Dia: junho 6, 2017

NOVO CPC- BREVES ANOTAÇÕES – Resp por divergência jurisprudencial

Recurso Especial por divergência jurisprudencial Novo CPC

REsp POR DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL

BREVES ANOTAÇÕES – CONFORME NOVO CPC

É cediço que, dentre os recursos, há a classificação de serem comum ou os extraordinários (stricto sensu), desdobrados em Recurso Extraordinário e Especial. Trataremos de uma particularidade desse último, qual seja, quando manejado com suporte no art. 105, inc. II, c, da Constituição Federal (dissídio jurisprudencial).

1 – Divergência jurisprudencial – Significado (CF, art. 105, inc. II, alínea c)

Do âmago dessa alínea (“c”), depreende-se que tem como propósito superar desconformidades quanto à jurisprudência entre os tribunais. É dizer, existindo interpretações díspares, de uma mesma norma, federal, segue o papel do Superior Tribunal de Justiça de fixar a exegese apropriada à lei.

Desse modo, urge que o recorrente defenda, e demonstre, que o acórdão paradigma (o qual servirá como modelo, amostra, espelho, etc) detém o mesmo posicionamento, do qual sustentado no REsp.

Assim, visa-se pacificar o entendimento, servindo, a partir de então, de suporte de compreensão aos demais tribunais, estaduais e federais, até mesmo aos magistrados de primeiro grau.

1.1. Requisitos

Para que se possa interpor o REsp, à luz da divergência jurisprudencial (é o mesmo que dissenso pretoriano – ‘dissenso’, de discrepar, divergir; desarmonia; ‘pretoriano’, da Roma antiga, do tribunal pretor, na praxe forense atual designando qualquer tribunal), é mister seguir alguns pressupostos.

E aqui reside o intuito de fundo deste artigo: minimizar os riscos de equívocos quando da interposição do REsp sob esse enfoque.

Haja visto o número expressivo de rejeições no STJ, achamos por bem trocarmos ideias com os colegas a respeito disso; compartilhar alguns cuidados que tomamos.

1.1.2 Jurisprudência firmada – STJ, Súmula 83, STF, Súmula 286, TST, Súmula 333

Todas essas súmulas, citadas nesse inciso do debate, acomodam-se no mesmo prumo. Por isso, vejamos, tão só, o que rege o verbete da súmula 83 do STJ:

Não se conhece de recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Ao afirmar-se, no enunciado da súmula, que a orientação “já se firmou”, o que se visa, de relevância, é estabelecer o requisito da atualidade da comprovação do dissenso. Dessa maneira, não cabe alegar a divergência de entendimentos, quando, concernente ao acórdão atacado, já se consolidou pensamento no STJ.

É a hipótese em que, ilustrativamente, o recorrente sustenta a divergência, fundamentando-se em disparidade já afastada e consolidada em súmula do STJ. Portanto, a atuação desse, aqui, estaria esvaziada. Já não mais existe colisão de entendimentos a serem sanados; à interpretação pelo STJ.

Com efeito, a interposição do recurso deve ser contemporânea aos julgados, levados a efeito como alegação de discrepância de entendimentos.

1.1.2. Mesmo tribunal (impossibilidade) – STJ, Súmula 13

No dissenso pretoriano, quanto ao STJ, o que se pretende é dar sentido único a entendimentos dissemelhantes entre tribunais. Consequentemente, mesmo que se tenham como parâmetros julgados díspares entre câmaras, turma ou seções de um tribunal, não é o suficiente para fins de comparação de decisórios.

Logo, o que se permite é trazer julgados oriundos de tribunais estaduais, federais, superiores ou não. Contanto que, entre esses, haja divergência de juízos para situações similares.

1.1.3. Comprovação da divergência – Métodos

Bem ao contrário do que se imagina, delimitar o dissenso requer obediência a uma série de formalidades.

É useira a mera transcrição da ementa do decisório paradigma. Um erro, todavia.

É o que se depreende, a propósito, da redação das normas a seguir dispostas:

REGIMENTO INTERNO DO STJ

Art. 255. O recurso especial será interposto na forma e no prazo estabelecido na legislação processual vigente e recebido no efeito devolutivo, salvo quando interposto do julgamento de mérito do incidente de resolução de demandas repetitivas, hipótese em que terá efeito suspensivo.

(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

(Redação dada pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 2º (Revogado pela Emenda Regimental n. 22, de 2016)

§ 3º – São repositórios oficiais de jurisprudência, para o fim do § 1º deste artigo, a Revista Trimestral de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a Revista do Superior Tribunal de Justiça e a Revista do Tribunal Federal de Recursos e, autorizados ou credenciados, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único deste Regimento.

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1.029.  O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão:

[ … ]

§ 1o  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.

Portanto, duas são as maneiras de se comprovar a divergência. Confiram-se abaixo.

1.1.3.1. Certidão, cópia ou citação de repositório de jurisprudência, inclusive em mídia eletrônica

Prima facie, perceba-se que os repositórios de jurisprudência podem ser: os oficiais e os credenciados. Aqueles, a revista trimestral de jurisprudência do STF, a revista do STJ e a revista do tribunal federal de recursos; esses, os habilitados na forma do art. 134 e seu parágrafo único, do RISTJ.

1.1.3.2. Reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com as respectivas fontes (CPC, art 1.029, § 1°)

De igual modo, esse pressuposto, de indicação da fonte do acórdão paradigma, pode ser feita por meio da rede mundial de computadores, a internet.

Contudo, a norma processual em espécie (CPC, art. 1.029) determina que a parte “indique a respectiva fonte”. Com isso, procura-se afastar eventuais fraudes, indicações imprecisas, enfim, permitir, até mesmo, que o serventuário, ou o magistrado, possa trilhar o caminho até a fonte precisada pelo recorrente.

1.1.3.3. Divergência notória

Lado outro, é ainda importante enfatizar que, mais precisamente o STJ, tem-se por dispensadas as formalidades anteriores, quando a circunstância apresentada demonstre que se trata de “divergência notória”. A notoriedade, nesse caso, perfaz-se quando facilmente aferida pelo tribunal, máxime nas situações em que o acordão recorrido contraria tese consolidada no STJ.

1.1.4. Confronto ou cotejo analítico

Ao nosso sentir, reside aqui o aspecto mais cotidiano das rejeições de REsp, quando alinhado por dissenso pretoriano: a ausência do necessário confronto ou cotejo analítico entre o acórdão recorrido e o paradigma. É a interpretação que se sobressai da parte final, do § 1°, do art. 1.029, acima descrito.

O colega vai se deparar muito com a seguinte nomenclatura: método distinguishing. É exatamente isso, tratado no parágrafo anterior. Dessa maneira, fundamental que se faça, grosso modo, uma “distinção” entre os julgados, daí essa terminologia.

Nesse diapasão, imperioso a tomada de determinadas precauções.

A mera transcrição de ementas, portanto, não é suficiente para demonstrar o dissenso. Nesse contexto, crucial que haja a transcrição de trechos do acórdão. Sobremaneira, apontando-se a similitude fática, a identidade de fundamentos e a disparidade de resultados. Como antes afirmado, há de existir um nítido confronto entre os acórdãos, comparando-se, com a maior precisão possível, fragmentos dos acórdãos confrontados.

Do contrário, é o destino, quase certo, de esbarrar em decisão do STJ, centrada em “não conhecer” o recurso especial interposto.

Nessa enseada, mormente procurando-se aproximar do resultado aqui sustentado, abaixo apresentamos uma ilustração, de caso hipotético, de como seria conveniente fazer o cotejo analítico de acordáos.

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Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

 

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O réu pode mentir durante o seu interrogatório? Isso constitui algum crime?

O réu pode mentir durante o seu interrogatório? Isso constitui algum crime?

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Publicado por Pedro Magalhães Ganem

 Passeava em um grupo do facebook e vi que uma pessoa perguntou se o réu pode mentir em seu interrogatório e se isso configura algum crime.

Confesso que a pergunta até me pareceu boba, mas na verdade não é e para respondê-la é preciso ter em mente algumas questões importantes.

Inicialmente, necessário saber que o réu não é obrigado a constituir prova contra si mesmo, cabendo à acusação (ao menos na teoria) provar a prática do crime por parte do réu.

Paulo Rangel, ao tratar desse tema, afirma que

O ônus da prova, no processo penal moderno, pertence todo ao Ministério Público, não sendo admissível que o indiciado tenha que suportar o encargo de municiar o órgão de acusação para que este ofereça denúncia contra aquele. (Direito Processual Penal, p. 785, ed. Lúmen Júris 2002)

Inclusive ao contrário do que ocorre com as testemunhas (artigo 203 do CPP), o acusado sequer presta compromisso de dizer a verdade.

Ademais, é de nosso conhecimento o direito que o réu tem de permanecer calado durante o seu interrogatório, mas esse silêncio em hipótese alguma pode ser interpretado como sendo confissão ou em prejuízo à defesa (artigo 186 do CPP).

Em julgamento de recurso no TJSP:

o silêncio do réu é garantia constitucional e de forma alguma poderá ser prejudicado por isso! Ao Ministério Público cumpre comprovar a autoria e a materialidade do crime. O réu pode permanecer absolutamente inerte, comparecer ou não aos interrogatórios, responder ou não, sem que essa conduta lhe prejudique a defesa. (TJSP, Ap. 286.117-3, São Paulo, 7.ª C. De Férias de Janeiro de 2000, 12.01.2000, v. U.)

Há, também, na Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu artigo 8º, 2, g, a garantia judicial dada a pessoa “de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada”.

Levando em consideração, então, que não é obrigação do acusado produzir prova contra ele mesmo e que a ele é assegurado o direito de permanecer em silêncio, não pode haver obrigatoriedade alguma dele confessar a prática delitiva. Logo, pode negar a autoria do delito, por mais que represente uma mentira e isso não deve caracterizar nenhum crime.

O Ministro Celso de Mello, já se manifestou sobre essa questão, afirmando que

Ninguém pode ser constrangido a confessar a prática de um ilícito penal. O direito de permanecer em silêncio insere-se no alcance concreto da cláusula constitucional do devido processo legal. E nesse direito ao silêncio inclui-se, até mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar, ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciária, a prática da infração penal. (RHC 71421-/RS – Rio Grande do Sul. Relator: Ministro Celso de Mello.)

Devo destacar que o interrogatório é considerado para muitos meio de defesa e não um meio de prova, motivo pelo qual nada o impede de mentir.

Para NUCCI, em seu CPP Comentado “é meio de defesa, primordialmente; em segundo plano, é meio de prova”,

o interrogatório é, fundamentalmente, um meio de defesa, pois a Constituição assegura ao réu o direito ao silêncio. Logo, a primeira alternativa que se avizinha ao acusado é calar-se, daí não advindo consequência alguma. Defende-se apenas. Entretanto, caso opte por falar, abrindo mão do direito ao silêncio, seja lá o que disser, constitui meio de prova inequívoco, pois o magistrado poderá levar em consideração suas declarações para condená-lo ou absolvê-lo.

Esse é o entendimento que também é seguido por Damásio (CPP anotado):

A nova disciplina do interrogatório lhe confere preponderantemente caráter de meio de defesa. No entanto, o fato de o seu conteúdo poder ser utilizado como elemento na formação da convicção do julgador lhe outorga, secundariamente, a característica de meio de prova.

Apesar de não ser obrigado a falar a verdade e de poder ficar em silêncio, o réu não pode mentir, imputando a terceiros práticas criminosas, por exemplo, sob pena de responder por crime.

Imaginemos que o réu negue a prática do crime e afirme mentirosamente que foi Tício o autor. Nesse caso, o acusado não apenas mentiu ao negar a prática delitiva, como também cometeu crime ao mentir e afirmar que foi Tício o autor.

Não se trata, então, de falar mentira quanto aos fatos que lhe são atribuídos, como a negativa de autoria, que pode até ser uma estratégia de defesa, mas imputar falsamente a terceiros a prática do crime, extrapolando o seu direito e incorrendo em um novo crime.

Importante destacar que para alguns a mentira do réu pode ser utilizada como forma de afastar a pena base do mínimo legal, negativando alguma das circunstâncias na primeira fase da dosimetria, como a personalidade, por exemplo, mas entendo que nem isso é possível, justamente por entender nao ser possível punir o réu por exercer um direito que lhe é garantido.

É claro, sempre devemos buscar a verdade no processo e o réu ao colaborar para essa busca acaba “forçando” o magistrado a aplicar uma pena menor, até mesmo com o reconhecimento da atenuante genérica da confissão.

Todavia, isso não é uma obrigação e o acusado não comente crime algum ao simplesmente negar a prática de um crime que efetivamente cometeu.


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Capixaba, espírita, formado em Direito, atualmente exercendo a função de assessor de juiz de 1º Grau, devidamente inscrito na OAB/ES, atuante e sempre um estudante das áreas jurídicas. Pós graduado em Processo Civil e em Ciências Criminais. BLOG: pedromaganem.com; FACEBOOK: facebook.com/pedromaganem TWITTER: @pedromaganem CURRICULO LATTES: http://lattes.cnpq.br/5664464113483902.

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