A descriminalização do aborto no Brasil Um excelente artigo sobre o tema.

Ao apreciar o HC nº 124.306/RJ, a Primeira Turma do STF deu mais um passo para descriminalizar o aborto, sinalizando que praticá-lo nos três primeiros meses de gestação não pode ser considerado crime. O Brasil aguarda – imerso num conflito de princípios – qual será a derradeira decisão.

No dia 09/8/2016, o crime de aborto pulou os muros do Código Penal e foi passear nas trilhas constitucionais traçadas pela 1ª Turma do STF, que, ao apreciar o Habeas Corpus nº 124.306/RJ, sinalizou que praticá-lo nos três primeiros meses da gestação não pode ser considerado crime.

A demanda orbitava a existência de requisitos legais para a prisão preventiva de cinco pessoas que trabalhavam numa clínica clandestina em Duque de Caxias, no Rio de Janeiro. Entretanto, no seu voto o ministro Luis Roberto Barroso estendeu-se ao argumentar que as prisões deveriam ser revogadas porque os artigos do Código Penal que criminalizam o aborto até o terceiro mês de gravidez são inconstitucionais, pois violam direitos fundamentais da mulher. Rosa Weber e Edson Fachin o seguiram, enquanto Luiz Fux e o relator Marco Aurélio Mello não arrostaram a descriminalização.

O tema é tão polêmico quanto antigo, pois, de acordo com Matielo (1994), o Código de Hamurabi já o abordava prevendo indenização em casos de aborto provocado, cujo valor variava conforme ocorresse ou não a morte da  mulher, levando-se em conta se ela era livre ou escrava para fixar-se o valor indenizável. Morrendo a mulher livre, a filha de quem provocou o aborto seria morta; morrendo a escrava, indenizava-se em dinheiro o seu senhor.

Segundo Costa (1986), em regra, na antiguidade o Direito era indiferente ao aborto, que durante longo período não foi incriminado, pois considerava-se que o feto nada mais era do que parte das vísceras da gestante.

Fragoso (1987) leciona que, em tempos menos remotos, a repressão ao aborto aparece no Direito francês, equiparando-o ao homicídio e condenando à pena de morte, acrescentando que Feuerbach combateu essa equiparação e teve papel de destaque nas legislações do século XIX para atenuação das penas.

Voltando à decisão da 1ª Turma, logo após o julgamento, a Câmara dos Deputados criou uma comissão especial que pode dar envergadura constitucional ao aborto: “sempre que o Supremo legislar, nós vamos deliberar sobre o assunto”, afirmou o presidente da Casa, que, naquela ocasião, era candidato à reeleição para a presidência, para a qual precisaria do apoio das bancadas religiosas, que o motivaram a criar a comissão quase que com a velocidade da luz.

Diante do controvertido tema, pergunta-se qual  papel o Estado deve desempenhar no desenlace dessas divergências de matiz filosófico-religiosa? Devem prevalecer os interesses do indivíduo e a visão humanista da sua autonomia e autodeterminação, reduzindo-se a estatura estatal e sua ingerência na vida social, ou deve-se dar espaço para que o leviatã, bem delineado por Thomas Hobbes (1651) se imiscua também em assuntos desse timbre?

Barroso manifestou-se claramente pela primeira opção: “como pode o Estado – isto é, um delegado de polícia, um promotor de justiça ou um juiz de direito – impor a uma mulher, nas semanas iniciais da gestação, que a leve a termo, como se tratasse de um útero a serviço da sociedade, e não de uma pessoa autônoma, no gozo de plena capacidade de ser, pensar e viver a própria vida?”

Na ementa do acórdão constou que é preciso conferir interpretação conforme à Constituição aos próprios arts. 124 a 126 do Código Penal, que tipificam o crime de aborto, para excluir da sua incidência aquele praticado voluntariamente no primeiro trimestre da gravidez, porque a criminalização, nessa hipótese, viola diversos direitos fundamentais da mulher, bem como o princípio da proporcionalidade.

Segundo o acórdão, a criminalização é incompatível com os seguintes direitos fundamentais: os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, que não pode ser obrigada pelo Estado a manter uma gestação indesejada; a autonomia da mulher, que deve conservar o direito de fazer suas escolhas existenciais; a integridade física e psíquica da gestante, que é quem sofre, no seu corpo e no seu psiquismo, os efeitos da gravidez; e a igualdade da mulher, já que homens não engravidam e, portanto, a equiparação plena de gênero depende de se respeitar a vontade da mulher nessa matéria.

Para os ministros, a tipificação penal viola, também, o princípio da proporcionalidade pelos seguintes motivos: I) trata-se de medida de duvidosa adequação para proteger o bem jurídico que pretende tutelar, vida do nascituro, por não produzir impacto relevante sobre o número de abortos praticados no país, apenas impedindo que sejam feitos de modo seguro; II) é possível que o Estado evite a ocorrência de abortos por meios mais eficazes e menos lesivos do que a criminalização, tais como educação sexual, distribuição de contraceptivos e amparo à mulher que deseja ter o filho, mas se encontra em condições adversas; III) a medida é desproporcional em sentido estrito, por gerar custos sociais, problemas de saúde pública e mortes, superiores aos seus benefícios.

Em arremate, a Turma mencionou que praticamente nenhum país democrático e desenvolvido do mundo trata a interrupção da gestação durante o primeiro trimestre como crime, aí incluídos Estados Unidos, Alemanha, Reino Unido, Canadá, França, Itália, Espanha, Portugal, Holanda e Austrália.

Noutra quadra, fora das hostes jurídicas, o presidente do Conselho Regional de Medicina de SP, Mauro Aranha, falando ao UOL notícias (2016), ponderou que toda criminalização que envolve a saúde afasta o paciente do médico, e isso, em si, é um grande dano. Por isso, para ele a questão deve ser removida da área criminal e alocada na da saúde, direitos sociais e humanos.

 Outros destacados profissionais da área da saúde compartilham essa opinião, entre eles o professor da Unicamp Aníbal Euzébio Faúndes (2015), que no seu artigo “Malentendidos sobre el efecto de la legalización del aborto” concluiu que na América Latina prevalece o conceito errado de que liberalizar a lei levará a um aumento no número de abortos.

O professor ensina que esse é um grande mal entendido, porque os estudos demonstram que há mais abortos onde as leis são mais restritivas e os procedimentos não aumentam quando elas são revitalizadas com verniz mais liberal. Suas pesquisas indicam  que aumentando o acesso seguro ao aborto, além de reduzir o sofrimento e a morte, também se reduz o número de interrupções voluntárias da gravidez.

Portanto, a criminalização do desesperado ato além de não ajudar a diminuir a quantidade de abortos praticados, ajuda apenas a manter as mulheres pobres à margem dos recursos possíveis, agravando o problema de saúde pública que a clandestinidade representa. Isso porque, acredita-se que a criminalização como temos hoje invariavelmente prejudica as mulheres mais pobres, sem acesso a médicos, hospitais ou clínicas qualificadas. A essas, só resta recorrer a medicamentos perigosos, métodos grotescos, ou estabelecimentos precários, com elevados riscos à saúde ou óbito.

Os defensores da legalização sustentam que, obviamente, ninguém é favorável ou se compraz com a eliminação de uma vida, mas retirá-lo do Código Penal permitiria que essas gestantes alcançassem os profissionais habilitados do sistema público de saúde, tendo ao menos a integridade física preservada, já que a psicológica certamente restará abalada.

Esse abalo do psicológico restou comprovado em pesquisas como a desenvolvida na Unicamp pelos pesquisadores Costa, et al (1995) e publicada no artigo “A decisão de abortar: processo e sentimentos envolvidos”, segundo o qual em maior ou menor grau o aborto sempre agride a psiquê feminina.

Noutro vértice, não se pode ter a inocência de acreditar que, com o atual nível educacional brasileiro, haja racionalidade e consciência para adesão responsável aos métodos contraceptivos disponíveis. Mais ainda ao considerar-se os adolescentes e jovens com hormônios em ebulição, que nos seus incandescentes arroubos juvenis a última coisa de que lembram é protegerem-se e prevenirem a gravidez indesejada.

Os defensores da legalização do aborto argumentam que nossa atual realidade é de mulheres submetidas a verdadeiro calvário, pois além de enfrentarem os mencionados danos físicos e psicológicos da violadora e desregrada intervenção, têm de lidar com as malhas da justiça, que as cobrem com o manto da criminalidade. Ponderam que se os membros da 1ª Turma do STF tiveram a coragem de olhar nos olhos do controverso tema, embora com efeitos limitados ao caso carioca, chegou a hora de escantear os posicionamentos religiosos e filosóficos para frear a aluvião de tragédias que o aborto mal conduzido produz.

Para isso, sustentam, haveria apenas duas vias: alterar o Código Penal pelo processo legislativo, ou motivar o STF a enfrentar a questão. Como no nosso legislativo não é prudente depositar grandes cotas de esperanças, esperam que uma das entidades com legitimidade para invocar aquela Corte leve o caso ao escrutínio dos ministros em deliberação do Pleno. Como três já se manifestaram favoravelmente à liberalização, os defensores da legalização acreditam que são grandes as chances de dar-se significativo passo no rumo de um futuro melhor e mais seguro para as mulheres.

Embora o objeto desse artigo seja a legalização do aborto no Brasil, uma surpreendente pesquisa conduzida por Steven David Levitt e Stephen J. Dubner (2007) nos Estados Unidos merece ser mencionada, haja vista sua conclusão inusitada e para muitos inaceitável e revoltante. Segundo os pesquisadores a legalização do aborto foi responsável pela redução da criminalidade nos EUA. Sustentam que, no início dos anos 90, precisamente quando a primeira leva de crianças nascidas após o caso Roe x Wade, que tratou da legalização do aborto em 1973, chegava à fase adulta, o índice de criminalidade começou a cair e continuou caindo à medida que uma geração inteira alcançou a maioridade, dela excluídas as crianças que as mães não queriam pô-las no mundo.

Segundo os pesquisadores, o aborto legalizado resultou num número menor de filhos indesejados e filhos indesejados levam a altos índices de criminalidade. A legalização do aborto, levou, assim, a menos crimes. No tal caso, a opinião da maioria dos juízes da Suprema Corte no processo Roe x Wade, relatado pelo desembargador Harry Blackmun, se referia especificamente ao calvário da futura mãe.  Em 1970, 5 estados americanos já haviam legalizado o aborto e tornado o procedimento acessível.

Coincidentemente, ou não, esses 5 Estados iniciaram um pouco mais cedo a queda da criminalidade que os demais.  Portanto, para os dois pesquisadores, o sucesso na redução da criminalidade nova iorquina na década de 90 deu-se, também, em função da legalização do aborto no início dos anos 70 e não exclusivamente em função da política de tolerância zero aplicada pelo prefeito Rudolph Giuliani e seu chefe de polícia Willian Braton, baseada na teoria das janelas quebradas – broke windows teory.

Retornando à descriminalização do aborto no Brasil, há robustos argumentos para que ele continue etiquetado no Código Penal, o que é defendido por estudiosos respeitados, a começar por Lênio Luiz Streck e Rafael Giorgio Dalla Barba (2016), que sem entrarem no mérito da decisão do STF e sem posicionarem-se contra ou a favor da descriminalização, criticaram com veemência o voto do ministro Luis Roberto Barroso. Para eles, o ministro levou ao paroxismo o ativismo judicial e ultrapassou todos os limites que ainda restavam daquilo que Montesquieu nos legou em termos de separação dos poderes.

Streck e Barba questionam de que modo garantir a possibilidade de aborto pelo SUS ou convênios suplementares, quando os atendimentos são tão demorados, já que o aborto só poderia ser feito até três meses de gravidez. Para eles, descriminalizar simplesmente os procedimentos até então “clandestinos” é que não parece ser a “solução” advinda de uma Suprema Corte.

Acrescentam que, se fosse, isso deveria vir acompanhado de ampla prognose, que, por certo, não é do âmbito de competência do Judiciário. Finalizam, argumentando que não se invalida uma lei com argumentos de política, pois os julgamentos devem ser de princípios, sendo desimportante o que o juiz pensa particularmente sobre o conteúdo da lei, pois cada um tem o seu papel na democracia.

Já na área médica, acerca da discussão sobre o momento exato em que se dá o início da vida humana, que na decisão do STF ocorreria a partir do 3º mês de gravidez, a cientista e professora da Universidade Federal de SP – Unifesp, Alice Teixeira Ferreira, em entrevista concedida em 2006 ao “Portal Academus”, disse que cientista que diz não saber quando inicia a vida humana está mentindo.

Segundo a professora, qualquer texto de embriologia clínica, ou humana, afirma que se inicia na concepção. Em 1827, com o aumento da sensibilidade do microscópio, permitindo visualizar o óvulo e os espermatozóides, Karl Ernst Von Baer descreveu a fecundação e o desenvolvimento embrionário. Os médicos europeus, diante de tais evidências, passaram a defender o ser humano desde a concepção, contra o aborto. Em 1869 a Inglaterra foi o primeiro pais a tornar o aborto ilegal.

A professora arremata, afirmando que é um fato científico e não um dogma da Igreja Católica ou de qualquer religião. Para não dizer que está ultrapassado, os embriologistas desde 2005 afirmam não só que a origem do ser humano se dá na fecundação como, do ponto de vista molecular, a primeira divisão do zigoto define o nosso destino.

Nesse norte, ao participar de seminário da Frente Parlamentar contra a legalização do aborto – pelo direito à vida, a cientista e professora do Departamento de Biologia Celular da UNB, Lenise Aparecida Martins (2007), argumentou que a discussão sobre o aborto deve focar a formação do indivíduo, e não o início da vida, e indagou: por que o governo protege os ovos de tartaruga e não quer proteger a vida intrauterina? Em seguida, questionou: se o embrião humano não é um ser humano, a que espécie pertence?

Também contrários à descriminalização, os professores Ives Gandra Martins, Roberto Vidal da Silva Martins e Ives Gandra Martins Filho (2008), defendem que o art. 2º do CC assegura todos os direitos do nascituro desde a sua concepção, portanto seria extremamente contraditório ter todos os direitos menos o direito à vida. Além disso, continuam, o art. 4º do Pacto de San José da Costa Rica, do qual o Brasil é signatário, prevê que a vida é assegurada desde a concepção.

Vários outros argumentos são levantados pelos contrários à descriminalização, por exemplo, ao serem defrontados com a pergunta: mas se a criança indesejada nascer, vai viver sob quais condições? Respondem: sob as que construir ao longo da vida que lhe for proporcionada. De acordo com essa linha, nada justifica o possível assassinato de uma vida humana para preservá-la de algo, porque são numerosas as biografias de redenção nas mais adversas condições.

Contra a alegação de que a permanecer a criminalização as mulheres continuarão fazendo aborto, só que ilegal, contra atacam, ironizando que então seria o caso de legalizarmos os demais crimes gizados no CP. Isso porque, a criminalização não ser efetiva no combate ao aborto não é exclusividade deste crime, já que no Brasil a criminalização também não é efetiva em combater o tráfico de drogas, a corrupção, o roubo, o latrocínio, o homicídio, a violência doméstica, e vários outros crimes previstos no catálogo penal.

À derradeira, ponderam que se o homicídio qualificado é tão repulsivo que mereceu ser alçado à condição de hediondo, muito mais seria retirar ou impedir a vida de um ser humano completamente indefeso.

Portanto, o que se tem sobre o tema são duas correntes muito bem fundamentadas, ambas protagonizadas por eminentes estudiosos, com posições diametralmente opostas, que, há anos, debatem a questão. Todavia, a recente decisão da 1ª Turma do STF, antecedida pela que descriminalizou o aborto de fetos anencéfalos, no julgamento da ADPF nº 54/2012, demonstram a inclinação daquela Corte, de molde que assim que lhe chegar ao escrutínio o controverso tema, tudo indica que o aborto até o 3º mês de gravidez será descriminalizado no Brasil.

Aos opositores, restará mobilizarem-se politicamente para alçar o tema a dispositivo constitucional pela via legislativa, a fim de salvaguardar-se do crescente ativismo judicial que a inércia dos nossos legisladores tem imposto ao país.


Referências

Brasil. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº 124.306/RJ. Relator: ministro Marco Aurélio. Brasília, 09/8/2016. Publicado no DJe de 17/3/2017. Disponível em:http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28HC+124306%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/h3vjdh3  Acesso em 27/12/2016.

_____. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54/DF. Relator: ministro Marco Aurélio. Brasília, 12/4/2012. Publicada no DJe de 30/4/2013. Disponível em:

http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADPF+54+ANENC%C9FALOS%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/mzz4obu  Acesso em 27/12/2016.

CIMBALUK, Fernando. Decisão do STF legaliza o aborto até o 3º mês da gravidez? UOL Notícias, São Paulo, 30/11/2016. Disponível em: https://noticias.uol.com.br/saude/ultimas-noticias/redacao/2016/11/30/decisao-do-stf-legaliza-o-aborto-ate-o-terceiro-mes-da-gravidez-entenda.htm  Acesso em 27/12/2016.

COSTA, Álvaro Mayrink da. Direito Penal. v. II. Parte Especial. Rio de Janeiro: Forense, 1986, p. 105.

COSTA, et al. A decisão de abortar: processo e sentimentos envolvidos. Rio de Janeiro: Cadernos de Saúde Pública, Vol. 11, nº 1, jan/mar 1995. Disponível em:

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FAÚNDES, Aníbal Eusébio. Malentendidos sobre el efecto de la legalización del aborto. Revistas de investigación, Vol. 76, nº 4. Facultad de Medicina San Fernando, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, Perú. 2015. Disponível em:

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FERREIRA, Alice Teixeira. Entrevista dada ao “Portal Academus” em 08/02/2006. Disponível em:

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FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. v. I. Parte Especial. 9 ed., rev. e atual, por Fernando Fragoso. Rio de Janeiro : Forense, 1987. p. 107

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http://www.conjur.com.br/2016-dez-11/aborto-recepcao-equivocada-ponderacao-alexyana-stf#author  Acesso em 30/12/2016.


Auto

Luciano Rosa Vicente

Bacharel em Ciências Contábeis; especialista em Direito Público, Direito Penal, Direito Constitucional, Direito Administrativo e Direito Disciplinar; graduando de Direito.

VICENTE, Luciano Rosa. A descriminalização do aborto no Brasil. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5149, 6 ago. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59455&gt;. Acesso em: 7 ago. 2017.

 

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