Dia: outubro 26, 2017

{Modelo} de petição de recurso de embargos de declaração, opostos conforme art. 1022 do Novo CPC (por omissão).

Petição de embargos de declaração novo CPC Modelo

Modelo de petição de recurso de embargos de declaração, opostos conforme art. 1022 do Novo CPC (por omissão).

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação Revisional de Contrato

Processo nº. 00.333.3.2016.00.0001

Autora: Empresa Xista Ltda

Ré: Banco Delta Ltda

 

EMPRESA XISTA LTDA, já qualificada nestes autos, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 489, § 1º, inc. IV c/c 1.022, inc. II e parágrafo único, inc. II, ambos do Estatuto de Ritos assim como, ainda, com suporte no art. 93, inciso IX, da Carta Política, no quinquídio legal (novo CPC, art. 1.023), opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO,

(por omissão)

para, assim, aclarar pontos omissos na r. decisão interlocutória que demora à fl. 27, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – OMISSÃO

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISÓRIO GUERREADO

A Autora solicitara com a exordial fosse deferida a prova pericial. Fundamentara o pedido, asseverando que necessitava comprovar a cobrança de encargos ilegais, dentre eles a cobrança de juros capitalizados diariamente.

Por ocasião do despacho saneador, o pedido em liça fora rechaçado. Porém, concessa venia, sem a devida motivação, pois assim se decidiu:

A matéria em enfoque tem caráter meramente jurídico. Além disso, o magistrado, por ser o destinatário da prova, tem a possibilidade maior de averiguar a conveniência e necessidade da prova para o deslinde do feito.

Em razão disso, anuncio o julgamento antecipado do mérito, o que faço com suporte no art. 355, inc. I, do CPC.
Dentre as matérias ventiladas na peça vestibular, argumentou-se a cobrança de juros capitalizados diários, sem a devida previsão legal e contratual, o que resvalaria na ausência de mora do Embargante. Formulou-se, por esse norte, pedido de produção de prova pericial para comprovar os fatos alegados, na medida de seu ônus processual (CPC, art. 373, inc. I).

Destarte, o Embargante, com a peça inaugural, requereu, expressamente e fundamentadamente, a produção de prova pericial, pleiteando, inclusive, fosse saneado o processo. Na hipótese, necessitava-se provar fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora do Embargante.

Percebe-se, portanto, in casu, que não será oportunizada ao Embargante a produção da prova técnica. Essa, certamente iria corroborar a tese sustentada da cobrança de encargos abusivos pela Embargada.

Assim, a produção da prova pericial se mostra essencial para se dirimir a controvérsia fática, mormente quanto à existência, ou não, da cobrança de encargos abusivos.

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De mais a mais, a parte, em uma relação processual, sobretudo o autor da querela, tem o direito, e ônus (novo CPC, art. 373, inc. I), de produzir as provas que julgar necessárias, imprescindíveis à demonstração cabal da veracidade de seus argumentos.

Embora este magistrado tenha entendido, concessa venia, equivocadamente, que a questão dos autos seria de direito, conclui-se, ao revés disso, que a cobrança de encargos ilegais (e não de sua licitude ou ilicitude) requer a verificação por um expert.

Nesse sentido:

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. APELAÇÃO 1. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA FORMULADO PELO RÉU. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DO PEDIDO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA (ART. 5º, INCISOS LIV E LV, CF). CONFIGURADOS. SENTENÇA CASSADA. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. APELAÇÃO 2. PREJUDICADA. – A PROLAÇÃO ANTECIPADA DE SENTENÇA SEM APRECIAÇÃO DO REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS FORMULADO PELA PARTE, ALIADA À AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES ACERCA DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO FEITO VIOLAM O DEVIDO PROCESSO LEGAL E GERAM CERCEAMENTO DE DEFESA, NOS TERMOS DO ART. 5º, INCISOS LIV E LV DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESSA FORMA, A R. SENTENÇA DEVE SER CASSADA DE OFÍCIO, COM A REMESSA DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA QUE A MM. Juíza aprecie o pedido de produção de provas formulado pelo réu, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores termos. Apelação Cível 1 provida. Apelação Cível 2 prejudicada. (TJPR; ApCiv 1424575-3; Apucarana; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 03/02/2016; DJPR 25/02/2016; Pág. 378)

 

APELAÇÃO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS REQUERIDA EXPRESSAMENTE NA EXORDIAL E AINDA SEM INTIMAÇÃO DA PARTE ADVERSA ACERCA DE NOVOS DOCUMENTOS JUNTADOS (ART. 398, DO CPC) [novo CPC/2015, art. 437, § 1º]. RECURSO CONHECIDO PARA, ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.1. Havendo requerimento explícito acerca da produção de prova pericial, conforme se vê na inicial da presente ação, cabia ao magistrado, mesmo não deferindo a inversão do ônus da prova, o que sequer foi apreciado, buscar a verdade dos fatos determinando, a instrução probatória. 2. O julgamento antecipado da lide, sem a produção de prova essencial e expressamente requerida pela apelante configurou inequívoco cerceamento do direito constitucional à ampla defesa e ao contraditório, delineado no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. 3. De acordo com o art. 398 do CPC [novo CPC/2015, art. 437, § 1º], sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias. 4. Recurso conhecido para acolher a preliminar e decretar a nulidade da sentença, devendo os autos regressarem ao juízo de origem para que sejam sanadas as referidas irregularidades. (TJPI; AC 2014.0001.008112-6; Quarta Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Fernando Lopes e Silva Neto; DJPI 27/11/2015; Pág. 23)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.Revisional de contrato bancário c/c repetição de indébito (esquema nhoc). Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. Ocorrência. Produção de prova pericial. Necessidade. Decisão cassada. Necessário oportunizar as partes a produção de provas a fim de que possam comprovar seu direito. Tratando-se de revisional de contrato bancário importante é a prova pericial para que se possa averiguar a incidência ou não do sistema nhoc, juros capitalizados e demais tarifas contratadas (consideradas provas complexas), no intuito de que o juízo possa com tranquilidade julgar a lide, sob pena de cercear o direito de defesa das partes. Agravo de instrumento provido. (TJPR; Ag Instr 1384134-8; Santa Fé; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Cezar Bellio; Julg. 28/10/2015; DJPR 24/11/2015; Pág. 462)

Não se descura que o Juiz é o destinatário da prova, cabendo-lhe, por isso,  indeferir aquelas que entender inúteis, desnecessárias ao deslinde da questão, a teor do disposto no art. 370 do novo CPC.

Entrementes, na espécie, ao ser prolatado o “decisum” combatido, certamente incorreu-se em erro. É dizer, não há fundamentação, sobremaneira suficiente a demonstrar, com precisão, a irrelevância da prova perseguida.

Quanto ao julgamento antecipado da lide, como anunciado na hipótese, somente poderá ocorrer quando:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 355.  O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I – não houver necessidade de produção de outras provas;

II – o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

( os destaques são nossos )

Nem mesmo a produção de prova técnica, simplificada, fora, aqui, oportunizada (novo CPC, art. 464, § 2º).

Nesse compasso, mister que se fizesse o registro, motivado, das razões a não se utilizar da prova contábil (novo CPC, art. 370, parágrafo único).

Com esse enfoque, urge transcrever as lições de José Miguel Garcia Medina:

III. Julgamento imediato do mérito e cerceamento de defesa. Havendo necessidade de produção de provas, não se admite o julgamento imediato do mérito. Ocorre, nesse caso, cerceamento de defesa, devendo ser decretada a nulidade da sentença (cf. STJ, AgRg no AREsp 371.238/GO, Rel. Ministro Humberto Martins, 2ª T., j. 03/01/2013), salvo se, por ocasião do julgamento do recurso, for possível julgar o mérito em favor daquele a quem aproveitaria o reconhecimento da nulidade …

É tranquila no STJ a orientação de que ´resta configurado o cerceamento de defesa quando o juiz, indeferindo a produção de provas requerida, julga antecipadamente a lide, considerando improcedente a pretensão veiculada justamente porque a parte não comprovou suas alegações’ (STJ, REsp 783.185/RJ, 1ª T., j. 24.04.2007, rel. Min. Luiz Fux). (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com … – São Paulo: RT, 2015, p. 595)

Apropriadas, igualmente, as lições de Humberto Theodoro Júnior:

Na ordem lógica das questões, só haverá despacho saneador quando não couber a extinção do processo, nos termos do art. 354, nem for possível o julgamento antecipado do mérito (art. 355).

Pressupõe, destarte, a inexistência de vícios na relação processual ou a eliminação daqueles que acaso tivessem existido, bem como a necessidade de outras provas além dos elementos de convicção produzidos na fase postulacional.

(  . . . )

Se for o caso de exame pericial, o momento de deferi-lo, com a nomeação do perito e abertura de prazo para indicação de assistente pelas partes, é, também, a decisão de saneamento (vide, infra, nº 629 e segs. ) ( In, Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, vol. I., pp. 829-830)

Todavia, a despeito de tamanha fundamentação, o pleito fora obstado, por meio da decisão antes mencionada.

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque, dispõe o Código de Processo Civil que:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

( . . . )

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Sem sombra de dúvida, a regra, supra-aludida, encaixa-se à decisão hostilizada. Essa, passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

Nesse mesmo passo são as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier:

Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta.  (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. INDENIZATÓRIA. CEEE. CÁLCULO. CORREÇÃO. DEVER DE FUNDAMENTAR (ART. 93 DA CF/88). DECISÃO DESCONSTITUÍDA.

Decisão judicial que se limitou a reconhecer a correção do cálculo apresentado pela contadoria e não apreciou, de forma detida, os argumentos deduzidos pelos litigantes, não deve ser mantida pela ausência de fundamentação. Nula toda e qualquer decisão que não contenha fundamentação, conforme o artigo 165, do código de processo civil e artigo 93, ix, da constituição federal. Deram provimento ao agravo de instrumento. (TJRS; AI 0410398-09.2015.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo João Lima Costa; Julg. 17/12/2015; DJERS 28/01/2016)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. MORTE DO EXEQUENTE. SENTENÇA DE EXTINÇÃO COM BASE NOS ARTS. 267, IV, E 295, III, AMBOS DO CPC. AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. RELATÓRIO. ART. 458 DO CPC. NULIDADE. FALECIMENTO DO AUTOR DA DEMANDA. NECESSÁRIA SUSPENSÃO DO PROCESSO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. ARTS. 43, 265, I, 791, II, E 1.055, TODOS DO CPC. SENTENÇA ANULADA EX OFICIO.

1. São requisitos essenciais da sentença o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Inexistente qualquer dos requisitos expressos no art. 458, impõe-se a anulação da sentença ex oficio. 2. Ademais, havendo notícia de falecimento do exequente da ação, não há que se falar em extinção do feito com base nos arts. 267, IV, e 295, III, ambos do CPC. Devendo a ação ser suspensa, conforme previsão expressa constante nos arts. 265, I, 791, II e 1.055, todos do mesmo diploma legal, até que seja regularizado o polo ativo da demanda, pela habilitação-incidente do espólio ou herdeiros do de cujus. 3. Ante o exposto, impende declarar a nulidade da sentença de fl. 49, determinando-se a remessa dos autos à primeira instância para suspensão da ação de execução, nos termos do art. 791, II, do CPC. 4. Apelo parcialmente provido. (TJPE; Rec. 0093282-86.1996.8.17.0001; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto da Silva Maia; DJEPE 22/01/2016)

Diante disso, ou seja, face ao pleito de efeito modificativo ao julgado, mostra-se necessário, em homenagem ao princípio do contraditório, que a Embargada seja instada a se manifestar sobre o presente recurso. (novo CPC, art. 1.023, § 2º)

2 – CONCLUSÃO

Destarte, a decisão, permissa venia, é vazia de fundamentação.

Desse modo, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sob pena de haver nulidade do julgamento em mira. À parte, sim, cabe receber uma decisão nos limites do que fora posto em debate, sem qualquer omissão.

Igualmente, é consabido que os demandantes têm direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa (CF., art. 93, inc. IX). Houve, em verdade, omissão no julgado de fatores relevantes, devidamente debatidos, os quais, necessariamente, teriam a repercussão no julgamento.

Há de ser feito o exame dos fundamentados, estipulados pelo Embargante, justificando, empós disso, por qual(is) motivo(s) fora(m) desacolhido(s).

Posto isso, pleiteia-se o recebimento e procedência destes Embargos de Declaração, que têm por finalidade aclarar a decisão guerreada, suprindo os vícios apontados. Com isso, evita-se sua nulidade, por negativa de vigência aos art. 489, inc. III c/c art. 1.022, inc. II do Código de Processo Civil.

Pede, ademais, seja alterado o julgado de sorte a acolher o pedido fomentado pela parte Embargante e, por isso, seja revogada a decisão atacada e instar-se a produção da prova pericial fomentada.

Respeitosamente,  pede deferimento.

Cidade, 00 de fevereiro do ano de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB/PP 0000

[Modelo] Energia elétrica – Lançamento indevido do TOI- Termo de Ocorrência de Irregularidade –DA ILEGALIDADE DO TOI

[Modelo] Energia elétrica – Lançamento indevido do TOI- Termo de Ocorrência de Irregularidade –

Publicado por Abrahão Nascimento

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DA CAPITAL DO ESTADO DO XXXXXXXXX

[Fulano de tal], nacionalidade, estado civil, inscrito no CPF sob o n. XXXXXX e no RG sob o n. XXXXXX, domiciliado à XXXX, Cep: XXXXX, bairro, cidade, UF, e-mail, vem, por intermédio de seu advogado in fine assinado, com endereço para fins de comunicação processual sito à XXXXXX, e-mail, propor a presente demanda visando obter

DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS & ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INAUDITA ALTERA PARTE

em face de XXXXXXXXXXXXX, pessoa jurídica concessionária de serviço público, inscrita no CNPJ sob o n. XXXXXXXXXXX, com sede à XXXXXXXXXXXXX, Cep: XXXXXXXX, Centro, Rio de Janeiro, RJ, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Nos termos do art. 98 e seguintes do Novo Código de Processo Civil, o autor afirma, para os devidos fins e sob as penas da Lei, não possuir condições de arcar com o pagamento das custas e demais despesas processuais sem prejuízo de seu sustento e de sua família, pelo que requerer o benefício da gratuidade de justiça.

Junta à presente comprovante de isenção de imposto de renda e informa que possui renda mensal de aproximadamente R$ XXX (COLOCAR POR EXTENSO).

2. DOS FATOS

Inicialmente, esclarece que o autor é consumidor dos serviços da ré, possuindo identificação de instalação sob o número XXXXXX.

Ressalte-se que no mês de abril do ano corrente, o autor foi surpreendido com o envio do Termo de Ocorrência de Irregularidade (número: XXXXX), no qual a empresa demandada efetua cobrança no valor de R$ 4.201,27 (quatro mil, duzentos e um reais e vinte e sete centavos) a título de suposto desvio de energia elétrica. Ou seja, efetuou a ré cobrança de consumo por estimativa.

Observes-se que as faturas mensais de consumo foram devidamente emitidas pela ré, o que desconstitui a tese da empresa quanto à existência de fraude.

Importante salientar que o autor não foi comunicado da vistoria que seria realizada pelos prepostos da ré, sendo certo, reafirme-se, que somente teve ciência no momento do recebimento da injusta cobrança.

Certo, ainda, que não houve realização de perícia a fim de constatar as irregularidades alegadas.

Frise-se que o autor jamais utilizou-se de técnicas ilegais para o desvio de energia, ao contrário das alegações não provadas da ré.

Em que pese o comportamento da ré que, unilateralmente, sem a adoção dos procedimentos corretos e de forma arbitrária, aplicou penalidade ao autor, este dirigiu-se a uma das agências da demandada com o fim de resolver o impasse (protocolo: XXXXXXXX), conforme comprovante em anexo. Todavia, a ré mantém-se inerte e continua a efetuar cobranças, com ameaça de inscrição nos cadastros restritivos de crédito e corte no fornecimento do serviço.

Não sendo possível resolver administrativamente a questão, não restou outra opção ao autor, senão socorrer-se do Judiciário.

 

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3. DA ILEGALIDADE DO TOI

Conforme acima exposto, a ré emitiu, indevidamente, TOI no valor de R$ 4.200,00 (quatro mil e duzentos reais) aproximadamente.

Ocorre que a referida emissão é totalmente ilegal, ferindo princípios constitucionais como o devido processo legal, direito de defesa, contraditório, dentre outros.

Isto porque o documento emitido, bem como a verificação da suposta irregularidade foram feitas unilateralmente e sem a realização da devida perícia.

Vale ressaltar que a demandada é empresa privada, concessionária de serviço público, razão pela qual seus atos não possuem presunção de legitimidade, ao contrário do que ocorre com aqueles praticados pela Administração Pública.

Neste sentido, o entendimento da melhor jurisprudência, conforme podemos verificar abaixo:

Apelação. Concessionária de energia elétrica. Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI e estimativa retroativa de consumo não faturado. Sua legalidade, in abstracto. Necessidade de elementos suficientes para caracterizar o procedimento irregular e a idoneidade da estimativa. Ônus que recai sobre o prestador. Atos seus que não se presumem verazes nem legítimos. Direito à informação. Prova insuficiente. Laudo pericial inconclusivo quanto à existência de fraude no medidor. Cobrança reputada indevida e efetuada por meio abusivo e coativo. Dano moral. 1. A legalidade em tese dos procedimentos arrolados no art. 129 da Resolução Aneel nº 414/2010, dentre eles a lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI, só se concretiza caso a caso na hipótese de a concessionária o instruir com elementos probatórios suficientes à “fiel caracterização da irregularidade”, na dicção do próprio dispositivo regulamentar. O mesmo se aplica quanto à estimativa de consumo não faturado (art. 130 da Resolução). 2. Nos termos da Súmula nº 254 desta Corte de Justiça, “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor à relação jurídica contraída entre usuário e concessionária”. 3. Decorre dos princípios gerais do direito das obrigações que o devedor faça jus à prestação de contas regular daquilo que lhe é cobrado; qualificado, ainda, como direito basilar do consumidor à informação clara e adequada acerca do produto ou serviço, seu preço, quantidades e características, conforme art. , inciso III, do CDC, ratificado pelo art. , caput e inciso II, da Lei de Concessoes (Lei nº 8.987/95). 4. As concessionárias de serviço público são simples pessoas jurídicas de direito privado, que não se confundem com a Administração de quem recebem, por delegação contratual, a incumbência de desempenhar determinada atividade de interesse público. Seus atos, pois, não gozam da presunção de legitimidade típica dos atos administrativos. Seria uma aberração quer às normas de Direito Administrativo, quer aos mais basilares princípios do direito das obrigações, quer ainda às normas protetivas do consumidor (que se presume parte vulnerável no mercado, conforme diretriz estabelecida pelo art. , inciso I, do CDC), imputar ao usuário o ônus de provar que a apuração técnica da distribuidora de energia estivesse equivocada. 5. Os elementos dos autos, ainda que não indiquem má-fé nem temeridade no procedimento da concessionária, não são suficientes para a “fiel caracterização” do ilícito imputado ao usuário, seja porque não há prova apta a demonstrar que o faturamento a menor decorresse de fraude e não de defeito no medidor, seja porque a leitura minorada iniciou-se antes mesmo de a autora entrar na posse do imóvel. 6. O só registro de consumo mensal inferior ao que se pode estimar pela carga ativa do imóvel não basta para caracterizar irregularidade na medição, muito menos má-fé do consumidor, o qual, sendo leigo, não está obrigado a deter conhecimentos de engenharia elétrica suficientes para detectar o equívoco na leitura do consumo de energia. 7. Quando o faturamento a menor não for imputável ao consumidor, a cobrança da recuperação de energia só pode retroagir aos três meses anteriores à detecção da incorreção, nos termos do art. 113, I, c/c art. 115, § 2º, ambos da Resolução Aneel nº 414/2010. 8. A imposição de confissão de dívida superior a mais que o décuplo do devido, sob ameaça de interrupção de fornecimento de serviço essencial, constitui forma de cobrança abusiva, configurando o constrangimento de que trata o art. 42, caput, do CDC, o que caracteriza o dano moral. Se seria ilegal a interrupção do serviço, que não chegou a concretizar-se, ilícita também foi a ameaça de efetuá-la. 9. Parcial provimento do recurso (TJ-RJ – APL: 00119814620098190021 RJ 0011981-46.2009.8.19.0021, Relator: DES. MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 05/02/2014, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CIVEL/ CONSUMIDOR, Data de Publicação: 21/03/2014 00:00)

Ademais, a jurisprudência do Tribunal fluminense, em consonância com a tese sustentada pelo autor entende que, sendo realizada unilateralmente a vistoria que gerou a lavratura do TOI e diante da inexistência mínima de participação do consumidor, este é ilegal, verbis:

DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LAVRATURA DE TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – TOI, EFETUADO DE FORMA UNILATERAL PELA RÉ. PROVA PERICIAL DISPENSADA PELA PARTE RÉ QUE SERIA CAPAZ DE CONSTATAR A POSSÍVEL EXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADES. INEXISTÊNCIA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA POLICIAL. TOI QUE DEVE ASSEGURAR AO CONSUMIDOR AS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS INERENTES AO DEVIDO PROCESSO LEGAL EM SEDE ADMINISTRATIVA (ARTIGO , LV, CRFB). PAGAMENTO DE DÉBITOS REFERENTES À DIFERENÇA DE ENERGIA COMPROVADO, DAÍ NECESSÁRIA A SUA DEVOLUÇÃO. INCONFORMISMO DA RÉ. Existência de relação de consumo com aplicação do CDC. Ainda que houvesse a constatação de irregularidade no medidor da residência do consumidor, esta deveria se demonstrar através de laudo pericial ou registro de ocorrência policial, o que não se deu, eis que efetuado apenas termo de ocorrência e de forma unilateral pela ré. Valor indenizatório fixado em observância os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, pois tal importância compensa a Autora, e, ao mesmo tempo, desestimula a Ré a proceder de modo abusivo. Busca da efetividade á teoria do desestímulo sem que sob a sua invocação se materialize enriquecimento sem causa. Recurso a que se nega provimento na forma do art. 557, caput, do CPC (TJ-RJ – APL: 22678 RJ 2009.001.22678, Relator: DES. MARCO AURELIO BEZERRA DE MELO, Data de Julgamento: 02/06/2009, DECIMA SEXTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 05/06/2009)

Diante de todos os argumentos acima expendidos, deve ser reconhecida a ilegalidade do termo de ocorrência.

4. DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR ESTIMATIVA. DA DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO

Ainda que não seja reconhecida a ilegalidade do Termo de Ocorrência, o que se admite ad argumentandum tantum, mister o reconhecimento da impossibilidade de cobrança realizada por estimativa. Deve ser cobrado o valor real de consumo.

Imperioso destacar que a ré é responsável pela manutenção da regularidade da prestação dos serviços, bem como da contraprestação pecuniária no valor devido e na época correta do vencimento.

Não pode a concessionária a qualquer momento alegar suposta irregularidade e cobrar por todo o período em que, segundo seu entendimento, houve fraude. Ainda mais se esta não foi devidamente comprovada por meios idôneos.

Possui a ré a obrigação de, mensalmente, verificar a possível irregularidade quanto à variação de valores, se existirem, para, imediatamente, restabelecer a normalidade. Indubitável de que tal fato não ocorreu. Não foi demonstrado o desvio e não foi apurado o valor real da suposta diferença de pagamento.

A jurisprudência acolhendo a tese segundo a qual é impossível a cobrança por estimativa, assim se pronuncia:

ENERGIA ELÉTRICA. CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO DE CONSUMO. ILEGALIDADE DA RESOLUÇÃO Nº 456 DA ANEEL. Ilegalidade da forma de cálculo adotada, seja porque embasada em mera resolução emanada da agência reguladora e, portanto, sem força de lei, seja porque eventual critério de cálculo que se venha a adotar a fim de alcançar uma decisão equânime nem sempre a tal conduzirá. Inovação no ordenamento jurídico que somente pode se dar, como decorrência do Estado Democrático de Direito (artigo da Constituição Federal), através de lei, assim entendido o ato emanado do Poder Legislativo. Tanto é assim que por força do Princípio da Legalidade ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (inciso II do artigo da Constituição Federal). Hipótese em que a posição do fornecedor se revela absolutamente cômoda ao lançar mão do cálculo de recuperação de consumo, uma vez que não apenas cria o seu próprio título com base em critérios sabidamente irreais, seja ao estabelecer o período de recuperação, seja ao apurar o consumo não medido, porque a adoção do maior consumo que se verificou nos últimos doze meses, como ocorre no caso posto em exame é sabidamente artificial, notadamente porque o consumo, conforme as peculiaridades de cada unidade não é uniforme nas diferentes estações do ano. Como se não bastasse isso, ainda pode impor o pagamento do denominado custo administrativo no percentual correspondente a 30%, submetendo, ao depois, o consumidor ao jugo da autotutela que, não obstante a condição de mero concessionário do serviço público exercita sem qualquer pejo. Possibilidade de o fornecedor buscar, porém na via adequada, indenização por eventual locupletamento. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E IMPROVERAM O DA RÉ. (Recurso Cível Nº 71000760280, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em 05/10/2005) (TJ-RS – Recurso Cível: 71000760280 RS , Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Data de Julgamento: 05/10/2005, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/11/2005)

Assim, deve ser considerado ilegal o termo de ocorrência baseado em estimativas, bem como declarada a inexistência do débito, uma vez que os valores correspondentes ao consumo foram devidamente pagos.

 

CURSO DE ATUALIZAÇÃO DO NOVO CPC.

 

5. DA CARACTERIZAÇÃO DO DANO MORAL

5.1. Da responsabilidade objetiva

Com efeito, preceitua a norma do art. 14 do CDC, in verbis:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Conforme é sabido, para que haja a responsabilidade objetiva, necessário apenas que seja constatado o dano e o nexo de causalidade entre o dano e a ação do responsável, no caso, a empresa ré.

Logo, caracterizada a responsabilidade objetiva da ré e estando presente a relação de consumo (arts e do CDC), esta somente se exime nos casos expressamente previstos no art. 14, § 3º do CDC, quais sejam:

Art. 14…

§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Uma vez que não se vislumbra, no caso concreto, quaisquer das hipóteses acima mencionadas, perfeitamente aplicável a responsabilidade objetiva.

5.2.Do dano moral in re ipsa

Quanto ao dano moral, resta claro que a situação ultrapassou, e muito, a esfera do mero aborrecimento/dissabor.

Preceitua a norma insculpida nos arts. 186 e 927 do C.C:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

No mesmo sentido, a art. , inciso X da Carta Magna:

X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

No caso em comento, deve ser aplicada a Teoria do Risco do Empreendimento, respondendo a ré por eventuais vícios e/ou defeitos dos produtos ou serviços postos à disposição dos consumidores.

A simples cobrança indevida é capaz de gerar o dever de indenizar. Neste sentido jurisprudência se posiciona em casos análogos:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. COBRANÇA INDEVIDA DE DÍVIDA. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO NOS SERVIÇOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO OU DE QUALQUER OUTRA PUBLICIDADE. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, FIXADO EM R$ 87.004,00 PARA R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). 1.- Quem obtém o encerramento de conta corrente bancária tem direito à tranquilidade ulterior, de modo que o acréscimo de débitos a ela e o envio de missivas com ameaças de cobrança constitui dano moral indenizável. 2.- Na fixação do valor da indenização por dano moral por ameaça de cobrança tratando-se de débitos inseridos em conta encerrada deve ser ponderado o fato da inexistência de publicidade e de anotação no serviço de proteção ao crédito, circunstâncias que vêm em desfavor de fixação de valor especialmente elevado, mormente se considerados os valores que vêm sendo fixados por esta Corte. 3.- Recurso Especial provido em parte, reduzindo-se a R$ 10.000,00, em moeda do dia deste julgamento, o valor de R$ 87.004,00, fixado no caso de cobrança indevida de débito de R$ 870,00 (STJ – REsp: 731244 AL 2005/0038841-9, Relator: Ministro SIDNEI BENETI, Data de Julgamento: 10/11/2009, T3 – TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2009).

A melhor jurisprudência posiciona-se no sentido de responsabilizar as empesas em casos desta natureza, conforme se observa nas ementas abaixo transcritas:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. LAVRATURA DE TOI. UNILATERALIDADE. NULIDADE. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. 1. A relação jurídica que ora se examina é de consumo, pois o demandante é o destinatário final da energia elétrica fornecida pela ré, daí a necessidade de se resolver a lide dentro da norma consumerista prevista no Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. 2. Da leitura do art. 14 do CPDC, verifica-se que a responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva e somente não responderá pela reparação dos danos causados ao consumidor se provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou o fato é exclusivo do consumidor ou de terceiro. 3. Outrossim, segundo a teoria do risco do empreendimento, aquele que se dispõe a fornecer bens e serviços tem o dever de responder pelos vícios resultantes dos seus negócios, independentemente de sua culpa, pois a responsabilidade decorre do simples fato de alguém se dispor a realizar atividade de produzir, distribuir e comercializar ou executar determinados serviços. 4. Dessa forma, incumbe à concessionária demonstrar que a lavratura do TOI se deu de forma regular e em plena observância aos critérios e procedimentos previstos na Resolução 456/2000 da ANEEL, ônus do qual não se desincumbiu. 5. Incidência do enunciado de nº 5 do II Encontro de Desembargadores, com competência em matéria cível, realizado no dia 16 de junho de 2011, constante no Aviso do Tribunal de Justiça nº 51 de 2011. 6.Nulidade do TOI que decorre da irregularidade de sua lavratura, fulminando a recuperação do consumo elaborada. Precedentes do TJRJ. 7. Dano moral in re ipsa. Fixa-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pois atende às peculiaridades do caso, as condições do ofensor e do ofendido, o tipo de ofensa e as repercussões provocadas pelo ato ilícito da concessionária de energia. 8. Correção monetária que deverá incidir a contar desse decisum, com juros de mora fluindo a partir da citação, diante da relação contratual entabulada entre as partes. 9. Honorários advocatícios fixados nos termos do artigo 20, § 3º, do Código de Processo Civil. Precedente. 10. Recurso provido (TJ-RJ – APL: 00281390720118190087 RJ 0028139-07.2011.8.19.0087, Relator: DES. JOSE CARLOS PAES, Data de Julgamento: 27/03/2015, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 31/03/2015 12:19)

DIREITO DO CONSUMIDOR – APELAÇÃO CÍVEL EXISTÊNCIA DE AGRAVO RETIDO INTERPOSTO PELA APELANTE EM FACE DA DECISÃO QUE DEFERIU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO CONSUMEIRISTA VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS – FLAGRANTE HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR – TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI) – NULIDADE PROVA UNILATERAL – PACÍFICA JURISPRUDÊNCIA DO TJ/RJ – AMEAÇA DE SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA – ILEGÍTIMAS AS COBRANÇAS PERPETRADAS COM FULCRO NA LAVRATURA DO TOI– DEVOLUÇÃO EM DOBRO DA IMPORTÂNCIA DESPENDIDA – PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL – FRAUDE NÃO CARACTERIZADA – AMEAÇA DE INTERRUPÇÃO DO SERVIÇO ESSENCIAL – DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO RETIDO E DO APELO. 1. Trata-se de ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada promovida por consumidor em face da concessionária de serviço público (Light), objetivando a manutenção ou restabelecimento do fornecimento do serviço de energia elétrica, a devolução em dobro dos valores cobrados em decorrência da lavratura do TOI e compensação por danos morais. 2. Decisão interlocutória deferindo a inversão do ônus da prova. Agravo retido interposto pela parte ré e reiterado nas razões recursais do presente apelo. 3. Sentença de parcial procedência, já que não houve necessidade do restabelecimento do serviço (religação), declarando, ainda, a inexistência do débito apurado pela parte ré a título de consumo irregular de energia elétrica decorrente do TOI e condenando a concessionária a devolver em dobro a importância cobrada sob a rubrica de “recuperação de consumo irregular” e ao pagamento de R$ 6.000,00 (seis mil reais), a título de compensação por danos morais. 4. Apelo da parte ré requerendo a apreciação do Agravo Retido (fls. 186/189) interposto em face da decisão interlocutória que deferiu a inversão do ônus da prova (fls. 184). No mérito, repisa os argumentos trazidos na peça de bloqueio, tais como, a existência de irregularidade no medidor da unidade consumidora, a legalidade da lavratura do TOI, conforme estabelecido pela ANEEL, e a não configuração de danos morais. 5. Agravo retido. Inversão do ônus da prova. Relação de Consumo. Presente a verossimilhança nas alegações autorais, bem como patente a hipossuficiência do consumidor, em especial, técnica, impõe-se a inversão do ônus da prova com fulcro no art. , inciso VIII, do CDC. 6. Termo de Ocorrência de Irregularidade. A produção de prova unilateral malfere as garantias constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. Eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Impossibilidade de sobreposição das normas administrativas, redigidas pela ANEEL, Agência Reguladora, à lei. A prova pericial, nesses casos, se faz evidentemente necessária, não sendo lícito permitir a ameaça de interrupção do fornecimento de energia elétrica sem que seja efetivamente comprovada a fraude. 7. Ameaça de suspensão do serviço como forma que causa temor e compelir o consumidor ao pagamento do que não deve. A impugnação judicial dos valores lançados a débito impede que a fornecedora retalie o consumidor, ameaçando cortar-lhe a eletricidade, serviço de natureza essencial, imprescindível para a fruição de uma vida digna. 8. Laudo pericial. Fraude não caracterizada. Perito que atestou que o consumo registrado na unidade consumidora pelo sistema de medição é compatível com a carga apurada na unidade residencial. 9. Dano material configurado. Devolução em dobro da importância despendida em função da lavratura do TOI, nos moldes do art. 42 do CDC. 10. Dano moral configurado. Ameaça ilegítima de interrupção do serviço. Indenização que surge como reflexo da mudança de paradigma da responsabilidade civil e possui dois objetivos: a prevenção (através da dissuasão) e a punição (no sentido de redistribuição). Ou seja, o dano moral deve ser também a pena privada, a justa punição contra aquele que atenta contra a dignidade da vítima ou de um dos bens integrantes da sua personalidade, pena esta que deve reverter em favor da vítima. 11. Fixação do montante indenizatório que deve atender aos seus dois aspectos precípuos: o compensatório, nos limites da lesão suportada pela vítima; e o pedagógico-punitivo, cujo fim é inibir a contumácia do causador do dano. Analisando-se as particularidades do caso, ou seja, a extensão do dano e o grau de reprovabilidade da conduta da apelante, mormente, quando desconsidera reiteradas decisões dessa Corte, verifica-se que o quantum fixado a título de compensação por danos morais, arbitrados em R$ 6.000,00 se coaduna aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e aos padrões de fixação desse E. Tribunal, bem como aos seus dois aspectos precípuos: o compensatório, nos limites da lesão suportada pela vítima; e o pedagógico-punitivo, cujo fim é inibir a contumácia do causador do dano, lavrando TOI’s que sabe ser nulo em virtude de maciça jurisprudência e imputando levianamente crime de fraude ao consumidor. NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS, NA FORMA DO ART. 557, CAPUT, do CPC (TJ-RJ – APL: 171141320068190203 RJ 0017114-13.2006.8.19.0203, Relator: DES. MARCELO LIMA BUHATEM, Data de Julgamento: 08/10/2010, DECIMA QUARTA CÂMARA CIVEL, Data de Publicação: 14/10/2010)

DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA BASEADA EM TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE – TOI. DOCUMENTO UNILATERAL NÃO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. NULIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO NA HIPÓTESE. MANUTENÇÃO DO JULGADO. 1 – O Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), lavrado unilateralmente pela concessionária, e não corroborado por outras provas nos autos, não serve de suporte à cobrança da dívida. Ausência de realização de perícia no local e não participação do usuário na apuração do alegado débito. Ausência de prova da existência de irregularidade no medidor ou de efetivo consumo pelo demandante. Declaração de inexistência do débito objeto do TOI. Precedentes. 2 –Dano moral configurado. Imputação de fraude ao consumidor sem mínima prova nesse sentido. Violação a direitos da personalidade. Verba arbitrada adequadamente, considerando os princípios atinentes à matéria e as particularidades do caso concreto. Manutenção. DECISÃO MONOCRÁTICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO RECURSO (TJ-RJ – APL: 1493565220098190001 RJ 0149356-52.2009.8.19.0001, Relator: DES. CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/04/2011, NONA CÂMARA CIVEL)

Salientamos que o art. , VI, do Código de Defesa do Consumidor diz ser direito básico a reparação pelos danos materiais e morais sofridos.

Não é demais ressaltar que a indenização por dano moral possui duas vertentes, a saber: reparar o abalo psicológico causado e servir como punição (natureza educativa), com o fito de evitar que o causador do dano volte a cometer a infração.

Logo, deve ser a condenada a ré ao pagamento de indenização por dano moral no importe de R$ 50.000.00 (cinquenta mil reais) ou outro a ser estipulado por este juízo, com aplicação de juros a partir da inscrição do nome do autor nos cadastros restritivos.

5.3. Do dano moral pela perda do tempo

Porém, a nosso viso, nada impede que o dano moral se apresente como efeito do inadimplemento de uma obrigação… Neste passo, em edificante artigo sobre o tema, André Gustavo Corrêa de Andrade tranquilamente admite o dano moral contratual e remete a solução da controvérsia à distinção entre “a patrimonialidade da prestação e a extrapatrimonialidade do interesse do credor ou dos bens afetados. Embora a prestação tenha conteúdo patrimonial, o interesse do credor na prestação pode, conforme as circunstâncias, apresentar um caráter extrapatrimonial porque ligado à sua saúde ou de pessoas de sua família, ao seu lazer à sua comodidade, ao seu bem-estar, à sua educação aos seus projetos intelectuais” (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. . Curso de Direito Civil- Obrigações. Bahia: Juspodivm, 2012, pag: 612) (grifamos).

Conforme se observa, a mais moderna e autorizada doutrina vislumbra a possibilidade de indenização por dano moral em casos de descumprimento contratual.

Os consagrados autores vão além, admitindo a caracterização do dano pela perda de tempo e energia na solução do conflito. Neste sentido defendem que:

… haverá dano moral pelo simples inadimplemento contratual, naqueles casos em que a mora ou inadimplemento causem ao credor grande perda de tempo e energiana resolução da questão. Lembra André Gustavo Corrêa de Andrade, que “o tempo, pela sua escassez, é um bem precioso para o indivíduo, tendo um valor que extrapola sua dimensão econômica. A menor fração de tempo perdido de nossas vidas constitui um bem irrecuperável. Por isso afigura-se razoável que a perda desse bem, ainda que não implique prejuízo econômico ou material, de ensejo a uma indenização”. (grifamos).

Desta forma, tendo sido provada a cobrança indevida, o fato de o autor tentar solucionar o problema administrativamente sem obter êxito, os danos causados, a perda do tempo, dentre outros, é certo que devida a indenização por dano moral nesta modalidade.

6. DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

É sabido que, em se tratando de situações em que uma das partes encontra-se em posição de desigualdade jurídica, sendo obrigada a submeter-se à vontade da parte “mais forte”, perfeitamente aplicável a inversão do ônus da prova.

Prescreve a norma do art. , I, do CDC:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Ratificando o entendimento da vulnerabilidade do consumidor, o art. , VIII, CDC, o qual reproduzimos:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Por último, ressalte-se que a comprovação da existência do débito cabe à ré. Entender diferente, é imputar ao autor a responsabilidade de produzir prova negativa/diabólica, o que é inaceitável.

7. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Requer a condenação da ré ao pagamento de honorários advocatícios no valor de 20% do valor da condenação.

8. DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA

Preconiza a norma do art. 273, I e II do CPC:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real… tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade)- o que só é viável após uma cognição exauriente. Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 2012, vol. 2 pag. 499).

Toda vez que forem constatados a verossimilhança do direito e o risco de danos irreparáveis (ou de difícil reparação) resultantes da sua não satisfação imediata, deve-se privilegiar esse direito provável, adiantando sua fruição, em detrimento do direito improvável da contraparte (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 2012, vol. 2 pag. 505).

Não restam dúvidas de que se trata de caso em que perfeitamente aplicável a antecipação da tutela in limine litis.

Na antecipação de tutela assecuratória, antecipa-se por segurança, para impedir que, durante o processo, o bem da vida vindicado sofra um dano irreversível ou dificilmente reversível (Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira, 2012, pag. 497)

Encontra-se lastreado nos autos as provas inequívocas de que a cobrança é totalmente descabida, sendo certo que a excessiva demora conduzirá à cessação da efetividade do provimento jurisdicional. Ainda deve ser levado em consideração o fato de o nome constar do rol de bens mais preciosos que o ser humano possui.

O periculum in mora mostra-se evidente, uma vez que, com a restrição do nome do autor nos cadastros restritivos, este permanece sem crédito, o afastando, injustamente, do mercado consumidor.

A existência do fumus boni iuris mostra-se clara, considerando que a documentação ora acostada indica efetivamente que houve exaustivo contato com a ré para que fosse efetuada a cessação da cobrança, por irregular a lavratura do TOI.

Entendendo cabível a antecipação de tutela, pronuncia-se a jurisprudência:

DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. Agravo de instrumento interposto por consumidor de decisão que em ação cognitiva ajuizada em face de concessionária de energia elétrica, indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada paraque a ré restabelecesse o serviço, se abstivesse de suspendê-lo e de cobrar débito apurado em TOI, bem como de inscrever a autora em cadastros de restrição creditícia. 1. Não observa o procedimento disposto na Resolução 456/00 da ANEEL e, portanto, nega direito à ampla defesa bem como desrespeita o devido processo legal a suspensão do fornecimento de energia elétrica, a imediata cobrança de diferença e a inscrição do consumidor em nominatas de proteção ao crédito como consequências imediatas da lavratura de TOI. 2. Não sendo de se esperar que o consumidor prove que não havia irregularidade e que não lhe foi dado direito à ampla defesa, é de se mitigar o rigor do art. 273, caput, do CPC, no que concerne à ministração de prova inequívoca da verossimilhança do alegado, aplicando-se o art. 83 do CDC não apenas no que diz respeito ao restabelecimento da entrega da energia e à não inscrição do consumidor em cadastros de restrição creditícia, eis que o fundamento da demanda é relevante, a saber, a dignidade humana. 3. Recurso ao qual se dá provimento na forma do art. 557, § 1.º-A, do CPC (TJ-RJ – AI: 385501620108190000 RJ 0038550-16.2010.8.19.0000, Relator: DES. FERNANDO FOCH LEMOS, Data de Julgamento: 27/10/2011, TERCEIRA CÂMARA CIVEL)

Sendo assim, deve ser aplicada a antecipação dos efeitos da tutela para que a ré se abstenha de inserir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

9. DOS PEDIDOS

1. Que seja deferida a gratuidade de justiça, nos termos da fundamentação supra;

2. Antecipação dos efeitos da tutela para obrigar a ré a se abster de inserir o nome do autor nos cadastros restritivos de crédito, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais);

2.1. Confirmação, ao final, da tutela acima requerida;

3. Citação da ré para que, querendo, responda às alegações formuladas na inicial, sob pena de revelia e confissão quanto à matéria de fato;

4. Declaração da ilegalidade da lavratura do TOI, com consequente declaração de inexistência do débito, por indevido, sob pena de multa de R$ 1.000,00 (um mil reais) por cobrança efetuada;

5. Condenação em danos morais no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com juros a partir da lavratura do TOI;

6. Aplicação de juros e correção monetária;

7. Inversão do ônus probatório, de acordo com fundamentação;

8. Protesta por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial documental suplementar, testemunhal e pericial;

9. Condenação ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 20% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 20, § 3º do CPC;

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00

Nestes termos,

Pede deferimento.

DATA.

Advogado

OAB

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 FONTE JUS BRASIL

Excelente ferramenta (Petição) caro colega Dr. Abrahão Nascimento. Parabéns.

Aqui no Estado do Piauí essa prática virou igual industria da multa de automóveis, fazem até de má fé.
Parabéns pela petiçãoe e por disponibiliza-la. Abraços