu, mas sim do requisito isolado, onde percebemos ainda no novo art. 278 que a tutela da evidência sempre exigirá a formação prévia da relação processual, ou seja, não antes de citado o réu que deverá tomar conhecimento do processo, do pedido. Segundo Montenegro Filho. (MENDES, 2012)

Não há, portanto, necessidade de demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo. A tutela da evidência nada mais é do que o direito eivado de alguma certeza, assim observado em relação às provas juntadas ao processo. Nesse caso, torna-se desnecessário aguardar a decisão da lide para que o direito seja satisfeito. (FUX, 1996).

Tal tutela (da evidência) não possui natureza cautelar, em virtude de que não se vislumbra a instrumentalidade deste tipo de medida (RAMSCHEID, 2011).

No entendimento de Sampaio Junior (2013), a tutela ora em comento não se trata de novidade introduzida pelo projeto do novo CPC. Segundo o autor,

Formalmente podemos afirmar que essa tutela é novidade trazida no anteprojeto do novoCPC, todavia sob o aspecto material não é verdade, pois o máximo que se pode falar nesse aspecto é a ampliação dos casos que a autorizam, bem como a devida sistematização do tema e na linha da simplificação que alicerça a proposta, aclara-se uma dúvida sobre a natureza jurídica do instituto. (SAMPAIO JR, 2013)

O autor ressalta que a legislação brasileira já utilizava a tutela da evidência, sendo que o novo Código apenas ampliará os casos de utilização, que será disciplinada da seguinte forma:

Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente. (BRASIL, 2015)

Como se observa, o novo Código possibilita também a concessão da tutela da evidência nos casos em que a matéria em discutida for unicamente de direito e houver jurisprudência firmada em julgamento de recursos repetitivos, de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em súmula vinculante.

Ainda, da análise dos dispositivos comentados acima, percebe-se que o novo Código de Processo Civil adequou alguns institutos que vinham sendo utilizados, com adequação em relação às tutelas de urgência, substituindo-as pela possibilidade de requerimento de “tutelas de urgência e da evidência”, que podem ser pleiteadas antes ou no curso do processo, em consonância com as medidas incidentais ou preparatórias, atualmente usadas em sede de medida cautelar.

As inovações, de acordo com o Código, poderão se dar em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguindo por completo as medidas cautelares nominadas ou típicas.

Observa-se que o novo CPC atenderá o escopo da efetividade do princípio da durável duração do processo, que pode ser obtido através da “obediência à técnica processual, normatizada pelo legislador, e às regras formais” eliminando as insatisfações com justiça e cumprimento do direito. (MIGLIAVACCA; SOVERAL, 2011, p. 108)

Entretanto, o Novo Código de Processo Civil não está estruturado sob o ponto de vista do Código de 73. A respeito disso, verifica-se que não há uma ação cautelar destinada tão somente a prestar a tutela cautelar. Sobre o assunto, ensina Marinoni, Arenhart e Mitidiero (2015, p. 306):

No novo Código, o procedimento comum e os procedimentos diferenciados podem viabilizar tanto a prestação de tutela satisfativa como de tutela cautelar de maneira antecedente ou incidental (art. 294, parágrafo único, CPC). O processo civil visa à tutela dos direitos, que pode ser prestada por atividades de cognição e execução e mediante decisões provisórias e definitivas que podem ter lugar indistintamente em qualquer procedimento. Daí a razão pela qual se preferiu introduzir a técnica antecipatória – dita palidamente no Código “tutela provisória” – na parte geral, relegando-se à história do processo civil a figura do processo cautelar como complemento de apoio dos processos de conhecimento e de execução.

Isso posto, verifica-se que a tutela de urgência é gênero, o qual agrupa tanto as tutelas satisfativas quanto as tutelas cautelares como suas espécies, de modo que estas podem ser concedidas com base de mero juízo de probabilidade, ou seja, mediante cognição sumária (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).

Assim, ao analisar o novo Código, constata-se que se institui um livro próprio designado para a Tutela Provisória, a qual se encontra na Parte Geral do novo códex, em seu Livro V, entre os artigos 294 a 311, constituído de três títulos.

O título I versa sobre as disposições gerais aplicáveis nas tutelas de urgência e de evidência. O título II trata da tutela de urgência e subdivide-se em 3 capítulos – o capitulo um versa sobre as disposições gerais; o capítulo dois discorre acerca da tutela antecipada requerida em caráter antecedente; e o capítulo três trata sobre a tutela cautelar requerida em caráter antecedente. E, por fim, o título III, o qual versa sobre a tutela da evidência.

Sobre a inserção das tutelas provisórias no NCPC, Didier Jr. et al. (2015, p. 68-69) leciona:

O novo CPC traz várias novidades e inovações no Livro V, da Parte Geral, denominado “tutela provisória”. Destaca-se, primeiramente, que o novo CPC eliminou o processo cautelar como figura processual autônoma dentro do nosso direito processual, como existe hoje no CPC/73 […] Consolida-se o modelo procedimental sincrético, com possibilidade de convivência e duas ou mais atividades procedimentais numa mesma estrutura procedimental. […] Não obstante tal mudança de pressuposto geral, o novo CPC não eliminou a cautelaridade em si, pois não podia descurar da necessidade, por exemplo, de previsão de procedimento para regular as medidas que pudessem ser deferidas com celeridade, para tutelar as situações do direito material em caso de urgência, e que modernamente se tem designado pela expressão tutela de urgência.

Desse modo, verifica-se que a Tutela Provisória (disposta nos artigos 294 a 311 do Novo Código de Processo Civil) substituiu o Livro III e o artigo 273 do CPC atual, os quais tratavam sobre o processo cautelar e a tutela antecipada, respectivamente.

As tutelas provisórias podem ser tanto de urgência, como de evidência. Esta tutela é sempre satisfativa/antecipada, e presume que as alegações estejam comprovadas, a fim de que o direito pleiteado esteja evidente, conforme determina o artigo 311[1] do NCPC. A evidência autoriza apenas a tutela provisória satisfativa (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Por outro lado, aquela tutela, prevista no artigo 300[2] do NCPC, pode ser tanto satisfativa quanto cautelar, e pressupõe que a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo esteja demonstrado. Acerca deste instituto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 570) afirmam que:

A urgência pode servir de fundamento à concessão da tutela provisória cautelar ou satisfativa (arts. 294, parágrafo único e 300, CPC). […] Assim, para pedir uma tutela provisória satisfativa é preciso alegar e demonstrar urgência (art. 300, CPC) ou evidência (art. 311, CPC) – ou ambas, obviamente; mas a tutela provisória cautelar somente pode ser pleiteada em situação de urgência. Isso se dá porque a urgência é inerente à tutela cautelar. Se, ao pleitear a tutela provisória cautelar, além da urgência, estiver configurada uma das hipóteses descritas nos incisos do art. 311 (tutela de evidência), tanto melhor para o requerente. O importante é que não se pode (i) não se pode pleitear tutela provisória cautelar com fundamento apenas no art. 311 do CPC, (ii) nem se pode exigir do requerente, em casos tais, que ele demonstre, além da urgência, a evidência do direito à cautela.

Desse modo, verifica-se que para a concessão da tutela satisfativa, basta mera existência da evidência do direito pleiteado, enquanto na tutela de urgência é necessário que fique caracterizada a urgência decorrente que a demora do processo pode ocasionar a uma das partes.

Tanto as tutelas provisórias de urgência, quanto a tutela provisória de evidência, estão condicionadas ao requerimento da parte interessada, razão porque não pode o magistrado, de ofício, concedê-las, haja vista o regime de responsabilidade objetiva inerente à sua fruição, o qual a parte pode não ter interesse em se submeter (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015).

A tutela provisória poderá ser concedida em dois momentos: antes da formulação do pedido principal – na forma antecedente – ou dentro do processo, em que se pede ou já se pediu a tutela definitiva, na forma incidental. Entretanto, em ambos os casos a tutela provisória é requerida dentro do processo em que se faz o pedido principal (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A tutela provisória antecedente só pode ser requerida quando a espécie for a de urgência. Sobre o assunto, ensinam Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 571-572):

A tutela provisória antecedente é aquela que deflagra o processo em que se pretende, no futuro, pedir a tutela definitiva. É requerimento anterior à formulação do pedido de tutela definitiva e tem por objetivo adiantar seus efeitos (satisfação ou acautelamento). Primeiro, pede-se a tutela provisória; só depois, pede-se a tutela definitiva. […] A tutela provisória antecedente foi concebida para aqueles casos em que a situação de urgência já é presente no momento da propositura da ação e, em razão disso, a parte não dispõe de tempo hábil para levantar os elementos necessários para formular o pedido de tutela definitiva (e respectiva causa de pedir) de modo completo e acabado, reservando-se a fazê-lo posteriormente.

Por outro lado, a tutela provisória incidental é requerida concomitantemente ou posteriormente à tutela definitiva, ou seja, a parte ajuíza a ação e pleiteia, desde o início, a tutela provisória e definitiva ou, ajuíza o processo pugnando pela tutela definitiva e posteriormente, no curso da ação, requer a tutela provisória. Esta modalidade tem o intuito de adiantar a tutela definitiva e independe do pagamento de custas (DIDIER JR; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A tutela provisória pode ser concedida em três momentos – liminarmente, na sentença ou em grau recursal – os quais serão analisados a partir do presente subtítulo.

A tutela pode ser concedida liminarmente, in limine litis – no início do processo – anteriormente à citação ou manifestação da parte contrária, conforme preveem os artigos 239[3], 300, §2º[4], 302, II[5] e 311, parágrafo único[6] do Novo Código de Processo Civil (grifo nosso).

Entretanto, a concessão liminar da tutela provisória somente poderá ocorrer quando se tratar da tutela provisória de urgência, tanto quando for antecedente quanto for incidental, conforme artigo 311, II, III e parágrafo único. Acerca do assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 579) afirmam que:

Perceba, então, que não há uma implicação necessária entre a forma do requerimento (antecedente ou incidente) e a análise liminar: o requerimento pode ser antecedente, mas não-liminar (depender, por exemplo, de justificação prévia – art. 300, §2º, CPC), ou pode ser incidente e ser decidido liminarmente.

Assim, ao analisar o Código de Processo Civil de 2015, verifica-se que a tutela provisória de urgência poderá ser concedida liminarmente quando houver perigo de dano ou de ilícito, ou risco ao resultado útil do processo, seja antes ou durante o ajuizamento da ação.

Por outro lado, a tutela provisória de evidência poderá ser concedida in limine litis quando se tratar de pedido reipersecutório que esteja fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, ou quando as alegações de fato puderem ser apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante (artigo 311, incisos II e III, NCPC).

A respeito da concessão da tutela provisória de evidência, Greco (2014, p. 320-322), afirma que:

Nas hipóteses dos incisos II e III, se a situação fático-jurídica descrita pelo autor estiver documentalmente comprovada, a elevada qualidade do seu direito e a reduzida probabilidade de que o réu possa vir a desmenti-la, ensejam a tutela da evidência por meio de provimento liminar (art. 312, parágrafo único). Nas demais (incisos I e IV), a evidência resulta em grande parte do comportamento do réu ou das provas por ele produzidas e, por isso, o legislador não admite a possibilidade de provimento inaudita altera parte, somente podendo ser concedida depois de decorrido o prazo de resposta do réu.

Desse modo, percebe-se que enquanto a tutela provisória de urgência pode ser concedida de maneira liminar quando houver perigo de dano/ilícito ou risco ao resultado útil da ação, antes ou durante a propositura do processo, ao passo que a tutela provisória de evidência somente será concedida liminarmente quando houver hipóteses de evidência suficientemente sólido para que se autorize a medida inaudita altera parte.

As tutelas provisórias ainda poderão ser concedidas na própria prolação de sentença – motivo pelo qual a cognição do magistrado seria exauriente e não sumária – desde que caiba apelação sem efeito devolutivo e não sendo o caso de reexame necessário, haja visto que, se couber apelação com efeito suspensivo/reexame necessário, a sentença acabaria retirando seu estado de ineficácia e autorizaria seu cumprimento provisório (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015) (grifo nosso).

E a última possibilidade de concessão da tutela provisória é em grau recursal. Neste caso, a parte deverá formular o requerimento através de petição simples, o qual será remetido ao tribunal competente para analisar o recurso. Caso a medida seja deferida, a sentença terá eficácia imediata (MARINONI; ARENHART; MITIDIERO, 2015) (grifo nosso).

De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015) a evidência é estado processual, um fato jurídico processual que pode ser tutelado em juízo, no qual as afirmações de fato pleiteado pela parte estão comprovadas, e não um tipo de tutela jurisdicional. Afirma, ainda (2015, p. 617-618):

[…] Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para obtenção da tutela. Somente há sentido e utilidade em falar da “tutela da evidência” como técnica processual. É uma técnica processual, que diferencia o procedimento, em razão da evidência com que determinadas alegações se apresentam em juízo. Qualquer espécie da tutela jurisdicional, encarada como resultado prático da decisão, pode, em tese, ser beneficiada por essa técnica. Assim, a evidência pode servir às tutelas definitivas ou provisórias […] é técnica que serve à tutela provisória, fundada em cognição sumária: a antecipação provisória dos efeitos da tutela satisfativa. Aqui surge a chamada tutela provisória de evidência. (grifo do autor).

Verifica-se que a expressão “direito evidente” associa-se com àquelas pretensões deduzidas judicialmente, em que o direito da parte requerente demonstra-se evidente, e em que ocorre mais do que o simples fumus boni juris, e sim grande probabilidade de veracidade do direito pleiteado, juntamente com a injustificada demora da tramitação do processo (FUX, 1996).

Fonseca Costa (2010, p. 455), exemplifica que:

Nos casos de tutela de evidência, por exemplo, embora premido por uma cognição ainda não plena, o juiz defronta-se com uma pretensão de direito material cuja existência é quase certa. Isso é muito comum, por exemplo, nas demandas em que a petição inicial já conta com provas robustas, ou pré-constituídas, dos fatos constitutivos do direito alegado pelo autor.

O objetivo da tutela da evidência é redistribuir o ônus que decorre em razão da longa duração do feito, necessária para a concessão do direito postulado. Desse modo, esta tutela será concedida, de modo imediato e provisório, quando a parte que revelar e comprovar o elevado grau de probabilidade de suas alegações, em detrimento da parte contrária, e a improbabilidade de êxito em sua resistência mesmo após a instrução processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Sobre a inserção da tutela da evidência no Novo Código de Projeto Civil, Fux se manifestou (2011, p. 18):

Entendeu a comissão que nessas hipóteses em que uma parte ostenta direito evidente, não se revelaria justo, ao ângulo do princípio da isonomia, postergar a satisfação daquele que se apresenta no processo com melhor direito, calcado em prova inequívoca, favorecendo a parte que, ao menos prima facie, não tem razão.

Desse modo, o Código Processual Civil de 2015 admite a possibilidade de tutelar o direito evidente em duas hipóteses, e a veda em outras duas, todas taxativas, quais serão analisadas mais à frente. Todavia, em qualquer caso se aplicam as regras gerais da tutela provisória, dispostas nos artigos 294 a 299, sobressaindo-se a inércia, a provisoriedade, a instrumentalidade, a revogabilidade e a sumariedade de cognição. Ressalta-se que em qualquer um dos casos é necessário que haja um juízo de probabilidade da existência dos fatos alegados, da existência de seu direito e da juridicidade e adequação do pedido (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Para Silva (2012), o movimento que criou a tutela da evidência foi uma evolução das tutelas diferenciadas, discriminado pelo afastamento da necessidade de urgência para se aproximar da evidência, a fim de proteger os direitos daquele que solicita o provimento jurisdicional apenas por sua provável existência.

Do mesmo norte, constata-se que esta tutela se baseia no direito fundamental da razoável duração do processo[7] – no qual o ônus da longa tramitação processual deverá ser gerido com comedimento e moderação – razão porque considerar-se-á tanto a razoabilidade do tempo necessário para a concessão do mérito, como também a razoabilidade da escolha da parte que suportará o estorvo decorrente, concedendo-se, assim, a tutela provisória a quem demonstrar o estado de evidência e com mais chances de sucesso (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Nesse norte, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 618-619) aduzem que:

[…] se as afirmações de fato e o direito do autor se colocam em estado de evidência, a injustiça que pode decorrer da sua espera por uma cognição exauriente, necessária para a concessão de tutela definitiva, é muito mais provável do que aquela que vitimaria o réu com um eventual erro judiciário advindo da apreciação superficial da causa, por uma cognição sumária, que funde uma tutela provisória. É nesses casos e com esse propósito que se propugna pela concessão de tutela provisória de evidência em favor do autor, desestimulando a resistência do réu para quem se tornará desvantajoso procrastinar o feito e vantajoso cooperar para seu deslinde, ou, talvez, partir para mecanismos alternativos de solução de conflito.

De acordo com Marinoni, Arengart e Mitidiero (2015), a legislador justificou a evidência nas hipóteses elencadas nos incisos do art. 311 do Novo CPC, ensinando que é uma tutela de cognição sumária e que sua concessão não gera coisa julgada.

Destaca-se que diferentemente das tutelas de urgência, não há a possibilidade da evidência ser concedida de maneira antecedente, mas somente incidente e poderá ser requerida tanto na exordial como em petição avulsa – nesse caso, deverá ser concedida à parte contraria a oportunidade de responde-la (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Nessa esteira, Câmara (2015) explica que a tutela da evidência é uma técnica de aceleração do processo, sendo uma tutela de natureza satisfativa e não urgente, a qual destina-se a satisfazer o direito do postulante, antecipando o mérito processual, independentemente do risco que a demora da tramitação processual.

Destaca-se que a tutela da evidência será concedida independentemente da demonstração do perigo, bastando a caracterização do abuso do direito de dessa ou o manifesto propósito protelatório da parte, ou, ainda, a presença dos requisitos indicados nos incisos II, III e IV do art. 311 do NCPC.

Desse modo, conclui-se que a tutela da evidência pode ser definida como a tutela antecipada que acolhe provisoriamente a pretensão da parte, total ou parcialmente, independentemente de urgência, desde que o direito da parte se apresente à primeira vista (DIDIER JR. ET AL., 2015).

Os pressupostos que deverão ser preenchidos para que a tutela da evidência possa ser concedida encontram-se nos incisos do art. 311 do NCPC, quais sejam:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

De acordo com Didier Jr., Oliveira e Braga (2015), o pressuposto do inciso I se enquadra na modalidade punitiva da tutela da evidência, haja vista que sua função é de penalizar aquele que age com má-fé e impõe empecilhos ao regular andamento do processo, comprometendo-lhe a lealdade e celeridade.

Ressalta-se que nesta hipótese também é necessário que o autor demonstre que seu direito é mais evidente do que o do réu, haja vista que o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório não significa, por si só, que o direito do autor é evidente (BUENO, 2015).

Já as hipóteses previstas entre os incisos II a IV do referido artigo, encontra-se na modalidade documentada, uma vez que é necessário que haja prova documental que determinem a probabilidade de acolhimento da pretensão processual (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

A hipótese do inciso II requer o preenchimento de dois pressupostos: a) a existência de prova das alegações de fato que deverá ser, necessariamente, documental ou documentada e deverá recair de fato constitutivo do direito (salvo quando se tratar de fato que não depender de prova, como o fato notório) e; b) a demanda deverá consistir em tese jurídica já firmada em precedente obrigatório – sumula vinculante ou julgamento de demandas ou recursos repetitivos – que vinculem o julgador (CÂMARA, 2015).

A terceira hipótese é a tutela da evidência documentada de contrato de depósito, prevista no inciso III. Acerca desse assunto, Didier Jr., Oliveira e Braga (2015, p. 627) ensinam que:

O que se observa da leitura sistemática do CPC é que: a) o legislador extinguiu o procedimento especial de depósito, antes previsto nos arts. 901-906, do CPC-1973; e, em seu lugar, b) passou a admitir que a obrigação de restituir coisa decorrente de contrato de depósito fosse tutelada pelo procedimento comum, aplicando-se as regras de tutela específica das obrigações de entregar coisa do art. 498 e seguintes do CPC.

Por fim, o último pressuposto é que a tutela da evidência seja documentada na ausência de contraprova documental suficiente, conforme prevê o inciso IV do artigo em tela.

Neste caso, é necessário, primeiramente, que a evidência seja demonstrada pelo requerente e não seja abalada pelo requerido mediante prova exclusivamente documental. É necessário, ainda, que o autor traga prova documental suficiente dos fatos constitutivos de seu direito e, por fim, é necessária a ausência de contraprova documental suficiente do réu, que seja apta de gerar dúvida razoável em todo do fato constitutivo e do próprio direito do autor (DIDIER JR.; OLIVEIRA; BRAGA, 2015).

Assim, conclui-se que a tutela da evidência será concedida, de maneira imediata e provisória, quando a parte demonstrar ter elevado grau de probabilidade de suas alegações, no intuito de redistribuir o ônus que decorre em razão da longa tramitação do processo.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da breve análise dos novos dispositivos que futuramente serão introduzidos pelo novo CPC, observa-se uma maior atenção à busca pela razoável duração do processo, uma vez que os requisitos autorizadores das tutelas de urgência são mais simplificados, restando apenas a necessidade de demonstração de elementos essenciais.

A tutela da evidência, cuja concessão se dará quando a matéria em discussão for unicamente de direito ou houver demandas repetitivas ou súmulas vinculantes, demonstrou a adequação do novo código às atuais necessidades.

As inovações, que poderão ser concedidas em sede de medida cautelar ou, ainda, de forma satisfativa, extinguiram as medidas cautelares nominadas ou típicas da forma disposta no código anterior.

Nesse sentido, a tutela da evidência é uma das principais inovações do novo Código, consubstanciada na ampliação de suas hipóteses de concessão, conforme dispositivo transcrito no bojo deste artigo.


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Notas

[1] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo […].

[2] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[3] Art. 239. Para a validade do processo é indispensável a citação do réu ou do executado, ressalvadas as hipóteses de indeferimento da petição inicial ou de improcedência liminar do pedido.

[4] Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. […]

§ 2oA tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

[5] Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se: […]

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

[6] Art. 311. A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando:

I – ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte;

II – as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante;

III – se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa;

IV – a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único. Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.

[7] Art. 5º, LXXVIII, Constituição Federal.


Autores

  • Fernanda Trentin

    Mestre em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina. Professora no Curso de Direito na UNOESC, Campus de São Miguel do Oeste.

    Textos publicados pela autora

  • Sabrina Silva

    SABRINA SILVA é bacharel em Direito pela Universidade do Oeste de Santa Catarina – Unoesc, Campus de São Miguel do Oeste – SC


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

TRENTIN, Fernanda; SILVA, Sabrina. As tutelas provisórias no novo Código de Processo Civil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5732, 12 mar. 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61019&gt;. Acesso em: 12 mar. 2019.

Fonte Jus.com.br

Revista Jus Navigandi

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[Modelo] Ação Revisional de Cláusulas Contratuais c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência

[Modelo] Ação Revisional de Cláusulas Contratuais c/c Repetição de Indébito e Pedido de Tutela Provisória de Urgência.

 

Modelo para contrato de financiamento de automóvel em que hajam juros abusivos

Publicado por Gilmar Fonsêca Júnior

AO JUÍZO DE DIREITO DE UMA DAS VARAS CÍVEIS DA COMARCA DE XXX

XXX, brasileiro, solteiro, autônomo, portador do RG nº XXX SSP/RN e inscrito no CPF sob o nº XXX, residente e domiciliado na Rua XXX, XXX, CEP: XXX, por meio de seu procurador e advogado Gilmar Fonsêca Júnior, OAB/RN nº 16.944, constituído consoante procuração em anexo, com endereço para intimação na Travessa XXX, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

em desfavor da XXX, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº XXX, com endereço na XXX, XXX, CEP: XXX, o que faz com supedâneo no Código de Defesa do Consumidor, pelos fatos e fundamentos infra:

I – DO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA:

Postula a parte promovente, inicialmente, os benefícios da Justiça Gratuita, por ser pobre na forma da lei, não podendo, sem prejuízo do próprio sustento e de sua família, arcar com os emolumentos processuais e honorários advocatícios.

Com isso, pugna-se, desde logo, pela concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, preconizado no art. 98 do CPC/2015 e no art. , LXXIV, da CF/88.

II – DOS FATOS:

O demandante realizou contrato de financiamento com a empresa ré em agosto de 2016, a fim de poder comprar uma moto, no valor de R$ 7.939,17 (sete mil, novecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos), a ser pago em 48 (quarenta e oito) parcelas de R$ 317,10 (trezentos e dezessete reais e dez centavos).

Contudo, ainda que seja pessoa de boa-fé e que costuma honrar as suas obrigações contratuais, não possui condições financeiras para continuar com as parcelas atuais, eis que, hoje em dia, se encontre em uma situação desfavorável.

Some-se a isso que as taxas de juros aplicadas pela demandada, de 3.06% ao mês e 43.58% ao ano, se afiguram exorbitantes, desmensuradas e bastante superiores às taxas médias de mercado, uma vez que, de acordo com o Banco Central do Brasil, no período de agosto de 2016, a taxa média anual de juros da operação foi de 1.96% ao mês e 26.17% ao ano.

No caso sob comento, em face da cobrança de juros extorsivos, percebe-se que o demandante se encontra com notório prejuízo à sobrevivência e manutenção da entidade familiar.

Além disso, no presente momento, o mesmo se encontra sendo autônomo não possuindo renda fixa para pagar o alto valor das taxas, como atesta a testemunha a seguir arrolada.

Assim sendo, imperiosa a intervenção jurisdicional para revisão dos instrumentos contratuais formalizados entre o requerente e a requerida, declarando-se a nulidade das cláusulas contratuais abusivas, adiante especificadas, bem como reduzindo-se as taxas de juros ao limite estabelecido pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil para a operação, vez que notória a abusividade da conduta perpetrada pela demandada.

III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:

3.1 DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:

À luz do disposto no § 2º do art. da lei nº 8.078/90, entende-se por fornecedor toda pessoa física ou jurídica que fornece produtos ou presta serviços mediante remuneração do consumidor.

O consumidor, por seu turno, conforme se depreende do art. 2º do mesmo Diploma Legal, pode ser definido como aquele que adquire ou utiliza produtos ou serviços na qualidade de destinatário final.

Não se pode olvidar também que, in casu, as normas editadas pelo Banco Central do Brasil não exaurem as relações havidas entre as instituições financeiras e seus clientes, sendo plenamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor às relações entre os bancos e seus clientes, conforme já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, na ADIN 2591:

Código de Defesa do Consumidor. Art. , XXXII, da CB/88. Art. 170, v, da CB/88. Instituições financeiras. Sujeição delas ao Código de Defesa do Consumidor, excluídas de sua abrangência a definição do custo das operações ativas e a remuneração das operações passivas praticadas na exploração da intermediação de dinheiro na economia [art. 3º, § 2º, do CDC]. Moeda e taxa de juros. Dever-poder do Banco Central do Brasil. Sujeição ao Código Civil. 1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. “Consumidor”, para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito. (…) 4. Ao Conselho Monetário Nacional incumbe a fixação, desde a perspectiva macroeconômica, da taxa base de juros praticável no mercado financeiro. 5. O Banco Central do Brasil está vinculado pelo dever-poder de fiscalizar as instituições financeiras, em especial na estipulação contratual das taxas de juros por elas praticadas no desempenho da intermediação de dinheiro na economia. 6. Ação direta julgada improcedente, afastando-se a exegese que submete às normas do Código de Defesa do Consumidor [Lei n. 8.078/90] a definição do custo das operações ativas e da remuneração das operações passivas praticadas por instituições financeiras no desempenho da intermediação de dinheiro na economia, sem prejuízo do controle, pelo Banco Central do Brasil, e do controle e revisão, pelo Poder Judiciário, nos termos do disposto no Código Civil, em cada caso, de eventual abusividade, onerosidade excessiva ou outras distorções na composição contratual da taxa de juros. ART. 192, DA CB/88. NORMA-OBJETIVO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR EXCLUSIVAMENTE PARA A REGULAMENTAÇÃO DO SISTEMA FINANCEIRO. 7. O preceito veiculado pelo art. 192 da Constituição do Brasil consubstancia norma-objetivo que estabelece os fins a serem perseguidos pelo Sistema Financeiro Nacional, a promoção do desenvolvimento equilibrado do País e a realização dos interesses da coletividade. 8. A exigência de lei complementar veiculada pelo art. 192 da Constituição abrange exclusivamente a regulamentação da estrutura do sistema financeiro. CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL. ART. , VIII, DA LEI N. 4.595/64. CAPACIDADE NORMATIVA ATINENTE À CONSTITUIÇÃO, FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ILEGALIDADE DE RESOLUÇÕES QUE EXCEDEM ESSA MATÉRIA. 9. O Conselho Monetário Nacional é titular de capacidade normativa — a chamada capacidade normativa de conjuntura — no exercício da qual lhe incumbe regular, além da constituição e fiscalização, o funcionamento das instituições financeiras, isto é, o desempenho de suas atividades no plano do sistema financeiro. 10. Tudo o quanto exceda esse desempenho não pode ser objeto de regulação por ato normativo produzido pelo Conselho Monetário Nacional. 11. A produção de atos normativos pelo Conselho Monetário Nacional, quando não respeitem ao funcionamento das instituições financeiras, é abusiva, consubstanciando afronta à legalidade. (ADIN 2591/DF, STF – Plenário, Rel. Min. EROS GRAU, julgada em 07.06.2006, g.n.). (Grifo meu)

Em igual norte, o Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento de que:

Súmula 297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.

Verifica-se, portanto, que a incidência do Código de Defesa do Consumidor à hipótese em tela constitui premissa da qual o julgador não pode se afastar, notadamente em face da notória vulnerabilidade técnico-financeira do requerente.

3.2 DO DIREITO DO CONSUMIDOR À INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA:

Como forma de facilitar a defesa dos direitos do consumidor, parte mais vulnerável da relação consumerista, o Legislador Pátrio estabeleceu, no inciso VIII, do art. , da Lei nº 8.078/90, a inversão do ônus da prova, desde que configurada a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor.

Sobre o instituto, Vidal Serrano Junior e Yolanda Alves Pinto Serrano pontificam que: “indica o dispositivo consumerista que, com o propósito de facilitar a defesa do consumidor e nos casos de verossimilhança ou hipossuficiência, pode o juiz inverter o ônus da prova. As situações indicadas pelo Código de Defesa do Consumidor como ensejadoras da inversão constituem, na verdade, regras de aplicação sucessiva. Em primeiro lugar, servindo-se das regras de experiência, deve o juiz verificar se a afirmação é verossímil, ou seja, se dentro de um critério de plausibilidade, a afirmação se mostra cabível, com aparência de verdade. Não havendo verossimilhança, deve o juiz analisar a existência de hipossuficiência, quer em decorrência da dificuldade de provar à luz da falta de informações e de conhecimentos específicos, quer em decorrência da dificuldade econômica da prova. Vislumbre-se a situação do consumidor que, demandando sobre vício de um telefone celular, tenha de se onerar com o pagamento da perícia. O valor da prova, muitas vezes maior que o valor reclamado, certamente o afugentaria da demanda, o que se revelaria incompatível com os fins perseguidos pelo instituto, que é o de facilitar a defesa do consumidor” (In. Código de Defesa do Consumidor Comentado, Saraiva: São Paulo: 2005, p. 49).

Na hipótese sob vergasta, evidentes se mostram os dois pressupostos de aplicação da aludida regra, já que a demandante, além de não reunir boas condições financeiras, é tecnicamente hipossuficiente frente à operadora do plano de saúde.

Insofismável, pois, a aplicação, ao caso sub examine, da contemporânea TEORIA DAS CARGAS PROBATÓRIAS DINÂMICAS, segundo a qual “as regras sobre a distribuição do ônus da prova podem ser flexibilizadas no caso concreto, quando se verificar que a sua rígida aplicação impedirá o acesso de uma das partes à Justiça e a descoberta da verdade real, estando a parte contrária em condições de produzir a prova sobre alegações de fatos relevantes para o julgamento da causa.” E, complementando a lição, Fábio Costa Soares assevera que: “O Código de Defesa do Consumidor adotou os postulados da teoria das cargas probatórias dinâmicas no artigo , VIII, na medida em que permite ao julgador mitigar e eliminar as conseqüências da ausência de produção de prova sobre fatos relevantes do julgamento da causa de acordo com as regras clássicas de distribuição do ônus probandi, diante das circunstâncias do caso concreto reveladas pela verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, sempre com base nas regras ordinárias de experiência.”[1]

Assim sendo, em sendo a detentora da prova documental, incumbe à promovida apresentar em juízo comprovante bancário dos valores efetivamente pagos pelo consumidor para quitação das parcelas do contrato.

3.3 DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS – ONEROSIDADE EXCESSIVA – FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – BOA-FÉ OBJETIVA – PRINCÍPIO DA EQUIDADE NA RELAÇÃO CONSUMERISTA:

A defesa do consumidor é um direito fundamental, de natureza social, previsto na Constituição. Uma das consequências deste reconhecimento é a vedação de retrocesso social, sobretudo porque o art. do CDC ressalta que suas normas são estabelecidas nos termos do art. , XXXII e 170, V da CF, representando, pois, a concreção desses mandamentos constitucionais.

De acordo com o art. , do CDC, as normas nele contidas são de ordem pública e interesse social. São, portanto, cogentes para todas as relações de consumo, devendo ser acatadas por parte de todo e qualquer poder regulamentar.

A possibilidade de modificação do conteúdo de uma cláusula abusiva, a fim de restabelecer o equilíbrio da relação entre consumidor e fornecedor está prevista no art. , V e VI, e no artigo 51 do CDC.

O direito do consumidor é indisponível. É a própria natureza de direito fundamental que determina a indisponibilidade dos direitos dos consumidores. Desse modo, não podem ser objeto de renúncia ou disposição. Disponível é o interesse do prestador de serviço ou o fornecedor do crédito, nunca o do consumidor.

Como forma de mitigar o primado do “pacta sunt servanda” ou da intangibilidade dos conteúdos dos contratos, estabelece o art. , inciso V, da Lei 8.078/90, que é direito básico do consumidor a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais em desfavor do hipossuficiente na relação de consumo.

Sobre o tema, Nelson Nery Júnior[2] pontifica “que o direito básico do consumidor não é o de desonerar-se da prestação por meio da resolução do contrato, mas o de modificar a cláusula que estabeleça prestação desproporcional, mantendo-se íntegro o contrato que se encontra em execução, ou de obter revisão do contrato se sobrevierem fatos que tornem as prestações excessivamente onerosas para o consumidor”.

Neste contexto, o art. 51, inciso IV, do CODECON prescreve a nulidade das cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos ou serviços que estabeleçam obrigações consideradas abusivas, iníquas, incompatíveis com a boa-fé objetiva e a equidade ou que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada.

Ainda sobre o tema, Fabiana Rodriguez Barletta pontifica que: “O artigo sob análise concede ao consumidor dois direitos baseados no mesmo fundamento axiológico de preservação do contrato, com base nos princípios do Código do Consumidor e mormente no princípio constitucional de defesa do consumidor. O primeiro direito é o de modificar as cláusulas contratuais quando, no momento da formação do ajuste, tiver ocorrido a lesão. O segundo direito é o de revisar prestações que, por motivos supervenientes ao contrato, se mostrem lesivas e se tornaram excessivamente onerosos.”[3] Em conclusão, a eminente doutrinadora leciona que O CDC adotou, objetivamente, o critério da onerosidade excessiva como requisito suficiente para que o contrato possa ser revisto e para que o equilíbrio contratual seja reinstalado na relação de consumo”.

Magistral também o pensamento da ilustre consumerista Cláudia Lima Marques[4]: “Na visão tradicional, a força obrigatória do contrato teria seu fundamento na vontade das partes. Uma vez manifestada essa vontade, as partes ficariam ligadas por um vínculo, donde nasceriam obrigações e direitos para cada um dos participantes (…) A nova concepção do contrato destaca, ao contrário, o papel da lei. É a lei que reserva um espaço para a autonomia da vontade, para a auto-regulamentação dos interesses privados. Logo, é ela que vai legitimar o vínculo contratual e protegê-lo. A vontade continua sendo essencial à formação dos contratos jurídicos, mas sua importância e força diminuíram, levando à relativização da noção de força obrigatória e intangibilidade do conteúdo do contrato.

Nesta vertente, o princípio clássico de que o contrato não pode ser modificado ou suprimido senão através de uma nova manifestação de vontade volitiva das mesmas partes contratantes sofrerá limitações (…). Aos juízes agora é permitido um controle do conteúdo do contrato, como no próprio Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, devendo ser suprimidas as cláusulas abusivas e substituídas pela norma legal supletiva (art. 51 do CDC). É o intervencionismo estatal que, ao editar leis específicas, pode, por exemplo, inserir no quadro das relações contratuais novas obrigações com base no princípio da boa-fé objetiva (…), mesmo que as partes não as queiram, não as tenham previsto ou as tenham expressamente excluído do instrumento contratual.”

Assim sendo, considerando a onerosidade excessiva do contrato firmado entre o requerente e a requerida, imperiosa a intervenção judicial para fins de revisão das regras contratuais, notadamente das taxas de juros aplicadas.

3.5 DA APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO APURADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

Imperiosa a intervenção judicial para limitação da cobrança de juros remuneratórios ou compensatórios à taxa média de mercado, uma vez que, conforme se infere da tabela infra, os percentuais cobrados pela demandada são bem superiores e implicam em onerosidade excessiva.

De um exame ainda que perfunctório do aludido quadro demonstrativo, verifica-se que a demandada cobra taxas de juros mensais acima da taxa média de mercado para a operação, além de taxas anuais que, por si só, demonstra a abusividade de tais encargos remuneratórios.

Trata-se de notória hipótese de descumprimento do princípio da boa-fé objetiva que deve reger as relações consumeristas (art. ., inciso III, CDC). Como assevera Rizzatto Nunes, a boa-fé objetiva: “é uma espécie de pré-condição abstrata de uma relação ideal. Toda vez que no caso concreto, pro exemplo, o magistrado tiver de avaliar o caso para identificar algum tipo de abuso, deve levar em consideração essa condição ideal a priori, na qual as partes respeitam-se mutuamente, de forma adequada e justa.” [5]

A boa-fé objetiva é norma de comportamento positivada também no art. 51, IV, do CDC, que cria três deveres principais: um de lealdade e dois de colaboração que são basicamente, o de bem informar (caveat venditor) o candidato a contratante sobre o conteúdo do contrato e o de não abusar ou, até mesmo, de se preocupar com a outra parte (dever de proteção).

Rui Rosado de Aguiar Júnior, a propósito da aplicação da cláusula geral de boa-fé, pontifica que as pessoas devem comportar-se segundo tal desiderato antes e durante o desenvolvimento das relações contratuais. Esse dever, para ele, projeta-se na direção em que se diversificam todas as relações jurídicas: direitos e deveres. Os direitos devem exercitar-se de boa-fé; as obrigações têm de cumprir-se também de boa-fé.

Vale consignar que § 1º do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor somado ao inciso IV deste mesmo artigo é verdadeira norma geral proibitória de todos os tipos de abusos contratuais.

O § 1º, ora citado, explica em três incisos o que vem a ser a expressão “desvantagem exagerada” que é empregada no inc. IV do já mencionado art. 51. Cabe aqui a análise do inciso III do § 1º o qual estabelece que se presume exagerada a vantagem que “se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso”.

Com efeito, o CDC visa garantir o equilíbrio nas relações jurídicas de consumo e, para tanto, traz mecanismos capazes de coibir a sobrevivência de cláusulas que se mostrem excessivamente onerosas para o consumidor. Nota-se que a repressão à onerosidade excessiva está ligada ao princípio da isonomia contratual, que está disposto no art. , n. III, e art. , n. II, do CDC, como base sólida das relações jurídicas de consumo.

Verificada a onerosidade excessiva apresentam-se três consequências: a) a nulidade de cláusula por trazer desvantagem exagerada ao consumidor (art. 51, IV c/c § 1º, III, CDC); b) o direito do consumidor de modificar a cláusula contratual, a fim de ver preservado o equilíbrio contratual (art. , V, CDC), c) a revisão do contrato tendo em vista fatos supervenientes não previstos pelas partes quando do fechamento do pacto (art. , V, segunda parte, CDC).

E quanto à possibilidade de limitação dos juros remuneratórios aplicados nos contratos bancários e nas operações de crédito quando ultrapassada a taxa média de mercado, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA consolidou o entendimento no REsp nº 1.061.530/RS:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS DE CONTRATO BANCÁRIO. INCIDENTE DE PROCESSO REPETITIVO. JUROS REMUNERATÓRIOS. CONFIGURAÇÃO DA MORA. JUROS MORATÓRIOS. INSCRIÇÃO/MANUTENÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DISPOSIÇÕES DE OFÍCIO. DELIMITAÇÃO DO JULGAMENTO.

Constatada a multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, foi instaurado o incidente de processo repetitivo referente aos contratos bancários subordinados ao Código de Defesa do Consumidor, nos termos da ADI n.º 2.591-1. Exceto: cédulas de crédito rural, industrial, bancária e comercial; contratos celebrados por cooperativas de crédito; contratos regidos pelo Sistema Financeiro de Habitação, bem como os de crédito consignado.

Para os efeitos do § 7º do art. 543-C do CPC, a questão de direito idêntica, além de estar selecionada na decisão que instaurou o incidente de processo repetitivo, deve ter sido expressamente debatida no acórdão recorrido e nas razões do recurso especial, preenchendo todos os requisitos de admissibilidade.

Neste julgamento, os requisitos específicos do incidente foram verificados quanto às seguintes questões: i) juros remuneratórios;

ii) configuração da mora; iii) juros moratórios; iv) inscrição/manutenção em cadastro de inadimplentes e v) disposições de ofício. […]

I – JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE.

ORIENTAÇÃO 1 – JUROS REMUNERATÓRIOS

a) As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto 22.626/33), Súmula 596/STF;

b) A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade;

c) São inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 c/c o art. 406 do CC/02;

d) É admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada, ante às peculiaridades do julgamento em concreto. […]. (REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009). (Grifo meu)

Disciplinou a Corte da Legalidade que, ainda que as instituições financeiras não se sujeitem à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei da Usura (Decreto 22.626/33), conforme prevê a Súmula 596 do Supremo Tribunal Federal, e que a simples estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano não indique qualquer abusividade, não significa dizer que se pode praticar livremente os juros compensatórios.

Com esse julgado paradigma, unificou-se o entendimento de que o Poder Judiciário pode sim exercer o controle da taxa cobrada quando evidentemente abusiva, ou seja, quando a vantagem auferida pela instituição financeira for manifestamente excessiva, estabelecendo obrigação capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada – artigo 51, § 1º, do CDC –, de forma incompatível com a boa-fé e equidade contratual.

O parâmetro balizador para verificação de abusividades no caso concreto, segundo o Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais Estaduais, é a taxa média de mercado mensalmente divulgada pelo BACEN, calculada segundo informações prestadas por diversas instituições financeiras, a qual bem representa a autorregulação de mercado conforme modalidade de contrato, categoria do tomador (pessoa física ou jurídica), origem do recurso e data de assinatura, por determinação da Lei nº 4.595/64, artigo 37, e Lei nº 4.728/65, artigo , inciso IX; da Circular nº 2.957/99 e Comunicado nº 7.569/00 do BACEN. Inclusive, impende asseverar que a taxa média de mercado considera o perfil de clientes de acordo com a modalidade de contrato e ‘fatias’ de risco do crédito.

Demais disso, analisando especificamente casos de alteração de contratos firmados, os Tribunais de Justiça Estaduais têm decidido que:

APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL. CREFISA. JUROS REMUNERATÓRIOS: Demonstrada a abusividade dos juros remuneratórios contratados, imperativa a limitação pela taxa média de mercado. Precedentes do STJ. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS: Ausente expressa pactuação de capitalização mensal de juros, vai admitida, no caso, apenas a capitalização na periodicidade anual. MORA: Evidenciada a cobrança de encargos abusivos no período da normalidade, é viável a descaracterização da mora, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA: Ausente previsão de cobrança deste encargo no contrato, despropositado foi o pedido do autor. De toda sorte, a cobrança de juros remuneratórios após o vencimento é prática lícita, nos moldes da Súmula nº 296 do STJ, devendo ser observado, no caso, a limitação das taxas pactuadas pela taxa média de mercado apurada pelo BACEN. REPETIÇÃO DO INDÉBITO OU COMPENSAÇÃO: Demonstrada a cobrança indevida de valores, mostra-se viável a repetição simples do indébito ou a compensação, consoante jurisprudência do STJ. RECONVENÇÃO: Pretensão parcialmente procedente para determinar que pague o reconvindo o valor exigido pela reconvinte após a adequação dos encargos definidos neste julgado. CADASTRAMENTO NEGATIVO: Evidenciada a cobrança de encargos abusivos no período da normalidade, não se mostra viável inscrever o nome do autor em órgãos de restrição ao crédito. ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA: Readequado. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível Nº 70052053030, Décima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Roberto Imperatore de Assis Brasil, Julgado em 27/02/2013)

CIVIL E CONSUMIDOR. REVISÃO DE CONTRATO. LIMITAÇÃO DA TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS À TAXA DE JUROS MÉDIA PRATICADA PELO MERCADO. VIABILIDADE. TAXA DE JUROS CONTRATADA QUE É SIGNIFICATIVAMENTE SUPERIOR À MÉDIA DE MERCADO DIVULGADA PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL. CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DO RECURSO. PRECEDENTES.- É possível a revisão judicial dos contratos bancários, de acordo com as normas insertas no Código de Defesa do Consumidor.- A sentença recorrida foi publicada já na vigência do Código de Processo Civil de 2015, de modo que incide o disposto no art. 85, § 11, ou seja, condenação em honorários recursais. Em Primeiro Grau de jurisdição, houve fixação de honorários em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação. Majoro tal quantia para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação (Apelação Cível 2016.021172-9. 3ª. Câmara Cível. TJRN. Desembargador Relator João Rebouças, julgado em 11.04.2017)

Com efeito, para que os contratos firmados entre o requerente e a requerida cumpram sua função social e considerando o princípio da proteção da parte vulnerável e hipossuficiente da relação consumerista, imperiosa a declaração da nulidade da taxa de juros mensal e anual estabelecida, vez que admitir-se tal cobrança de taxas de juros caracteriza consolidar o enriquecimento sem causa da instituição financeira em detrimento da hipervulnerabilidade do consumidor.

3.6 COBRANÇA DE JUROS REMUNERATÓRIOS ABUSIVOS – DIREITO À RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA:

Dispõe o art. 42, parágrafo único, do CODECON que:

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

No caso sob comento, uma vez comprovada a abusividade da taxa de juros remuneratórios mensal e anual aplicada aos contratos de empréstimo pessoal firmados entre o demandante e a demandada, imperiosa a restituição do valor cobrado em excesso nas parcelas mensais.

De um exame ainda que perfunctório da planilha supra, verifica-se que a requerida percebeu, pelas operações de empréstimo não consignado, valores bem superiores ao devido caso aplicadas as taxas médias de mercado de juros compensatórios, de forma que tais montantes devem ser restituídos ao consumidor, uma vez que o Código Civil, em seu art. 876, estabelece que “todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.

Neste sentido, posiciona-se ORLANDO GOMES no sentido de que: “Não é a lei que, direta ou indiretamente, faz surgir a obrigação de restituir. Não é a vontade do enriquecido que a produz. O fato condicionante é o locupletamento injusto. Evidentemente, o locupletamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura ao prejudicado o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a causa eficiente da obrigação do enriquecimento, mas assim é para todas as obrigações que se dizem legais”. (GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1996).

Ademais, estabelece o art. 884 do Código Civil: “aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários.

Em idêntico norte, a jurisprudência pátria assinala que:

AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. POSSIBILIDADE. MORA. DESCARACTERIZADA. COBRANÇA DE ENCARGOS ILEGAIS. INSCRIÇÃO DO NOME DO DEVEDOR EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. VEDAÇÃO. 1.- É inviável em sede de Recurso Especial a interpretação de cláusulas contratuais e o reexame do acervo fático-probatório dos autos. 2.- Este Superior Tribunal já firmou entendimento de que não é necessária, para que se determine a compensação ou a repetição do indébito em contrato como o dos autos, a prova do erro no pagamento. 3.- A cobrança de encargos ilegais no período da normalidade descaracteriza a mora do devedor. 4.- O julgamento de mérito que declara a existência de encargos abusivos afasta a caracterização da mora, assim como a possibilidade de inscrição do nome do contratante nos cadastros de proteção ao crédito, devendo o consumidor permanecer na posse do bem alienado fiduciariamente, o que enseja a manutenção do Acórdão impugnado no ponto. 5.- Agravo Regimental improvido. (STJ. AgRg no Ag 1407778/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2011, DJe 26/09/2011)

Portanto, incontestável é a obrigatoriedade de restituição do valor pago em excesso pelo autor em face da cobrança de juros abusivos e acima da taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença, após a apresentação das planilhas dos valores efetivamente pagos por cada um dos contratos de empréstimo pessoal não consignado.

3.7 DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DO CONTRATO – REDUÇÃO DO VALOR DA PARCELA – APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DE MERCADO – REQUISITOS NORMATIVOS PREENCHIDOS:

Prescreve o art. 300 do CPC:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

In casu, a probabilidade do direito alegado se encontra consubstanciado na farta prova documental acostada à exordial, que demonstram a aplicação de taxas de juros remuneratórios em percentual superior ao ano pela demandada, assim como a abusividade das mesmas face às taxas médias de mercado apuradas pelo Banco Central do Brasil para financiamento de veículos.

Já o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação consiste no fato de que, mês a mês, o demandante tem tido seus vencimentos e vantagens bastante comprometidos com o desconto da parcela, uma vez que, da renda disponível sobra pouco para suprimento das necessidades básicas da entidade familiar.

Para a doutrinadora Teresa Arruda Alvim Pinto[6], a possibilidade de perigo de dano irreparável constitui o “periculum in mora”, e assim se justifica: “O perigo de que, não sendo provavelmente concedida a medida pleiteada, ocorram graves danos ao Autor, de molde a que a sentença a final, ainda que lhe conceda pedido, terá sua eficácia concreta prejudicada pelo lapso de tempo decorrido entre a propositura de ação e o seu desfecho. A medida desta” irreparabilidade “é a perspectiva futura de sentença ter poder e força de satisfazer a pretensão do requerente” in natura “. Não trata aqui, meramente, da invalidação do ato violador de direito, pois esta, no campo estritamente jurídico, sempre poderá ser realizada. Trata-se, isto sim, da possível inocuidade da sentença na esfera dos fatos, no mundo, por assim dizer, material“.

Outro não é o entendimento jurisprudencial a respeito:

Tutela antecipada deferida para sustar os descontos que o banco efetuava na conta-salário do Autor, a título de pagamento de empréstimos bancários. Decisão que visa garantir a sobrevivência do Autor e de sua família. Débito “sub judice”. Não é teratológica, contrária à lei ou à evidente prova dos autos tal decisão. Inteligência das Súmulas 58 e 59 do TJRJ. Ausência de prejuízo ao banco, pois seu crédito continua íntegro.” (Agravo de instrumento 2006.002.09742, JDS. DES. Antonio Iloizio Barros Bastos – Julgamento: 08/08/2006 – 12ª. Câmara Cível, TJ/RJ).

Conforme se aufere, o referido contrato acaba em agosto do presente ano, de modo que faltam alguns meses para a quitação total. O que se visualiza é que as taxas de juros não estavam corretas, de modo que ao haver a repetição de indébito, o demandante nada mais teria a pagar à ré.

Logo, se requer a suspensão do contrato como tutela provisória, a fim de que o demandante, pelos meses em que a demanda dure, não pague as parcelas que faltam, uma vez que se encontra sem condições para tal.

Caso não seja, que haja a redução das parcelas para a taxa devida pelo Banco Central.

IV. DOS PEDIDOS:

Ante o exposto, requer-se:

a) A concessão do benefício da gratuidade da justiça, por se tratar de pessoa hipossuficiente de recursos financeiros, sem condições de arcar com despesas de custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do seu próprio sustento e do de sua família, nos termos do que preconiza o inciso LXXIV, no art. ., da CF/88, bem como a Lei nº 1.060/50 e art 98 do CPC;

b) A decretação da inversão do ônus da prova, na forma do art. , inciso VIII e do art. 373, § 1º, do CPC, determinando-se à demandada que apresentar em juízo comprovante bancário dos valores efetivamente pagos pelo consumidor para quitação das parcelas do contrato nº XXX;

c) O deferimento, liminarmente e inaudita altera pars, da tutela provisória de urgência, determinando-se, com supedâneo na possibilidade de revisão do contrato para restabelecimento do equilíbrio contratual, da boa-fé objetiva e coibição da onerosidade excessiva, à ré que proceda com a suspensão do contrato de financiamento nº XXX ou, subsidiariamente, que proceda com a redução da parcela, aplicando-se a taxa média de mercado, em conformidade com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, cominando-se ainda multa diária para a hipótese de descumprimento da ordem judicial (art. 497, CPC);

d) A citação da demandada para, querendo, designar preposto para comparecer à audiência a ser designada por este Juízo e apresentar defesa, sob pena de decretação de revelia e aplicação da pena de confissão;

e) A procedência do pedido em todos os seus termos, com a consequente:

e.1. a revisão das taxas de juros remuneratórios mensal e anual aplicadas aos contratos de financiamento firmado entre a demandada e o demandante, limitando-as às taxas médias de mercados apuradas pelo Banco Central do Brasil à época das respectivas contratações, em face da onerosidade excessiva (art. 39 CDC), do descumprimento dos preceitos da boa-fé objetiva (art. , inciso III, CDC) e da quebra do equilíbrio contratual;

e.2. por conseguinte, que seja a demandada condenada a restituir ao demandante os valores cobrados em excesso face à incidência de juros remuneratórios abusivos, cujo montante será apurado em sede de liquidação de sentença após a definição da taxa de juros a ser efetivamente aplicada aos contratos de empréstimo pessoal com garantia de desconto da parcela em crédito previdenciário;

e.3. a confirmação da tutela provisória de urgência, na forma supracitada;

e.4. a condenação da promovida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios.

Pretende provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, especialmente a prova documental, bem como o rol de testemunhas abaixo, a fim de se provar a situação atual do demandante, sem prejuízo de qualquer outro que se faça necessário durante o curso da instrução processual.

Dá-se à causa o valor de R$ 7.939,17 (sete mil, novecentos e trinta e nove reais e dezessete centavos), ou seja, o valor financiado em contrato.

Nestes termos, pede deferimento.

Mossoró/RN, 11 de março de 2019.

Gilmar Fonsêca Júnior

OAB/RN nº 16.944

Rol de Testemunhas:

1. XXX, brasileiro, casado, autônomo, portador do RG nº XXX e inscrito no CPF sob o nº XXX, residente e domiciliado na Rua XXX, XXX, CEP: XXX.


[1] In. Acesso do Consumidor à Justiça: Os Fundamentos Constitucionais do Direito à Prova e da Inversão do ônus da Prova. Lúmen Júris. Rio de Janeiro, p. 177 e 179.

[2] Código de Defesa do Consumidor, 8ª edição – RJ, Forense Universitária, p. 536.

[3]FABIANA RODRIGUEZ BARLETTA, A revisão contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. p. 137.

[4] MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 5ª. ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2007, p. 275.

[5] In. Curso de Direito do Consumidor, Ed. Saraiva, 2004, p. 128.

[6] PINTO, Teresa Arruda Alvim. Mandado de Segurança contra Ato Judicial. Revista dos Tribunais: Rio de Janeiro, p. 20.

17 Comentários

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Ao contrario dos colegas, eu particularmente tenho tido bastante sucesso com este tipo de ação, em especial para forçar acordos com descontos que variam de 50 a 90%.
Obs trabalho com laudo revisional e incluo o laudo como prova em todas ações.

Eu também já tive casos em que aceitei acordo.

Fico feliz que também esteja dando certo para você!

Caro colega, fico feliz pelo seu sucesso nesta modalidade de causa e indago pela forma como apresenta seus cálculos.
Qual o tipo de profissional que acha mais compatível com o tipo de prova que julga mais eficiente?

E se não for pedir demais, poderia compartilhar o contato de quem faz seus laudos com tanta maestria?

Me perdoe a franqueza nobre colega, mas essas ações revisionais feita dessa forma, levam a entender que basta que uma instituição financeira pratique uma taxa que esteja acima da média de mercado e o consumidor teria direito a uma composição por parte do judiciário… não é o que temos encontrado no dia a dia forense.
A petição faz algum sentido quantos aos fundamentos jurídicos citados, mas é ingenuidade achar que isso tem probabilidade de uma vitória pro consumidor.

As ações revisionais baseadas nos argumentos contidos na petição por algum tempo já fez sentido, mas hoje não passariam de uma aventura jurídica, novamente me perdoe pela franqueza.

Abraço colega.

Embora não tenha muita experiência neste tipo de ação, os comentários de vários colegas são no mesmo sentido… parece que ações contra bancos e afins, mesmo quando os contratos estão próximos do absurdo (desfavoráveis ao consumidor), é quase impossível a procedência…

Boa tarde, colega.
Primeiro, agradeço sua participação.

É verdade que esse tipo de ação nem sempre é favorável, mas, ao menos, aqui no TJRN – onde atuo – tem dado certo.
Falo isso por experiência própria mesmo, não somente como advogado, mas ainda quando estagiário.

Talvez seja o caso de você pegar algumas jurisprudências daqui.

De toda forma, eu sempre alerto o cliente (não tenho somente uma ação dessas), afinal, não podemos dar uma certeza de que o processo irá… continuar lendo

O objetivo principal da ação revisional é forçar o acordo. Como? Consignando o valor. É isso que garante o sucesso. Revisão contratual mesmo é difícil. Pelo menos vejo assim.

Infelizmente o judiciário está corrompido para lado mais forte.

Outro dia entrei com uma ação contra Multiplus pois ela me vendeu com propaganda enganosa e já tinha entregue meu produto e invadiu minha conta individual e me tomou a força a compra.

Achei um juiz em 1 Instancia raro que me deu a vitoria, mas qdo foi para 2 instancia onde desembargadores são cargos políticos baseados em nomeação, onde muitos sequer foram concursados em 1 instancia, achou contrario.

Se Brasil fosse país sério e desembargador ou ministro pudessem ser escolhidos entre juízes concursado muita coisa iria mudar. continuar lendo

Justamente.
É preciso ser claro com o cliente e informar que pode não dar certo.

E eu concordo contigo, no tocante ao judiciário favorecer os bancos. Essa é, infelizmente, uma realidade do nosso cotidiano.

Moça, vai pro STJ que, se a petição e os documentos forem bons, isso deve ser revisto, mesmo que o STJ não possa rever provas.

Baita modelo!

Sucesso, Dr. Gilmar!

Muito obrigado! Desejo o mesmo para ti.

Muito boa sua peça Dr. — Parabéns…

Excelente peça, bem completa. Parabéns Dr Gilmar.

Dr. Gilmar:

Muito bueno!
Bueno mesmo!!
Más, dentro do título “III. DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS:”
faltou o item “3.4” .?
ou está errada a numeração daqueles itens .??