Mês: junho 2017

[Modelo] Ação de Indenização Erro Médico. NOVO CPC.

Modelo Ação de Indenização Erro Médico

 Resultado de imagem para erro médico

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE

MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAIS E ESTÉTICOS”

contra HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência, designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( 1 ) QUADRO FÁTICO

A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias, ora carreadas. (doc. 02/03)

O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.

A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11) Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

( 2 ) DIREITO

2.1. Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

 STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

 A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA COMPANHIA AÉREA. ART. 14, CAPUT DO CDC. DANO MATERIAL.

Limitação prevista na convenção de montreal que não prevalece, ante a incidência especial das normas de direito do consumidor ao caso concreto. Precedentes do STJ e deste egrégio tribunal. Dano moral caracterizado. Prejuízo que decorre do simples fato da violação do direito da vítima. Indenização. Arbitramento em R$ 10.000,00. Montante razoável e proporcional. Redução descabida. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 1075961-67.2013.8.26.0100; Ac. 9555476; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Roberto de Santana; Julg. 22/06/2016; DJESP 07/07/2016)

2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo 7º § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.

2.4. Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos (CDC, art. 2º).

 É conta disso, há inegável relação de consumo.

 Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano decorrente de imperícia médica

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião, no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)

A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:

“Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Epub. ISBN 978-85-97-00076-4)

 De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

“Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência [livro eletrônico]. 2° Ed. São Paulo: RT, 2014. Epub. ISBN 978-85-203-5637-1)

No que tange ao valor, destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ERRO MÉDICO. EXAME DE COLONOSCOPIA QUE RESULTOU EM PERFURAÇÃO DO INTESTINO. NECESSIDADE DE REPARAÇÕES CIRÚRGICAS POSTERIORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU MÁ PRÁTICA DA MEDICINA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAR O RISCO DO EXAME. TRANSTORNOS POSTERIORES QUE DEVEM SER INDENIZADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO (R$ 10.000,00 PARA DANO MORAL E R$ 5.000,00 PARA DANO ESTÉTICO). JUROS DE MORA DA INDENIZAÇÃO MORAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO ILÍCITO E NÃO DO ARBITRAMENTO EM SENTENÇA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PARA 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.

Recurso da ré desprovido e do autor parcialmente provido para fixar como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso e majorar os honorários advocatícios de 10% para 20% do valor da condenação (Voto 9174). (TJSP; APL 0001970-61.2007.8.26.0108; Ac. 9554135; Jundiaí; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 15/06/2016; DJESP 01/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRANSITO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DEBILIDADE PERMANENTE DAS FUNÇÕES DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E DE DEAMBULAÇÃO E DEFORMIDADE PERMANENTE, VALOR FIXADO EM R$20.000,00 E R $30.000,00 RESPECTIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da culpa do acidente. Diante de uma via de mão dupla, deparando-se o motorista com um buraco à sua frente que julga ser impossível de ser transposto, ele, em regra, não pode invadir a faixa da esquerda para realizar manobra, de modo que ao escolher adotar esta postura deve se certificar de que não há veículo naquela faixa. Ao agir com imprudência e velocidade, ao desviar do buraco sem se certificar que não há qualquer outro veículo na outra faixa, em sentido oposto ao seu, assume o risco de colisão. Elementos de configuração da responsabilidade civil subjetiva preenchidos. 3. Indenização por dano material. Lucros cessantes. Inexistência de provas de gastos com remédios e procedimentos, bem como não há nos autos conjunto probatório que permita a concessão de lucros cessantes, na medida que não demonstrou possuir atividade remunerada. 4. Da indenização por dano moral. As lesões sofridas não são insignificantes e ostentam aptidão de causar dano moral ao apelante. Corrobora essa apreensão do contexto o simples de fato de um jovem passar a ostentar debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação, já é evidente a dor interna elevada e prejuízo de sua estima e alegria de viver, fatos estes que vão muito além do mero dissabor. Em relação ao quantum indenizatório, o STJ tem entendido em casos em que ocorre a debilidade permanente de membro inferior seja fixado o valor de r $20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral. 5. Da indenização por dano estético. O dano estético está comprovado mediante o laudo do iml de fls. 16 que reconhece debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação? (resposta ao item terceiro) e ?deformidade permanente? (resposta ao item quarto). Além disto, é inegável a deformidade anatômica permanente, a comprometer sua autoestima e causa a permanente lembrança do infortúnio que o levou a tal conjuntura. No caso em tela, considerando a razoabilidade e proporcionalidade, entendo como cabível o valor de r$30.000,00 (trinta mil reais). 6. Dos juros de mora e correção monetária. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser computados a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula nº 54/stj, ao passo que a correção monetária, nos termos da Súmula nº 362/stj, deve incidir a contar do arbitramento da indenização por danos morais. (TJPA; APL 0039143-19.2011.8.14.0301; Ac. 160520; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Diracy Nunes Alves; Julg. 02/06/2016; DJPA 08/06/2016; Pág. 935)

Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor; além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

Com essa mesma orientação, urge transcrever o seguinte aresto elucidativo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FALHO. APLICAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA MAIOR QUE A NECESSITADA PELA PACIENTE. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. CUMULAÇÃO. SÚMULA Nº 387 DO STJ. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO.

É de concluir que a negativa injustificada da assistência médica pelo plano de saúde vai de encontro à boa-fé, ao dispositivo consumerista garantidor da interpretação mais favorável ao consumidor e aos direitos fundamentais à vida e à saúde, os bens maiores em litígio, sendo imperiosa a fixação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de cirurgia reparadora malsucedida, com a utilização de prótese mamária maior que a solicitada pela paciente. A sanção pecuniária deve estar informada dos princípios que a regem e que visam a prevenção e a repressão, primando sempre pelo equilíbrio, de forma que não seja tão baixa ao ponto de gerar a sensação de impunidade, nem tão elevada ao ponto de caracterizar o enriquecimento da parte afetada. Os danos morais e estéticos são autônomos e podem ser reconhecidos em razão de um mesmo acontecimento. As ofensas são diversas e, por isso, as indenizações também, daí a possibilidade de acumulação. (TJPB; APL 0042094-05.2008.815.2001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Aluizio Bezerra Filho; DJPB 11/07/2016; Pág. 6)

Desse modo, incensurável a pretensão de se cumular o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Dano moral in re ipsa

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661).

 A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927).

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra e à estética, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu sua personalidade, como vítima.

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.

Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:

“49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e “AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo (REsp n. 1.020.936-ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.2.2011).” (IMHOF, Cristiano. Código civil: interpretado anotado artigo por artigo [livro eletrônico]. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 02/2014. Epub. ISBN 978-85-224-8752-3)

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA. FRAUDE. ÔNUS DA PROVA. INEXIGIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS. VALOR MANTIDO.

1. Aplica-se o CPC de 1973 aos recursos de decisões proferidas sob a sua égide. 2. Nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. A inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito gera danos morais in re ipsa. 4. O valor indenizatório deve ser aferido com moderação e proporcionalidade ao dano causado, a fim de que não se estimule reparação além do razoável e enriquecimento indevido. 5. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3º, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 2015.07.1.027948-5; Ac. 950.341; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Cantarino; Julg. 22/06/2016; DJDFTE 01/07/2016)

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido.

2.9. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II).

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. 6º, CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECORRENTES OSCILAÇÕES DE TENSÃO NA REDE ELÉTRICA QUE ABASTECE A UNIDADE CONSUMIDORA DE TITULARIDADE DA AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. QUEIMA DE ELETRODOMÉSTICOS E SUBSTITUIÇÃO CONSTANTE DE LÂMPADAS. INTERRUPÇÃO NO FUNCIONAMENTO DE APARELHO DE FLUXO DE OXIGÊNIO UTILIZADO DE MODO CONTÍNUO E ININTERRUPTO. RISCO À SAÚDE E À VIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. PROBLEMA EM TRANSFORMADOR. FATO NOTÓRIO VEICULADO EM JORNAL LOCAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. ART. 37, § 6º, DA CF E ARTS. 14, §§ 1º E 3º E 22 DO CDC.

Proposta a demanda indenizatória contra concessionária de serviço público de energia elétrica, o regime a ser aplicado é o da responsabilidade civil objetiva, sendo desnecessário perquirir a respeito da culpa do agente causador dos danos. Incidência do art. 37, § 6º, da CF e dos arts. 14 e 22, parágrafo único, do CDC. Evidenciado defeito na prestação do serviço a cargo da aes sul, em face dos constantes problemas de variação de tensão na rede de energia elétrica que abastece a unidade consumidora da autora, causando-lhe consideráveis transtornos e risco de sérios agravos à sua saúde precária, pois portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, necessita efetuar uso contínuo de aparelho regulador do fluxo de oxigênio cujo funcionamento depende da rede elétrica. Danos morais in re ipsa. Independem de prova os danos morais no contexto verificado nos autos, eis que se tem por caracterizados in re ipsa. Arbitramento do quantum indenizatório. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Observância dos parâmetros utilizados pelo colegiado em situações similares. Apelo provido. (TJRS; AC 0413302-02.2015.8.21.7000; São Borja; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 25/05/2016; DJERS 31/05/2016)

2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

dêntic

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CPC/73. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE PONTUAÇÃO. EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista (art. 6º, inc. VIII) Não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – O que sequer “distribuição” seria -, possuindo, ao contrário, natureza relativa. A partir de uma leitura contemporânea acerca da teoria da prova, cujo estudo conduz para uma distribuição dinâmica do ônus probatório, a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. 2. Havendo prova de fato extintivo do direito da parte autora produzida pela demandada, qual seja, de que o consumidor autor nunca teria sequer aderido ao referido programa de pontuação, competia ao demandante comprovar minimante a adesão ao programa reivindicado -, fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73 (art. 373, inc. I, do CPC/15), ônus do qual não se desincumbiu. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0180264-46.2016.8.21.7000; Tramandaí; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 28/06/2016; DJERS 05/07/2016)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO DE TRÊS AÇÕES. CONTRATOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. PROVA OBJETIVA. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇAO. QUANTUM. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO.

A litispendência ocorre quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, sendo uma ação ia à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 301, §1º e §2º, do CPC. Assim, não há se cogitar de litispendência entre ações declaratórias de inexistência de débito cujos contratos são diversos. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tinha o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Não provado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, de se concluir que não o(s) tenha solicitado ou adquirido, atraindo a reboque a declaração de inexistência da respectiva relação jurídica e eventuais débitos daí decorrentes. O artigo 927, § único, do Código Civil, com base na teoria do risco e os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva dos fabricantes e fornecedores de bens/serviços onde, para configuração do dever de indenizar, não se perquire acerca do elemento subjetivo da conduta do agente, mas apenas sobre a ocorrência de comportamento, dano e o nexo causal que os conecta. Não comprovada a contratação ou fruição do serviço pelo consumidor (fato excludente da conduta), ou outra hipótese de nexo causal, deve-se perquirir acerca da ocorrência do(s) possível(is) dano(s) decorrentes, sendo que em casos da espécie há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança indevida, originada de relação obrigacional declarada inexistente, é suscetível de causação de prejuízo moral ao sujeito, sendo que nestas hipóteses o dano decorre de tal fato em si mesmo, prescindindo de prova objetiva, ou seja, in re ipsa. Pertinente à quantificação do dano, o artigo 944 do Código Civil nos informa que, como regra, a indenização mede-se pela extensão do prejuízo causado. Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (TJMG; APCV 1.0694.15.001339-9/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 22/06/2016; DJEMG 01/07/2016)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

3. PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

(a) pede-se sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, condenando os Réus, solidariamente, a pagarem indenização por danos morais e estéticos sofridos pela Autora, nestes termos:

( i ) pleiteia-se a condenação a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( ii ) que os Réus sejam igualmente condenados a repararem os danos estético perpetrados, razão qual se pede a condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

( iii ) pleiteia-se que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, sejam os Réus condenados em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

Alberto Bezerra
Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

Portal Tributário

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VOCÊ COMO ADV. TEM QUE SABER ISTO – A carga tributária no Brasil é alta comparada à de outros países?

A carga tributária no Brasil é alta comparada à de outros países?

Foto: Ken Teegardin/Flickr.

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É comum ouvirmos por aí, em conversas informais com a família, com os amigos, em “papos de boteco”, que a carga tributária no Brasil é muito grande, que pagamos impostos demais por serviços de menos, que, em um ano de trabalho, cinco meses são necessários apenas para pagarmos nossos tributos, e por aí vai. Independente da argumentação, a insatisfação com a carga tributária considerada elevada parece estar presente no discurso de muitas vozes da sociedade.

Mas, até que ponto essas informações são verídicas? Como esta questão funciona em outros países? As nações consideradas desenvolvidas possuem mais ou menos tributos que o Brasil? Este texto procurará explicar todas estas questões da maneira mais simples e didática o possível!

1) O QUE SÃO TRIBUTOS?

Primeiramente, precisamos entender o que de fato são os tributos. Tributo é tudo aquilo que o governo arrecada para si para que possa prestar serviços públicos essenciais aos seus cidadãos, como educação, saúde, segurança, entre outros. Esta arrecadação ocorre por meio de alguns tipos de cobranças que o Estado tem o direito de fazer sobre seus cidadãos, como Imposto de Renda, INSS, IPTU, IPVA, Imposto sobre Importação, entre muitos outros. Estas cobranças são subdivididas em três tipos: impostos, taxas e contribuições.

Não vamos aqui estudar detalhadamente estas três vertentes de tributação (que você entender melhor nesta trilha de conteúdos), mas é importante salientar que elas possuem diferenças e que, diferente do que o senso comum costuma pensar, nem todo TRIBUTO é um IMPOSTO (o imposto é apenas uma das formas de tributação, podendo esta também ser uma taxa ou contribuição).

2) QUAIS E QUANTOS SÃO OS TRIBUTOS QUE PAGAMOS NO BRASIL?

Independente do fato de alegarmos que grande ou pequena parte de nossos salários e remunerações vai para o Estado, podemos afirmar com maior propriedade que possuímos hoje no Brasil uma GRANDE VARIEDADE de tributos. São tributos dos mais diversos, desde os conhecidos pela maior parte da população, como o Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (IR), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), Imposto Territorial Rural (ITR), Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores (IPVA), Imposto sobre a Propriedade predial e Territorial Urbana (IPTU), Imposto sobre a importação de produtos estrangeiros (II), entre outros, até alguns bem menos conhecidos, como Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro ou relativas a Títulos ou Valores Mobiliários (IOF), Imposto sobre Transmissões Causa Mortis e Doações de Qualquer Bem ou Direito (ITCMd), Imposto sobre Transmissão inter vivos de Bens e Imóveis e de direitos reais a eles relativos (ITBI), etc.

Mas isso quando falamos apenas de impostos.

Ainda nos podem ser cobradas aproximadamente 28 tipos de taxas

como Taxa de Coleta de Lixo, Taxa de Conservação e Limpeza Pública, Taxa de Emissão de Documentos, Taxa de Licenciamento Anual de Veículo –; 37 contribuições – como INSS, PIS, COFINS, CPMF, Contribuição Sindical Patronal, Contribuições de Melhoria (podendo estas serem implementadas pelo município, pelo estado e pela União) – e 4 empréstimos compulsórios – Empréstimo compulsório instituído por ocasião de guerra externa ou de sua iminência; (Constituição Federal, art. 148), Empréstimo compulsório instituído por ocasião de calamidade pública que exija auxílio federal impossível de atender com os recursos orçamentários disponíveis; (CF, art. 148), Empréstimo compulsório instituído por ocasião de conjuntura que exija a absorção temporária de poder aquisitivo. (CTN, art. 15) – este dispositivo não foi recepcionado pela CF, Empréstimo compulsório instituído no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional (CF, art. 148).

Portanto, se fizermos um levantamento aproximado da quantidade de TRIBUTOS existentes em nosso país atualmente, podendo ser cobrados licitamente pelo governo, chegamos a um número em torno de 80. Imagine só decorar tudo isso!

3) AFINAL, A CARGA TRIBUTÁRIA BRASILEIRA É ALTA MESMO?

Agora que passamos a conhecer alguns dos tributos que nos são cobrados, e com uma noção mais aproximada de quantos eles são no total, é natural que nos apareça a seguinte pergunta: então a carga tributária no Brasil é maior que em outros países? Não é bem assim. Embora a variedade de tributos que nos são cobrados seja grande, individualmente, eles não possuem tanto volume, o que faz com que a carga tributária aqui (a soma de todos esses pequenos tributos, incidindo sobre nossos salários e nosso consumo) não se encontre tão diferente das de outros países.

Para estabelecer um parâmetro, vamos adotar os dados da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico), um grupo internacional, formado por 35 países, em sua maioria de IDH elevado, que tem o objetivo de levantar e comparar dados entre as nações para ajudar na promoção do desenvolvimento econômico, social e sustentável das mesmas.

Segundo os dados comparativos, a carga tributária brasileira, ao contrário do que se pensa, está abaixo da média da OCDE. Enquanto a média da organização varia em torno de 34% a 35% sobre o PIB (ou sobre a renda da população), a brasileira oscila em torno de 32% a 33%. Portanto, embora a diferença seja pouca, notamos que, ao compararmos o Brasil com os países desenvolvidos, pagamos tributação menor que eles, em média.

Já em relação à carga tributária da América Latina e Caribe, aí sim possuímos uma proporção muito maior, já que a média da tributação nestes países se aproxima dos 22% de incidência sobre o PIB, 12% a menos que em terras tupiniquins. É importante ressaltar que a nossa média se assemelha com a da Argentina (aproximadamente 32%).

Portanto, podemos concluir que a carga tributária brasileira, em montante percentual arrecadado, não se difere muito dos países de IDH elevado, mas apresenta proporção consideravelmente maior que a dos países latino americanos e caribenhos (em sua maioria, em desenvolvimento).

Estes rankings estão contidos no estudo de receitas tributárias do Ministério da Fazenda de 2013:

a) Ranking de países da OCDE:

CARGA TRIBUTÁRIA OCDE

b) Ranking de países da América Latina:

CARGA TRIBUTÁRIA PAÍSES AMÉRICA LATINA

4) QUAL É A DIFERENÇA ENTRE A CARGA TRIBUTÁRIA BRASILEIRA E A DE PAÍSES DESENVOLVIDOS?

Sabendo-se, então, que o volume de nossa carga tributária se assemelha à de grande parte dos países desenvolvidos, sendo, por vezes, até menor, por que continuamos com a sensação de que pagamos tanto? Esta pergunta deve ser respondida através de muitos fatores, e não só um. Vamos a eles:

Corrupção

Um dos principais motivos de termos a sensação de que o dinheiro com que contribuímos para o governo não está retornando é exatamente o fato de que grande parte dele realmente não está retornando! Nos últimos anos, o Brasil tem passado por uma crise política sem precedentes, exatamente pela descoberta de uma corrupção institucionalizada por parte de nossas autoridades representativas. Cargos políticos dos mais diversos têm sido assumidos não com o propósito da geração do bem-comum, mas sim de interesses individuais para arrecadação ilícita ou privilegiada de dinheiro.

De acordo com o Procurador Federal Paulo Roberto Falcão, o Brasil perde cerca de 200 bilhões de reais anuais com a corrupção, o que corresponde a aproximadamente 3% do PIB nominal. Este montante equivale a 7 vezes o que é gasto anualmente com o Programa Bolsa Família. Outra comparação: são gastos, anualmente pela União, R$ 110,2 bilhões com saúde e R$ 62,5 bilhões com educação. Ou seja, a corrupção toma “de nossos bolsos” um valor mais alto do que a soma dos investimentos em nossas escolas, universidades e hospitais juntos!

Regressividade da tributação

Aqui sim, talvez se encontre a maior diferença entre a tributação brasileira e de países considerados desenvolvidos. Como já foi dito, são tributados aproximadamente 32% do salário dos trabalhadores. Porém, esta é apenas uma média geral. Ou seja, há famílias que pagam mais do que isso e outras que pagam menos do que isso. E quem são os que mais contribuem com impostos, taxas e tributações? Infelizmente, em nosso modelo tributário atual, os pobres acabam tendo de contribuir com uma porcentagem muito maior de seu salário do que os ricos. Isso acontece porque aqui os tributos incidem majoritariamente sobre o consumo, e não sobre a renda. Ou seja, o governo coloca tributos fixos sobre os produtos e serviços e, consumindo-os, você acaba transferindo parte de seu dinheiro para o Estado.

Desta forma, comprando um celular, por exemplo, o consumidor paga pelo seu preço de custo + impostos + a margem de lucro que o empresário decidir atribuir. Já nos países desenvolvidos, a tributação incide principalmente sobre a renda dos trabalhadores. Portanto, o preço dos produtos precisa cobrir apenas seu preço de custo e a margem de lucro. Assim, basicamente, o indivíduo, ao receber o seu salário, já tem cortados certa porcentagem, cabendo a ele usar como quiser a porcentagem restante, uma vez que os produtos possuem carga tributária muito menor do que aqui. Mas por que nosso tipo de imposto é chamado de regressivo?

Tributação regressiva é aquela que, quanto mais pobre você é, maior é a porcentagem de tributação, em relação à sua renda, com que você deve contribuir. Impostos fixos sobre bens e serviços são indubitavelmente regressivos, observe o exemplo: João recebe 1 mil reais por mês, e Maria recebe 10 mil; ambos têm a necessidade de comprar arroz, feijão e carne. Considerando-se que eles irão ao mesmo supermercado e comprarão a mesma quantidade destes produtos, no montante final o preço ficou em 60 reais, sendo destes 25 reais de tributos e 35 reais de preço de custo + lucro. Sendo assim, João acaba pagando em tributos 2,5% de seu salário, já Maria pagará apenas 0,25%. Desta forma, Maria, que ganha 10x mais que João, contribui com a mesma quantia em impostos absolutos que ele, porém, para ela, este valor é insignificante, enquanto para ele, faz uma grande diferença.

Imagine agora este mesmo exemplo na realização de uma compra do mês, na compra de eletrodomésticos ou na compra de um automóvel. No fim do mês, esta proporção acaba ficando desequilibrada, pois João gasta muito mais do que 32% de seu salário com tributos, e Maria, muito menos.

Já nos países desenvolvidos, o imposto é tributado sobre a renda e de maneira progressiva (quem é mais rico contribui com mais, e quem é mais pobre contribui com menos). Ou seja, se João e Maria se mudam para algum destes países, seriam cobrados, suponhamos, 25% de tributos diretamente do salário de João, por este necessitar de grande parte de sua renda para comprar insumos básicos, como comida, papel higiênico, água, aluguel, entre outros. Já sobre o salário de Maria, a tributação seria de 35%, pois considera-se que seu salário é suficiente não só para que ela adquira insumos básicos, como os de João, mas também lhe sobrem reservas para formar poupança e investir. Sendo assim, ela tem condições de contribuir com uma porcentagem maior que João.

Vamos supor, ainda, que neste país também viva Joana, uma empresária bem sucedida que lucra 100 mil reais ao mês. Dela seriam tributados, então, 45% de sua renda, partindo-se dos mesmos pressupostos já explicados acima. Sendo assim, a média de tributos deste país é de 35%, porém, Joana contribui com uma porcentagem muito maior que a de João, pois considera-se que ela tem plena condições de fazê-lo e que, ainda assim, lhe sobrará grande parte da renda para aplicar em locais onde João, com seu salário, nunca conseguirá.

Distribuição de recursos desigual aos entes federativos

Por fim, mas não menos importante, um outro fator que nos dá a impressão de pagarmos muitos tributos por poucos serviços é o fato de que o montante total arrecadado pelo Estado fica, em grande maioria, nas mãos do Governo Federal e não é repassado para os locais onde as políticas públicas efetivamente acontecem – no caso, os municípios.

O Brasil adota a forma federalista de Estado, o que quer dizer que grande parte das obrigações é descentralizada para estados e municípios. É importante ressaltar também que o nosso federalismo, em especial, é o que mais dá autonomia aos municípios no mundo todo. Sendo assim, muitas das atribuições governamentais devem ser aplicadas por nossos prefeitos e vereadores (como educação básica, transporte, assistência social, estrutura física das cidades, saúde, entre outros).

Porém, a Constituição de 1988, embora tenha dado grande autonomia legal aos municípios, não estabeleceu diretrizes para que estes pudessem ter também autonomia econômica. Para comprovar isso, podemos utilizar novamente a Tabela de Estudos Tributários de 2015 da Receita Federal e perceber que, até 2014, 68,47% de toda a arrecadação tributária do país era feita pela União, enquanto 25,35% cabia aos estados, e apenas 6,19% aos municípios:

PARTICIPAÇÃO DOS ENTES FEDERATIVOS NA TRIBUTAÇÃO

 

Cabe ressaltar, é claro, que após a arrecadação total, a União repassa recursos para os demais entes federativos para que esta distribuição orçamentária fique menos desigual. Porém, mesmo assim, notamos grande poder do governo federal em relação a estados e municípios, que, mesmo com os repasses feitos, detêm uma média de 58% do montante, enquanto os estaduais ficam com 24% e os municipais, 18%.

Sendo assim, os entes federativos que possuem maior proximidade e mais deveres para com a população acabam ficando financeiramente limitados ao planejar a construção de políticas públicas estratégias para a localidade. Em consequência disso, a maior parte dos tributos acaba se concentrando nas mãos do governo federal, que não tem conhecimento pleno da situação de todos os mais de 5.570 municípios e investe grande parte de seu capital sem saber das pequenas demandas locais, como a melhoria nas pequenas escolas de bairros, a correta pavimentação de ruas, a compra de equipamentos de qualidade para o hospital da comunidade, a construção de abrigos para pessoas em situação de rua, entre outros.

5) CONCLUSÃO

Notamos então que, talvez, a grande discussão que devemos fazer não seja tão pautada no valor que pagamos em tributos, uma vez que boa parte dos países considerados desenvolvidos têm arrecadado quase a mesma média que nós com relação ao salário de seus trabalhadores, mas sim de que maneira temos coletado e distribuído à população este montante. Sem contar, é claro, com o problema enraizado da corrupção, que faz com que bilhões de reais sejam anualmente destinados ao bolso de políticos, empresários e funcionários públicos dos mais diversos, em vez de escolas, hospitais, batalhões, abrigos, habitações, etc.

E você, o que pensa da nossa carga tributária? Deixe sua opinião abaixo!

Referências

Receita Federal: Carga Tributária no Brasil 2014

Publicado em 27 de junho de 2017.

A Federação Nacional dos Estudantes dos Cursos do Campo de Públicas (FENEAP), fundada em julho de 2007, é a entidade máxima de representação em âmbito nacional dos estudantes de nível superior do Campo de Públicas, o qual abrange os cursos de Administração Pública, Ciências do Estado, Gestão Pública, Gestão de Políticas Públicas, Gestão Social e Políticas Públicas. A FENEAP se articula com entidades de representação acadêmica: os centros acadêmicos e diretórios acadêmicos. Essas agremiações dirigem-se aos estudantes do curso ou centro de estudos em nível superior com a finalidade de troca de informações e fortalecimento dos projetos da federação, que são voltados ao interesse acadêmico, científico e ao debate público.

fonte: Diego Mutti Ferreira Cremasco e POLITIZE_SE

Graduando do curso de Administração Pública da Universidade Federal de Lavras (UFLA) – Presidente do Centro Acadêmico de Administração Pública (CenAAP) – Diretor de Expansão da Federação Nacional dos Estudantes dos Cursos do Campo de Públicas (FENEAP). Eterno amante da política, principalmente na área de Desenvolvimento Econômico e Segurança Pública.

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[Modelo] Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável “post mortem”

[Modelo] Ação de Reconhecimento e Dissolução de União Estável “post mortem”

 

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Thalita Gomes Chagas, Advogado
Publicado por Thalita Gomes Chagas

 

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA COMARCA DE xx/xxx.

nome , brasileira, profissão, inscrita no CPF nº xxxx e RG xxxx, residente e domiciliada na cidade de xxx, à Rua xxx, nº xx, bairro xx, CEP, por sua procuradora que esta subscreve, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 1.723 do Código Civil, ajuizar a presente:

AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL “POST MORTEM”

Em face dos herdeiros, a seguir especificados: (todos os filhos do casal e filhos que o falecido, porventura, tenha tido antes ou na constância da união estável)

Filho 1, brasileira, qualificações desconhecidas, residente na Avenida XXX, nº XX, Bairro, CEP, cidade/xx;

Filho 2, brasileiro, qualificações desconhecidas, residente na Rua, nº XX, CEP XX, cidade/xx;

Filho 3, brasileira, inscrita no CPF XXX e RG XX, residente na Rua XX, nº XX, bairro, cidade/xx;

EM RAZÃO DO FALECIMENTO DE:

nome do falecido, brasileiro, profissão, inscrito no CPF XXXX e RG XXXX, falecido em 20 de outubro de 2016, conforme certidão de óbito anexa.

I – PRELIMINARMENTE

A Autora pleiteia os benefícios da Justiça Gratuita, assegurado pela Constituição Federal, artigo 5ºLXXIV e nos termos da Lei Federal n.º 1060/50, vez que declara-se pobre na acepção jurídica do termo e não possui condições para suportar as despesas do processo sem privar-se dos recursos para seu próprio sustento, conforme declaração acostada aos autos.

II – DOS FATOS

A requerente e o falecido conviveram em União Estável por cerca de 23 (vinte e três) anos, sendo referida convivência pública e contínua, estabelecida com objetivo de constituição de família, era conhecida de todos os seus familiares, vizinhos e demais cidadãos do município.

Referida união persistiu até o falecimento de seu companheiro em 20 de outubro de 2016, mesmo estando em estado doentio, a união permaneceu mostrando ainda mais os laços de amor que haviam. Durante a constância da união estável, sobreveio 1 filho: XXXXXX já qualificado acima.

A requerente possui documentos e fotografias que comprovam a união, que são: certidão de nascimento de filho em comum, comprovantes de endereço do mesmo domicílio, declaração de imposto de renda onde consta a autora como dependente, prontuários de medicação do falecido onde a autora assina como responsável e fotografias quais seguem anexos à presente inicial.

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III. DO DIREITO

A constituição federal no artigo 226 protege a união estável, consignando que:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. § 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”

Mesmo antes do advento da atual Carta Constitucional a pretensão da autora já encontrava amparo com fulcro na sociedade de fato.

Já a Lei 9.278/96 e posteriormente o Código Civil de 2002, estabeleceram os parâmetros para que a união possa ser entendida como entidade familiar, regulamentando a disposição constitucional, veja:

Art. 1.723CC. “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública contínua e duradora estabelecida com o objetivo de constituição de família.”

 

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Cumpre, portanto, ressaltar que in casu estão presentes todos os requisitos para que a união seja alçada à condição de entidade familiar, portanto, valorizada e em várias situações equiparada ao casamento, a saber; convivência duradoura, pública, contínua, e finalmente, o objetivo de constituir família.

A requerente informa que quando começou a se relacionar com o extinto este lhe disse que era separado e que se divorciou judicialmente no ano de XXX, no processo nº XXXXX desta mesma comarca.

Informa outrossim, que necessita do reconhecimento da união estável a fim de conseguir requerer pensão por morte e possível recebimento de seguros.

E para finalizar, a ignorância da Autora quanto a um ou alguns dos elementos exigidos para identificação dos requeridos não constituem, por si só, motivo para emenda da petição inicial, pois com os nomes completos e endereços é possível a individualização do réu e a sua citação, conforme doutrina dominante.

 

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IV. DOS PEDIDOS:

Diante do exposto, requer:

a) Que se digne Vossa Excelência, depois de ouvir o douto representante do Ministério Público, julgar procedente a presente ação, sendo declarado o reconhecimento da união estável para que produza seus efeitos jurídicos e legais;

b) A intimação do ilustre representante do Ministério Público para que acompanhe o feito;

c) A citação de todos os réus para responder a presente ação, no prazo legal;

d) A condenação dos réus nas custas e despesas processuais, bem como em honorários de sucumbência;

e) Finalmente, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, vez que a autora se declara pobre no sentido jurídico do termo, conforme declaração anexa.

Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, inclusive juntada de documentos aos autos do processo, depoimento pessoal da autora, oitiva de testemunhas abaixo arroladas e todas as provas que venham a se fazer necessárias no curso do processo.

Não obstante inestimável, dá-se ao pleito o valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) para fins fiscais.

Nestes termos,

Pede e espera deferimento.

cidade, 25 de março de 2017

Advogado OAB/xx n xxxx

Rol de testemunhas:

1. XXXX, residente em Avenida XXX, nº XXX, Bairro, cidade/XX;

2. XXXX, residente em Avenida XXX, nº XXX, Bairro, cidade/XX.

Rol de documentos:

  1. Declaração de Hipossuficiência;

  2. Certidão de óbito do Senhor XXXX;

  3. Certidões de nascimento do filho em comum;

  4. Comprovantes de endereço em comum;

  5. Declaração de imposto de renda do extinto tendo a Autora como dependente;

  6. Prontuário de prescrição médica de medicamentos do Senhor XXX;

  7. Fotos do casal ao longo dos anos.

  8. Escritura Pública tendo a Autora como declarante de união estável com o Senhor XXXX.

 

Norma do TST exige procuração específica para advogado pedir Justiça gratuita a partir de 26-06-17

Norma do TST exige procuração específica para advogado pedir Justiça gratuita

POSTADO POR AMO DIREITO

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Uma nova súmula do Tribunal Superior do Trabalho afirma que quaisquer pedidos de concessão de assistência judiciária gratuita devem ser apresentados em procuração do advogado com poderes específicos para esse fim.

O Pleno da corte alterou a Orientação Jurisprudencial 304, que trata da assistência judiciária e não fazia anteriormente a exigência, e converteu o enunciado em súmula, servindo de referência para toda a Justiça do Trabalho.

A regra vale a partir desta segunda-feira (26/6). Segundo o colegiado, a exigência segue mudanças do Código de Processo Civil de 2015: o artigo 105 diz que a procuração geral, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, não habilita o advogado a “firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica”.

A Súmula 463, ainda não publicada no site do TST, passa a ter a seguinte redação:

“ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPROVAÇÃO

(conversão da Orientação Jurisprudencial 304 da SBDI-I, com alterações decorrentes do CPC de 2015)


I – A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015);


II – No caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo.”

Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Fonte: Conjur

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[Modelo] Petição Criminal Liberdade Provisória – Porte de Arma.

[Modelo] Petição Criminal

Liberdade Provisória – Porte de Arma.

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Advogado Atualizado, Advogado
Publicado por Advogado Atualizado
 

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___ VARA CRIMINAL DA COMARCA DE __________ – UF.

URGENTE – RÉU PRESO

Processo nº __________

Petição: LIBERDADE PROVISÓRIA

__________, brasileiro, solteiro, Carteira de Identidade nº __________, expedida pelo ___/UF, inscrito no CPF sob o nº __________, residente e domiciliado na Rua __________, nº ___, Bairro __________, na cidade de __________, CEP __________, telefone (XX) __________, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, com fundamento no art. , LXVI, da CF/88 e art. 310 do Código de Processo Penal, requerer sua

LIBERDADE PROVISÓRIA,

o que se faz pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:

1. DOS FATOS

O Requerente, jovem de ___ anos de idade, primário e de bons antecedentes, estudante do ___ ano do segundo grau do Colégio Estadual __________, exercendo, atualmente, a profissão de __________, tendo iniciado a sua vida laboral desde os primórdios da adolescência, uma vez que consciente dos benefícios que o trabalho e o estudo trazem, não só para si, mas para toda a família e sociedade, encontra-se enclausurado no Presídio __________, desde __ de __________ de ____, em razão de ter sido preso em flagrante delito pelo crime previsto no artigo 14 da Lei nº 10.826/03.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – -CLIQUE AQUI PARA TER ACESSO AO ACERVO DE PETIÇÕES CRIMINAIS- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Conforme consta do Auto de Prisão em Flagrante, o Requerente foi preso no dia __/__/____, por estar transportando em sua mochila uma arma de fogo, marca __________, calibre ___, de uso permitido, desmuniciada, razão pela qual foi indiciado como incurso no artigo 14 da Lei nº 10.826/03 e encontra-se preso até a presente data.

Data vênia, a prisão cautelar do Requerido não pode perdurar, uma vez que, em que pese ter sido preso em flagrante, não existem motivos que justifiquem a segregação cautelar do Requerente, ainda mais for levado em consideração que a própria lei concede o direito de responder o processo em liberdade.

2. DA CONDUTA DO ACUSADO

Cumpre ressaltar Excelência, antes de qualquer coisa e acima de tudo, que o Requerente é pessoa íntegra, voltada para os estudos e trabalho, COM PROFISSÃO DEFINIDA DE __________ (conforme documentos em anexo).

O Acusado jamais teve participação em qualquer tipo de delito, é PRIMÁRIO e possui BONS ANTECEDENTES, sendo, o delito que o levou à prisão, crime de mera conduta, o que, por si só, descaracteriza a presunção de periculosidade.

O Requerente possui residência fixa – mora com os pais e irmãs.

Conforme comprova inclusa cópia da Carteira de Trabalho, o Requerente sempre primou pelo labor diário, tendo começado a trabalhar com dezessete anos.

Não se vislumbra razão para se manter um jovem de __________ anos em cumprimento antecipado de uma pena, diante da possibilidade da suspensão condicional do processo em caso de eventual condenação – ou até de absolvição, caso o entendimento siga a linha de pensamento do il. Min. Sepúlveda Pertence, que, no julgamento do RHC 81057/SP, deliberou que porte de arma sem munição não apresenta potencialidade lesiva, motivo pelo qual não configura crime.

Inexistem motivos para que o Requerente seja mantido enclausurado, uma vez que preenche os requisitos constantes da lei para a concessão da liberdade provisória.

Com a devida vênia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja conduta sempre se baseou na honestidade e no trabalho. O enclausuramento do Requerente em nada contribui para a segurança da sociedade, até mesmo por que o Requerente trabalha e convive em harmonia com seus familiares.

Dessa feita, o encarceramento do Requerente, como medida de antecipação de uma possível pena, é medida que se afasta dos anseios da sociedade. O Acusado, em nenhum momento, cometera crime de grande repercussão social ou, até mesmo, crime violento ou que causasse intranquilidade social.

3. DO DIREITO

Vejamos o que discorre o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE sobre o tema:

“Como, em princípio, ninguém dever ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.”

Excelência, não se faz necessário colocar-se diante do Requerente para concluir acerca da falta de motivos legais e justos para a continuidade da segregação cautelar, pois dos inclusos documentos pode-se abstrair que aquele jamais se entregou à vadiagem e criminalidade, tendo sempre demonstrado ter uma vida dedicada ao trabalho e convivência familiar. Não se pode analisar um fato isolado e deixar de lado a avaliação de toda vida pregressa do Requerente e de sua personalidade.

Nesse sentido, vejamos ementa do Eg. TJGO:

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE. PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PREDICADOS PESSOAIS. ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. 1 – CONSTITUI CONSTRANGIMENTO ILEGAL SANÁVEL POR ‘HABEAS CORPUS’ A DENEGAÇÃO DE PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA EM DECISÃO DESPIDA DE FUNDAMENTAÇÃO. 2 – COMPROVADO QUE O PACIENTE TEM ENDEREÇO FIXO NO DISTRITO DA CULPA, TRABALHO LÍCITO, SENDO PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES E AUSENTES AS HIPÓTESES PREVISTAS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, DESNECESSÁRIA SE MOSTRA A MANUTENÇÃO DA CUSTODIA CAUTELAR. 3 – TENDO O STF DECLARADO A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO, ASSUMEM CARÁTER DE AFIANÇÁVEIS O PORTE ILEGAL DE ARMA E O DISPARO DE ARMA DE FOGO. 4 – ORDEM CONCEDIDA. LIMINAR CONFIRMADA.”(28785-0/217 – HABEAS-CORPUS, Relator: DES. PAULO TELES, DJ 15004 de 21/05/2007). (grifou-se).

No caso em tela, patente é a inexistência do periculum in libertatis, cabendo ressaltar que a medida cautelar só deve prosperar diante da existência de absoluta necessidade de sua manutenção e caso subsista os dois pressupostos basilares de todo provimento cautelar, ou seja, o fumus bonis juris e o periculum in mora, devendo haver a presença simultânea dos dois requisitos, de modo que, ausente um, é ela incabível.

Resta evidente que, em nenhum momento, resta demonstrada a periculosidade ou conduta temerária do Requerente, cabendo ressaltar que o delito o qual se encontra incurso o Requerente não deve ser equiparado aos crimes que acarretam lesão ou ameaça de lesão à vida ou patrimônio.

3.1 – DA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA

Caso solto o Acusado, não haverá prejuízo algum para a ordem pública, uma vez que o Requerente é homem de bem, trabalhador e dedicado à vida familiar. O primeiro passo a ser dado pelo Requerente será retornar ao trabalho e aos estudos, para provar ser merecedor das garantias legais inerentes à liberdade pessoal.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – -CLIQUE AQUI PARA TER ACESSO AO ACERVO DE PETIÇÕES CRIMINAIS- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

O Requerente não apresenta e não ocasionará nenhum risco para a ordem pública, cabendo ressaltar que é no seio da família, núcleo social de suma importância para a redução da criminalidade, que o Requerente pretende se estabelecer e dar continuidade ao labor diário, razão pela qual não se pode cometer a injustiça de presumir uma periculosidade inexistente e que resta afastada diante dos documentos juntados aos autos.

Outrossim, impor ao Requerente o cumprimento antecipado de uma pena é o mesmo que fechar os olhos aos princípios que norteiam o ordenamento jurídico, em especial,

3.2 – DA CONVENIÊNCIA DA INSTRUÇÃO CRIMINAL

O Requerente não pretende e de nenhuma forma perturbará ou dificultará a busca da verdade real e o desenvolvimento da marcha processual. Estará voltado tão-somente a defender-se da acusação que contra si foi imputada, estando certo de que com a continuidade do labor diário chegará ao termo do processo com a consciência de ter feito jus à confiança do Estado-juiz e da sociedade.

Ademais, o Requerente é consciente de que a instrução criminal é o meio hábil de exercer o direito constitucional do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual não se pode presumir que o mesmo se voltará contra o único meio que possibilitará o exercício de sua defesa.

3.3 – DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL

A prisão não deve prosperar sob o argumento de se garantir a aplicação da lei penal, posto que o Requerente possui endereço conhecido, bem como emprego fixo e definido.

O Requerente jamais se furtará a defender-se da acusação que lhe é imputada. Compromete-se a comparecer a todos os atos do processo, disponibilizando-se a ser localizado a qualquer momento para a prática dos atos processuais.

Destituída de qualquer finalidade se mostra a manutenção do Requerente no encarceramento estatal, sendo que a sociedade e o Estado serão os maiores beneficiados em possibilitar ao Requerente responder ao processo criminal em liberdade, posto que permitirão que o mesmo retorne ao trabalho e continue a contribuir para a harmonização da vida familiar e, consequentemente, para a pacificação social.

No sentido do que até aqui foi discorrido, interessante transcrever os ensinamentos do insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, in literis:

“Como, em princípio, ninguém dever ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.”

Ademais, vejamos ainda:

“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).

“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)

É saliente o fato de que a concessão da liberdade provisória, ora pleiteada, permitirá a conciliação dos interesses sociais, os quais exigem a aplicação e execução da pena ao autor do crime, aos interesses do Requerente, os quais se consubstanciam no direito e garantia de não ser preso senão quando considerado culpado por sentença condenatória transitada em julgado.

Dessa forma, ínclito julgador, a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA ao acusado é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção do mesmo aprisionado, ainda mais nos tempos atuais em que a prisão não cumpre com a finalidade a que se destina, servindo mais para o aperfeiçoamento dos criminosos reincidentes que ali adentram e para a inicialização no mundo do crime de jovens que, de forma isolada e primária, vieram a cometer algum tipo de delito.

4 – DO PEDIDO

Pelo exposto e de acordo com a melhor doutrina e jurisprudência aplicadas ao caso em análise, requer a concessão da LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA, uma vez restarem ausentes as hipóteses constantes do art. 312 do CPP.

Concedida a medida pleiteada, requer a imediata expedição de alvará de soltura em favor do Requerente, conforme as disposições legais pertinentes.

Por fim, requer que seja concedido o benefício da gratuidade judiciária, uma vez que o Requerente não tem condições de arcar com o pagamento das custas sem prejuízo à própria subsistência.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – -CLIQUE AQUI PARA TER ACESSO AO ACERVO DE PETIÇÕES CRIMINAIS- – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Termos em que, pede deferimento.

__________, __ de __________ de ____.

p. P. __________

OAB/UF nº _____

DOCUMENTOS ACOSTADOS:

1 – PROCURAÇÃO

2 – IDENTIDADE E CPF

3 – CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL

4. – CONTRACHEQUE

5 – DECLARAÇÃO DE TRABALHO

6 – PROVA DE RESIDÊNCIA

7 – TITULO ELEITORAL

8 – CERTIFICADO DE ALISTAMENTO MILITAR

9 – DECLARAÇÃO DE IDONEIDADE

10 – ABAIXO-ASSINADO / IDONEIDADE MORAL

11 – CERTIFICADO DE CURSO

12 – DECLARAÇÃO DE MATRÍCULA NO COLÉGIO __________

13 – PROVA DE RELIGIOSIDADE

14 – AUTO DE APREENSÃO DA ARMA

Modelo cedido por Orlando Cardoso de Melo e Ronaldo Teixeira Gonçalves Advogados – Rio de janeiro – RJ

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CNJ considera legal uso de WhatsApp para intimação em juizado especial.

CNJ considera legal uso de WhatsApp para intimação em juizado especial

postado por Amo Direito

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) considerou legal o uso do aplicativo Whatsapp para intimações. A decisão vale apenas para o caso do Juizado Especial de Piracanjuba, no interior de Goiás, a 85 quilômetros de Goiânia. Mas o autor da iniciativa, o juiz Gabriel Consigliero Lessa, avalia que a chancela do CNJ firma um entendimento sobre a legalidade do uso da ferramenta e acredita que isso ajudará a expandir a iniciativa pelo país. Ele começou a usar o WhatsApp para intimações em abril de 2015, mas, em julho do mesmo ano, a corregedoria do Tribunal de Justiça (TJ) de Goiás o proibiu de utilizar o aplicativo.

— Como a corte maior em área administrativa falou que pode, isso tem uma tendência a ter uma exportabilidade muito grande no cenário nacional — avaliou o juiz.

No CNJ, o antigo corregedor-geral do TJ goiano, o desembargador Gilberto Marques Filho, defendeu a revogação da portaria que permitiu usar o Whatsapp. Ele disse não se opor aos avanços tecnológicos, mas argumentou que é preciso observar os princípios da legalidade, cautela e segurança jurídica na condução de projetos inovadores. Entre outras coisas, ele alegou que não há ainda regulamentação no Brasil para o uso de um aplicativo controlado por empresa estrangeira, no caso, o Facebook, dono do Whatsapp.

Ao todo, foram 14 votos julgando a portaria válida, a começar pela relatora, a conselheira Daldice Santana, e nenhum contra. Em seu voto Daldice destacou trecho de uma lei de 1995 que trata dos juizados especiais e prevê qualquer meio idôneo de comunicação para intimação. Os juizados especiais se caracterizam pela maior informalidade e simplicidade, envolvendo causas de valores mais baixos. Em muitos casos, as partes sequer são representadas por advogados.

“Nota-se que a utilização da tecnologia ainda não era uma realidade no ano de 1995, como é nos dias atuais. Ainda assim, o legislador teve o cuidado de prever em cláusula aberta a utilização de ‘qualquer meio idôneo’ no âmbito dos juizados. Nessa linha, o emprego do aplicativo apresenta perfeita representação do que a lei admite”, escreveu a relatora.

Para fazer as intimações por Whatsapp, havia a necessidade de autorização prévia das partes. Além disso, Piracanjuba tem uma característica que dificultava as intimações pelos meios tradicionais: vários moradores passam o dia fora, porque trabalham em municípios próximos. Após o veto da corregedoria, o juiz fez uma consulta ao CNJ, que finalmente se pronunciou a respeito. Enquanto a experiência durou, o magistrado de Piracanjuba garante que todas as intimações foram cumpridas, reduzindo os custos da comarca. Agora, com a proclamação do resultado, feita na tarde desta sexta-feria, ele já pode voltar a usar a ferramenta.

O julgamento foi virtual, ou seja, os conselheiros registraram seus votos no sistema do CNJ, sem precisar comparecer fisicamente.No CNJ, o antigo corregedor do TJ de Goiás apresentou outros argumentos para justificar a revogação da portaria. Ele citou a ausência de sanções quando o intimado via Whatsapp não lê a mensagem. Destacou a redução da força de trabalho no juizado com a designação de dois servidores para fazerem as intimações. E mencionou o fato de o Facebook descumprir determinações judiciais para revelar o conteúdo de mensagens trocadas por suspeitos de crimes no Whatsapp.

O CNJ refutou todos os argumentos. Em seu voto, a relatora destacou que os processos envolvendo o Facebook não têm relação com o uso de Whatsapp como meio de comunicação. Lembrou que a comunicação via aplicativo “é posteriormente certificada nos autos, na forma da legislação vigente”. Ressaltou que os dois servidores designados para o trabalho fariam as mesmas atividades de intimação por outros meios. E afirmou que a portaria do juiz goiano prevê penalidades para quem descumprir as regras de uso do Whatsapp.

A iniciativa de Gabriel, a primeira do tipo no país, foi uma das homenageadas na edição de 2015 do Prêmio Innovare, que identifica práticas inovadoras no sistema de justiça a fim de que possam ser copiadas no restante do país. Em março deste ano, ele editou outra portaria, para a realização de audiências de conciliação, instrução e julgamento por meio do Whatsapp, do Skype ou da plataforma de videoconferência do CNJ. Da mesma forma que as intimações, é preciso anuência das partes, que devem se habilitar com um dia de antecedência. Dessa vez, não houve veto da corregedoria do TJ, órgão no qual houve mudança de comando.

— O antigo corregedor tinha dificuldade de aderir a tecnologias. Eu acho que foi uma infelicidade da corregedoria anterior. Porque hoje o Whatsapp é um meio de comunicação em que é inevitável a aderência por empresas, partidos políticos e pelo Poder Judiciário. É uma forma de comunicação segura e fácil — contou Gabriel.

Levantamento feito pelo GLOBO em julho do ano passado mostrou que, em quatro unidades da federação, já havia na época juízes usando Whatsapp para intimação, marcação de audiências e outras finalidades: Distrito Federal, Pernambuco, Mato Grosso do Sul e Roraima. Em três estados, inclusive Goiás, já havia relatos de uso da ferramenta, mas a prática foi interrompida ou vinha ocorrendo apenas de modo ocasional. E outros quatro analisavam na ocasião recorrer ao aplicativo.

O “público-alvo” do Judiciário ao adotar o Whatsapp vai de pessoas que moram longe do trabalho — e, por isso, se deslocam muito todos os dias — a turistas que passam pouco tempo num local e depois voltam para casa. Este é o caso, por exemplo, do Juizado Especial Criminal de Ipojuca, em Pernambuco. Na cidade fica a praia de Porto de Galinhas.

Por André de Souza
Fonte: o globo globo

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C.D.C. MODELO DE AÇÃO CONTRA DE VENDA CASADA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

C.D.C. MODELO DE AÇÃO CONTRA DE VENDA CASADA DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL DA CIDADE

 

 

                                      JOÃO DE TAL, casado, empresário, inscrito no CPF(MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, nesta Capital, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediado por seu patrono ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 106, inc. I c/c art. 287, ambos do CPC, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, apoiada no art. 39, inc. I, do Código de Defesa do Consumidor c/c art. 876 do Código Civil, a presente

AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO,

contra

( 01 )  BANCO XISTA FINANCIAMENTOS S/A, instituição financeira de direito privado, estabelecida na Rua Z, nº. 0000, 15º andar, em São Paulo (SP) – CEP nº. 55333-444, inscrita no CNPJ(MF) sob o nº. 22.333.444/0001-55, endereço eletrônico xista@xista.com.br,

em decorrência das justificativas de ordem fática e de direito abaixo delineadas.

CURSO DE ATUALIZAÇÃO SOBRE O NOVO CPC IMPERDÍVEL

 

(1) – CONSIDERAÇÕES FÁTICAS

                                               O Autor celebrou com a Ré, na data de 00/11/2222, o contrato de financiamento nº. 112233, com o propósito de empréstimo da quantia de R$ 00.000,00 (.x.x.x.), consoante prova ora acostada. (doc. 01) O mútuo em referência fora garantia por alienação fiduciária do bem móvel, na hipótese o veículo de placas HZZ,0011/PR.

                                               Em face do aludido financiamento, a Promovida cobrara tarifas bancárias pertinentes ao empréstimo e, mais, outras, tidas por ilegais, de cunho administrativo.

                                               Verifica-se que, como situação “casada” para o empréstimo em liça, a Demandada impôs o pagamento de R$ 000,00 ( .x.x.x. ) a título de Registro de Contrato e, mais, Tarifa pela Avaliação do Bem, essa última no importe de R$ 000,00 ( .x.x.x. ), conforme prova de pagamentos de já carreadas. (docs. 02/03)

                                               Dessarte, entende o Autor que referidas tarifas bancárias, impostas a esse como condição de celebração do pacto, devem ser tidas por ilegais e, por conseguinte, serem devolvidas corrigidas ao mesmo.

( 2 ) – NO MÉRITO

2.1. – VENDA CASADA – ILÍCITO CONTRATUAL – REPETIÇÃO DE INDÉBITO

                        Na hipótese sub judice, caracterizados os requisitos legais para configuração da relação de consumo (art. 2º e 3º do CDC).

                                               A Ré se enquadra perfeitamente no conceito de fornecedor, dado pelo art. 3º do CDC, que diz:

 

REFORMA TRABALHISTA – CURSO COMPLETO – VEJA AQUI

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 3º – “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(…)

  • 2º – Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

                        E o Autor também se enquadra, como antes afirmado, no conceito de consumidor, ditado pelo mesmo ordenamento:

Art. 2º – Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

                                               Ademais, o tema já se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justiça. (Súmula nº. 297, do STJ)

                                               Urge asseverar, antes de tudo, que a hipótese ora tratada não é de cobrança de tarifas pela prestação de serviços, as quais previstas na Resolução nº. 3.518/2007, do Banco Central do Brasil. (alterada pela Resolução nº. 3.693/2009, do Bacen).  As tarifas estipuladas na Resolução ora tratada, destarte, dizem respeito, verbi gratia, à exigência de TAC. Não é o caso, Excelência.

MATERIAL DE ESTUDOS IMPERDÍVEL PARA VOCÊ QUE QUER PASSAR NO EXAME DA ORDEM

 

                                               Ao revés disso, a questão em debate aponta para cobrança de encargos de cunho administrativo, em proveito tão só da Ré, maiormente para segurança do empréstimo em tablado. São despesas que representam, com nitidez, repasse ao consumidor de serviços administrativos inerentes à própria atividade da instituição financeira.

                                               Na situação em apreço, a Ré cobrara, como aludido nas linhas iniciais, despesas de “Registro do Contrato” e, mais, de “Avaliação do Bem”, sem qualquer previsão nos normativos do Bacen. É uma imposição à compra desses serviços (Registro e avaliação de bem), sob pena de não ter o financiamento celebrado. Obviamente, trata-se de uma “venda casada”, como assim trata o Código de Defesa do Consumidor.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

Art. 39 – É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:

I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;

                                               Nesse sentido são as lições de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin:

“Na primeira delas, o fornecedor nega-se a fornecer o produto ou serviço, a não ser que o consumidor concorde em adquirir também um outro produto ou serviço. É a chamada venda casada. Só que, agora, a figura não está limitada apenas à compra e venda, valendo também para outros tipos de negócios jurídicos, de vez que o texto fala em ‘fornecimento’, expressão muito mais ampla.” (GRINOVER, Ada Pellegrini . . . [ et tal ]. Código de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 10ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011, vol. 1, p. 382)

                                               Por conseguinte, temos que devem ser expurgadas as despesas ora comentadas, devendo ser devolvidas com atualização monetária a partir de cada desembolso.

                        A corroborar o entendimento doutrinário supracitado, convém evidenciar os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO CONTRATUAL. CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. CDC. APLICABILIDADE. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO A 12% AO ANO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. PERIODICIDADE INFERIOR A UM ANO. ADMISSIBILIDADE. MP 1.963-17/2000. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. COMPOSIÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL. TARIFA DE CADASTRO. PREVISÃO CONTRATUAL. LEGITIMIDADE DA COBRANÇA. TARIFAS DE REGISTRO DE CONTRATO E DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. AVALIAÇÃO DO BEM. VEÍCULO USADO. PAGAMENTO PELO SERVIÇO. NÃO COMPROVAÇÃO. ABUSIVIDADE DA COBRANÇA. SEGURO. PROVA DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA. COBRANÇA ABUSIVA.

  1. As normas do Código de Defesa do Consumidor são aplicáveis às relações contratuais estabelecidas com instituições financeiras, nos termos da Súmula nº 297 do STJ. II. A jurisprudência há muito pacificou o entendimento de que as instituições financeiras não estão sujeitas à limitação das taxas de juros remuneratórios prevista no Decreto nº 22.626/33. III. Consoante já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, é possível a capitalização de juros, em periodicidade inferior a um ano, nos contratos bancários celebrados após a edição da Medida Provisória nº 1.963-17, de 31 de março de 2000, reeditada pela MP nº 2.170-36/2001, desde que pactuada,. lV. Afigura-se lícita a cobrança da comissão de permanência, no período de inadimplência, de modo que o valor correspondente não ultrapasse o somatório dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, vale dizer: juros remuneratórios limitados ao percentual contratado para o período de normalidade da operação; juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e multa contratual de 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor, estes dois últimos desde que previstos no pacto firmado. Contudo, não cabe revisão do contrato de financiamento quanto a este encargo se este sequer prevê a sua cobrança. V. É lícita a cobrança da tarifa de cadastro, desde que prevista no instrumento e cobrada somente uma única vez, no início do relacionamento entre os contratantes. III. A tarifa de registro de contrato não pode ser cobrada do consumidor, pois não está prevista na Tabela I da Resolução nº 3.919, de 2010, do Conselho Monetário Nacional. VI. Deve ser declarada nula a cláusula que prevê a cobrança de serviços de terceiros, quando inexistente clara especificação acerca de sua função. VII. Nos termos do art. 5º, VI, da Resolução nº 3.919, de 2010, do Conselho Monetário Nacional, e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a cobrança da tarifa de avaliação do bem não é abusiva quando o veículo a ser dado em garantia for usado; todavia, é necessária a comprovação nos autos do pagamento dos serviços de avaliação do veículo pela instituição financeira. VIII. É vedado às instituições financeiras exigirem que os contratantes celebrem o contrato de seguro com determinada seguradora, sob pena de se caracterizar venda casada, prática vedada pelo art. 39, I, do Código de Defesa do Consumidor. (TJMG; APCV 1.0701.13.028527-6/001; Rel. Des. Vicente de Oliveira Silva; Julg. 08/03/2016; DJEMG 18/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. REVISÃO DE CONTRATO.

  1. Os negócios jurídicos bancários estão sujeitos às normas inscritas no CDC. Súmula n. 297, do STJ, com consequente relativização do ato jurídico perfeito e do princípio pacta sunt servanda. 2. Os juros remuneratórios foram pactuados em índices que se coadunam com a taxa média de mercado divulgada pelo Banco Central do Brasil, impondo-se, assim, a manutenção da taxa livremente contratada, não merecendo qualquer reparo, no ponto, a sentença hostilizada. 3. A capitalização mensal de juros é admitida quando expressamente prevista sua incidência em contrato bancário firmado após a vigência da medida provisória n. 1963-17/2000, mostrando-se suficiente a indicação de juros anuais em índice superior ao duodécuplo da taxa mensal, consoante definido pelo egrégio STJ no julgamento do RESP n. 973827/RS, submetido ao regime dos recursos repetitivos. No contrato sob análise, não se mostra abusiva a capitalização mensal, conforme pré-fixação dos juros mensais e a previsão de juros anuais superiores à soma das taxas mensais no período de um ano. 4. Afigura-se abusiva a exigência, por parte da instituição financeira, de valores a título de inserção de gravame, registro de contrato e avaliação do bem, por cuidar-se de transferência indevida de custo administrativo ao consumidor. Ademais, embora tenham sido tais tarifas indicadas na avença, não estão especificados que serviços são efetivamente remunerados em razão da cobrança de tais encargos, violando o disposto no artigo 6º, incisos III e IV, do Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 5. Caracterizada a venda casada de seguro, impõe-se o reconhecimento da nulidade da cláusula respectiva. Relator vencido, no particular. 6. Inexistente abusividade no período de normalidade contratual, não há falar na descaracterização da mora debendi e, por conseguinte, no deferimento da antecipação de tutela no tocante à vedação da inscrição do nome da parte autora em órgãos de proteção ao crédito e de manutenção na posse do bem objeto do contrato, durante a tramitação da ação. 7. É possível a compensação e/ou repetição simples dos valores indevidamente exigidos da parte requerente, em razão da cobrança de encargos reputados indevidos. 8. Ônus sucumbenciais mantidos na forma em que distribuídos na origem. Apelação parcialmente provida, por maioria, vencido o relator que a provia em menor extensão. (TJRS; AC 0022318-11.2016.8.21.7000; Passo Fundo; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Mario Crespo Brum; Julg. 03/03/2016; DJERS 10/03/2016)

APELAÇÃO CÍVEL.

Revisional. Contrato de financiamento para aquisição de veículo. Sentença de parcial procedência. Apelo do banco. Insurgência quanto à declaração de nulidade das cláusulas que tratam de serviços de terceiros, avaliação de bens, gravame eletrônico e registro de contrato. Tarifas administrativas. Ilegalidade. Encargos inerentes aos serviços bancários. Afronta aos princípios da informação e transparência, marcos nas relações consumeristas. Precedentes jurisprudenciais. Sentença mantida nesta parte. Cobrança de seguro. Reconhecimento de venda casada. Vedação do art. 39, I, do CDC. Nulidade declarada mantida, com base no art. 51, IV, do CDC. Sucumbência redistribuída. Autora decaiu de parte considerável de seus pedidos. Honorários advocatícios. Valor razoável. Precedentes jurisprudenciais. Matéria prequestionada. Apelo provido parcialmente. (TJSE; AC 201600803280; Ac. 3536/2016; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Áurea Corumba de Santana; Julg. 07/03/2016; DJSE 10/03/2016)

AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE VALORES COBRADOS E RESTITUIÇÃO DE QUANTIA PAGA. Parcial Procedência da ação. Recurso de ambas as partes. TARIFAS BANCÁRIAS. RECURSO DA RÉ. CUSTO COM REGISTRO DE CONTRATO E TARIFA DE AVALIAÇÃO DO BEM.

Ausência de prova do desembolso, pela instituição financeira, das quantias impugnadas. Violação do dever de informação. Abusividade demonstrada. Inteligência nos artigos 6º, inciso III, 51, inciso IV, e §1º, inciso III, todos do Código de Defesa do Consumidor. Inexigibilidade de valores. Exclusão determinada. Sentença mantida. Recurso da ré não provido. RECURSO DO AUTOR. SEGUROS. Venda casada. Reconhecimento. Prática ilegal. Artigo 39, I, do Código do Direito do Consumidor. Inexigibilidade de valores. Exclusão determinada. Sentença reformada nesse ponto. JUROS CONTRATUAIS. Juros remuneratórios. Valor a ser repetido. Juros. Moratórios. Incidência. Natureza diversa dos remuneratórios. Ausência de ajuste contratual entre as partes a justificar o cômputo dos juros contratuais. Sentença mantida. Recurso do autor parcialmente provido. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO E RECURSO DO AUTOR PARCIALMENTE PROVIDO. (TJSP; APL 0003670-95.2013.8.26.0291; Ac. 9204509; Jaboticabal; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Spencer Almeida Ferreira; Julg. 24/02/2016; DJESP 02/03/2016)

( 3 ) – RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO QUE FORA COBRADO A MAIOR

 

 

                                      Tendo em vista a incidência do Código de Defesa do Consumidor no contrato em espécie, necessário, caso haja comprovação de cobrança abusiva, que seja restituído ao Autor, em dobro, aquilo que lhe fora cobrado em excesso durante todo o período da relação contratual. (CDC, art. 42, parágrafo único).

                                              Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL.

Ação anulatória. Sentença parcial procedência. Cobrança indevida. Contrato já quitado. Dano moral devido. Valores cobrados em excesso. Má fé da instituição financeira. Restituição de forma dobrada. Art. 42 do CDC. Inversão do ônus de sucumbência. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJPR; ApCiv 1445023-4; Prudentópolis; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Athos Pereira Jorge Junior; Julg. 24/02/2016; DJPR 21/03/2016; Pág. 342)

(4) – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

                                                           Em arremate, requer o Promovente que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

  1. a) determinar a citação da Requerida, por carta, com AR, para, querendo, apresentar defesa;

 

  1. b) pede, mais, sejam os pedidos JULGADOS PROCEDENTES, declarando nulas as cláusulas que instam que o consumidor-autor pague as tarifas bancárias em debate e, via reflexa, condenando a Ré a restituir ao Autor:

 

1) a quantia de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ) a título de repetição da quantia paga, devidamente atualizada e, referentes às tarifas ilegalmente cobradas, devendo os valores serem devolvidas de forma dobrada, uma vez que houve nítida má-fé na sua cobrança (CDC, art. 42);

 

  1. c) com o pedido de inversão do ônus da prova, protestar provar o alegado por todos os meios de prova em direitos admitidos, por mais especiais que sejam, sobretudo com a oitiva de testemunhas, depoimento pessoal do representante legal da Ré, o que desde já requer, sob pena de confesso.

 

                                               Concede-se à causa o valor de R$ .x.x.x.x ( .x.x.x.x.), montante esse correspondente à soma das tarifas cobradas. (CPC, art. 292, inc. I)

Respeitosamente, pede deferimento.

                                               Cidade,  00 de março do ano de 0000.

                                                                     Fulano de Tal

      Advogado – OAB(PR) 332211

FONTE:  Alberto Bezerra_Professor

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Opinião: É direito do advogado usar tablet e smartphone ou leptop em instrução no Juizado.

Opinião: É direito do advogado usar tablet e smartphone em instrução no Juizado

POSTADO POR AMO DIREITO

Neste breve artigo comentaremos as prerrogativas referentes ao exercício da atividade profissional do advogado, durante a audiência de instrução e julgamento (AIJ) no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis, órgão da justiça ordinária, previsto na Lei 9.099/95, que tem competência para conciliação, processo e julgamento das causas de menor complexidade.

Será abordada a omissão legislativa referente à possibilidade do advogado ter acesso à utilização de notas e apontamentos por intermédio de laptop, tablet ou smartphone durante a referida audiência.

A questão analisada surgiu em um processo eletrônico em trâmite perante um dos Juizados Especiais Cíveis do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro, na qual excelentíssimo juiz leigo, que presidiu a audiência de instrução, negou ao advogado do réu a possibilidade de usar seu smartphone, a pretexto de receio no tocante à possibilidade de contaminação da prova oral.

Começamos a abordagem ressaltando que em tempos de processo judicial eletrônico, introduzido pela Lei 11.419/2006, a modernização no Poder Judiciário tem como fito assegurar maior celeridade à tramitação das causas, que, em tese, facilitaria o acesso às partes, aos advogados e aos procuradores.

Assim, torna-se um ato atentatório à independência profissional dos advogados a restrição e/ou impedimento referente à utilização de laptop, tablet ou smartphone, pelo juiz da causa, durante o ato processual. Com efeito, o artigo 7o, inciso I, da lei 8.906/94, prevê que é direto do advogado exercer, com liberdade, a profissão em todo o território nacional.

Sendo assim, a utilização de notas e apontamentos, facilmente contidas em um tablet, por exemplo, é indispensável para uma atuação diligente e eficaz do advogado, sendo de sua livre escolha o manejo.

Sobre o tema, os incisos X e XII ,do artigo 7º, da lei 8.906/94, não estabelecem restrição quanto à forma do advogado proceder durante a audiência de instrução e julgamento.

Ademais, à luz do artigo 6º da lei 8.906/94, observa-se que não existe hierarquia nem subordinação entre advogados, magistrados e membros do Ministério Público, devendo todos tratar-se com consideração e respeito recíprocos; portanto, torna-se injustificável o juiz da causa cercear o uso de laptop, tablet ou smartphone à disposição do advogado, porquanto viola a autonomia profissional deste, que deve ter a liberdade de atuar e obter os melhores recursos à disposição de seu cliente.

Nota-se que a proibição do advogado de utilizar os recursos supracitados, durante a instrução em audiência, trata-se de uma indevida restrição ao princípio do contraditório e a ampla defesa em nosso ordenamento pátrio, consoante o disposto no art. 5º, LV da CRFB/88, que diz:

Art. 5º, LV: – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

A bem da verdade, o acesso ao laptop, tablet ou smartphone é fundamental para que o advogado atue de forma diligente, sendo meio hábil para rechaçar qualquer argumento contrário em desfavor de seu constituinte durante a audiência de instrução e julgamento, bem como elucidar ponto nevrálgico à solução da lide.

Caso determinado juiz, durante a audiência de instrução e julgamento, proíba que o advogado faça o uso de laptop, tablet ou smartphone para consultar notas, apontamentos ou peças dos autos, configura-se um ato arbitrário, que invade a esfera de direitos assegurados aos advogados previstos no ordenamento jurídico pátrio.

Em derradeira análise, não havendo norma jurídica que proíba o uso de tais aparelhos eletrônicos, cabe ao profissional no exercício da advocacia escolher se usará os recursos tecnológicos existentes ou os tradicionais manuscritos para auxiliá-lo nas audiências de instrução e julgamento dos Juizados Especiais Cíveis.

Por Antonio Barça e Marcelo Barça
Fonte: Conjur

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Todos os trabalhadores têm direitos garantidos na Constituição Federal; veja quais são: art. 7º da Constituição

Todos os trabalhadores têm direitos garantidos na Constituição Federal; veja quais são.

Direitos dos Trabalhadores estão na Constituição Federal

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:  art. 7º da Constituição;

I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III – fundo de garantia do tempo de serviço;

IV – salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

V – piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;

VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;

VII – garantia de salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;

VIII – décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

IX – remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;

X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;

XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;

XII – salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei;

XIII – duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

XIV – jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva;

XV – repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;

XVI – remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal;

XVII – gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;

XVIII – licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;

XIX – licença-paternidade, nos termos fixados em lei;

XX – proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei;

XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;

XXII – redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;

XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

XXIV – aposentadoria;

XXV – assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas;

VI – reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;

XXVII – proteção em face da automação, na forma da lei;

XXVIII – seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;

XXIX – ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

XXX – proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

XXXI – proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência;

XXXII – proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos;

XXXIII – proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;

XXXIV – igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso

FONTE: Senado Federal

Portal Tributário

Modelo de Ação Empresa de Energia Elétrica ICMS TUSD/TUST – Ação declaratória c/c repetição de indébito

Modelo de Ação Empresa de Energia Elétrica ICMS TUSD/TUST – Ação declaratória c/c repetição de indébito

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Modelo de Ação Empresa de Energia Elétrica ICMS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA ___° VARA CÍVEL DA COMARCA DE _______________– ESTADO DE SÃO PAULO.

MARIA Santos, brasileira, casada, camareira, portadora da cédula de identidade Registro Geral n°. ___________ SSP/SP, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Física sob o n°. _________________, residente e domiciliada na Rua ______________, 132, Park Colinas, CEP n°. _________, na cidade de ___________, Estado de São Paulo, por seu advogado e bastante procurador (instrumento de mandato incluso), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 4º, I, 273, 282 e seguintes do Código de Processo Civil, propor AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO com pedido de TUTELA ANTECIPADA, em face da FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO, inscrita no CNPJ n°. 46.379.400/0001-50, sediada na Avenida Rangel Pestana – Palácio Clóvis Ribeiro –, n°. 300, CEP n°. 01017-911, Centro, na cidade de São Paulo – SP, representado pela Procuradoria-Geral, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

1. DOS FATOS

No exercício de suas atividades encontra-se a Autora sujeito à enorme gama de tributos, sendo que a Fazenda do Estado de São Paulo está exigindo o ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista.

A base de cálculo do ICMS, é a operações relativas à circulação de mercadorias, sendo que a energia elétrica sempre foi considerada mercadoria, consumida pelo uso individual dos consumidores.

Portanto, o tributo não está sendo cobrado sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas, esta incluindo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão (as chamadas TUST/TUSD/EUSD).

Entretanto, os valores cobrados a título de transmissão de energia elétrica, por não ser considerada mercadoria, deve ser excluída da cobrança do ICMS e somente incidir sobre a energia elétrica devidamente consumida.

À margem do princípio constitucional da legalidade tributária, tem a Autora o direito de não mais ser compelida ao recolhimento do ICMS sobre os valores de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Com esteio, inclusive em PACÍFICA JUTISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAUS SUPERIORES, que o FATO GERADOR do imposto é à SAÍDA DA MERCADORIA, ou seja, a ENERGIA ELÉTRICA efetivamente consumida pelo contribuinte por consequência.

Assim, alternativa não restou a Autora, a não ser buscar o amparo jurisdicional, na forma das razões de fato e de direito a seguir aduzidas, pretende-se ver declarada a inexistência de relação jurídico-tributária.

Isto posto, para que desobrigue o recolhimento do ICMS sobre quaisquer encargos de transmissão e distribuição energia elétrica, restringindo-se à respectiva base de cálculo, concedendo-se a consequente repetição do indébito dos valores pagos indevidamente a título de ICMS incididos na fatura nos últimos 5 (cinco) anos.

2. DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUST/TUSD/EUSD)

Para melhor compreensão do que busca-se através dessa ação, convém, antes, esclarecer alguns pontos relacionados ao sistema elétrico brasileiro.

A operação e administração da rede básica de energia elétrica, cujo acesso é livre a todos, é atribuição do Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, que é a pessoa jurídica de direito privado autorizado pela União Federal a exercer tal função.

A rede básica de energia elétrica, segundo definição da ANEEL, é constituída por todas as subestações e linhas de transmissão em tensões de 230 kV ou superior, integrantes de concessões de serviços públicos de energia elétrica, devidamente outorgadas pelo Poder Concedente. É, em outras palavras, o sistema composto por torres, cabos, isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos que operam em tensões médias, altas e ultra-altas. Para que fique inequivocamente compreendido, veja-se, na ilustração abaixo, o que é a rede de transmissão básica:

REDE BÁSICA

Sendo assim básico de transmissão administrado pelo ONS, a sua utilização, por concessionários, permissionários e autorizados depende da contratação de acesso ao sistema, conforme se depreende dos artigos 1º e 2ª da Resolução ANEEL nº. 281/1999:

“Art. 1º. Estabelece, na forma que se segue, as condições gerais para contratação do acesso, compreendo o uso e a conexão, aos sistemas de transmissão de energia elétrica.

Art. 2º. As disposições desta aplicam-se à contratação do acesso aos sistemas de transmissão pelos concessionários, permissionários e autorizados de serviços de energia elétrica, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei nº. 9.074, de 7 de julho de 1995, e aqueles definidos no ª 5º do art. 26 da Lei nº. 9.427, de 26 de dezembro de 1996, com redação dada pela Lei nº. 9.648, de 27 de maio de 1998.”

Em razão da contratação de acesso à rede básica, o usuário remunera a ONS mediante recolhimento da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), na forma da Resolução ANEEL nº. 281/1999.

Essa tarifa é, em qualquer caso, suportada por aqueles que utilizam a rede de transmissão, seja a geradora da energia elétrica, o consumidor livre diretamente conectado à rede básica, ou mesmo os consumidores cativos, que pagam as tarifas em suas contas.

O sistema de distribuição, por sua vez, é aquele composto por postes, cruzetas, isoladores, fios, transformadores e demais equipamentos (não pertencentes à rede básica) que operam em tensões baixas, de propriedade das distribuidoras, e cujo acesso também é livre a todos. A sua utilização, no caso da contratação no mercado livre, se dá mediante celebração de contrato de uso dos sistemas de distribuição (CUSD) ou, no mercado cativo, mediante contratação do fornecimento de energia elétrica, em ambos os casos remunerando-se o uso da rede mediante recolhimento Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Adiante segue organograma que facilitará a visualização:

Da análise do diagrama acima, verifica-se que o fornecimento de energia elétrica poderá ocorrer de duas formas, através do mercado cativo, disponível a todos os cidadãos, e mediante a celebração de contratos bilaterais no mercado livre.

No mercado cativo o valor da tarifa/preço da energia é definido após minuciosa análise da agência reguladora responsável, no caso a ANEEL. Nesse processo, vários custos estão incluídos no cálculo, tais como investimentos, encargos, gastos para manutenção da rede, tributos etc. Para esses consumidores, a TUSD/TUST é repassada na conta paga à Concessionária responsável pelo fornecimento de energia.

Por seu turno, no mercado livre, os consumidores podem negociar a aquisição de energia elétrica livremente com quaisquer fornecedores que atuem no mercado, negociando preços e prazos, de acordo com o perfil de consumo. As negociações neste caso são firmadas através de contratos bilaterais, nos quais a intervenção do governo é mínima.

Para os Consumidores Livres, ou seja, aqueles que adquirem carga igual ou superior a 3.000kW, na forma disposta pela Lei 9.074/1995, a remuneração da TUSD/TUST/EUSD pode ocorrer tanto pela cobrança na fatura do fornecimento do energético, quanto mediante a celebração de contrato próprio com a distribuidora responsável pela rede básica.

Delimitado os conceitos, o que se repudia através dessa ação é exigência do ICMS não apenas sobre o valor da mercadoria efetivamente fornecida, mas, também, sobre (i) a TUST repassada a Autora – muito embora sem a devida descriminação nas faturas – e (ii) TUSD, paga em razão da utilização do sistema de distribuição.

Assim é que, na forma do que se passará a demonstrar, deve ser reconhecida a inexistência de obrigação jurídico tributária que obrigue a Autora ao recolhimento do ICMS sobre as parcelas referentes a quaisquer encargos de transmissão e distribuição.

3. DO DIREITO

3.1 DA NÃO – INCIDÊNCIA

Como relatado anteriormente, as cobranças ora discutidas se referem à suposta responsabilidade da Autora pelo recolhimento do ICMS sobre as tarifas pagas em razão da conexão e do uso do sistema de transmissão na entrada de energia elétrica em seu estabelecimento.

Segundo suas características próprias, para fins jurídico-tributários, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado, inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o,” b”, da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT].

Por sua vez, ao definir as hipóteses de incidência do ICMS, a Lei Complementar nº 87/96 cuidou e abranger, conforme o previsto no art. 155, inciso II da Constituição Federal, tão somente as operações relativas à circulação de mercadorias. Esta é a expressa determinação do artigo 2º da referida Lei Complementar, conforme abaixo:

“Art. 2º – O imposto incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares; (…).” (grifo nosso)

Porém, em decorrência das suas especificidades e características, a energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.

Consequentemente, o fato gerador do imposto só pode ocorrer, in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:

“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:

I – da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular.” (grifo nosso)

Assim, da leitura do dispositivo acima transcrito, nota-se que o fato gerador do imposto estadual ocorre no momento da efetiva entrega da energia elétrica ao consumidor, que se perfaz com a “entrada” da energia no seu estabelecimento.

A própria Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL comunga deste entendimento, esboçado em sua Resolução nº 414/2010, esclarecendo, para fins de responsabilidade, o momento em que ocorre a transferência da mercadoria (energia elétrica) para o consumidor, senão confira-se:

“Art. 14. O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto quando:

Art. 15. A distribuidora deve adotar todas as providências com vistas a viabilizar o fornecimento, operar e manter o seu sistema elétrico até o ponto de entrega, caracterizado como o limite de sua responsabilidade, observadas as condições estabelecidas na legislação e regulamentos aplicáveis.”

O ponto de entrega de energia elétrica é o relógio medidor, razão pela qual a energia só será individualizada ao consumidor, caracterizando sua circulação e dando ensejo à cobrança do imposto – pois só a partir daí é determinado o sujeito passivo da obrigação tributária –, no momento em que passar por este relógio, e ingressar no estabelecimento da empresa, vindo a ser efetivamente consumida.

Com efeito, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.

Exatamente por isso o próprio Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar nº 352/02, que, através da sugestão de inclusão da letra ‘c’ no § 1º do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/96, pretendeu incluir na base de cálculo do ICMS “todos os encargos cobrados do adquirente, no fornecimento da energia elétrica”.

Ao tentar reparar a nítida impossibilidade de incidência da exação estadual sobre operações claramente diversas daquelas que se identificam com o respectivo fato gerador, até mesmo porque todas as hipóteses que contemplaram a inclusão de encargos semelhantes tiveram previsões específicas autorizando (incisos I e II do mesmo § 1º), restou evidente que, até o presente momento, não existe a autorização para tal incidência, resultando no reconhecimento indubitável sobre a improcedência da cobrança discutida.

E, exatamente pelas razões já expostas, a Câmara dos Deputados excluiu tal iniciativa do texto finalmente aprovado (Lei Complementar nº 38/2010), remanescendo apenas a prorrogação de acreditamento do art. 33 da Lei Complementar nº 87/96, o que, mais uma vez, demonstra a incongruência de se entender que encargos como o TUST/TUSD/EUSD poderiam constituir fato gerador do ICMS.

Esta NÃO-INCIDÊNCIA, como não poderia distinto ser, já foi sabiamente observada por nossos Tribunais, conforme pacífico entendimento esposado por AMBAS AS TURMAS DO Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADEATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO EDE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOSSISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DEOPERAÇÃO MERCANTIL. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe24/08/2012.2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ªSeção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 – recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C do CPC). 3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96). 4. Agravo regimental não provido.”  (STJ, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/02/2013, T1 – PRIMEIRA TURMA)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DEENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula166/STJ. 2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não faz em parte da base de cálculo do ICMS. 3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba honorária está, em regra, indissociável do contexto fático probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7. 4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa estabelecido pela própria empresa. 5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou irrisório. 6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa não providos.” (STJ – AgRg nos EDcl no REsp: 1267162 MG 2011/0111028-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/08/2012, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/08/2012)

“PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL – COBRANÇA DE ICMS COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – TUSD – INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES. 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais. 2. Agravo regimental não provido.” (STJ – AgRg no REsp: 1075223 MG 2008/0161184-5, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 04/06/2013, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/06/2013)

“TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. “SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA”. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ – PRECEDENTES – SÚMULA 83/STJ. 1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o serviço de “transporte de energia elétrica”, denominado no Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica). 2. “Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à prestação desse serviço público.” (AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283). 3. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da “mercadoria”, e não do “serviço de transporte” de transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no “transporte de energia elétrica” incide a Súmula 166/STJ, que determina não constituir “fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Agravo regimental improvido. (STJ – AgRg no REsp: 1135984 MG 2009/0073360-1, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 08/02/2011, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/03/2011)

Igual entendimento da matéria “sub examine” já possui este TRIBUNAL DE JUISTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO conforme se depreende a seguinte ementa “in verbis”:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO (TUST E TUSD) – BASE DE CÁLCULO – INADMISSIBILIDADE. 1. O Colendo STJ pacificou o entendimento de que o contribuinte de fato tem legitimidade ativa ad causam para ajuizar demanda relativa a ICMS incidente sobre energia elétrica. 2. Fato gerador do ICMS é a circulação jurídica da energia elétrica, não a prestação de serviço de transmissão e distribuição. Precedentes. Recurso principal desprovido. Reexame necessário, considerado interposto, acolhido em parte. Recurso adesivo provido.” (TJ-SP, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 02/09/2015, 9ª Câmara de Direito Público)

Desta forma, estando claro que os valores pagos a título de TUST/TUSD/EUSD, têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o imposto só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria.

Vale frisar, ainda, que, nas análogas hipóteses de exigência de ICMS sobre a demanda reservada de energia elétrica, a 1ª Seção do STJ consolidou, através da sistemática dos RESCURSOS REPETITIVOS, disposta no art. 543-C do Código de Processo Civil, que “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”, bem como que o ICMS só deve “incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”, como se vê da seguinte ementa:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG, é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”. 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que “não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência”. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrário sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5. Recurso especial parcialmente provido.” Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08 (STJ, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 11/03/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Portanto, evidencia-se que, também sob o rito dos recursos repetitivos, há posição jurisprudencial superior consolidada quanto à matéria ora debatida, já que no presente caso se discute, de forma idêntica à discussão relativa à demanda reservada de energia elétrica, a não incidência do ICMS quanto a valores que não correspondam ao efetivo consumo de energia elétrica, e sim, tão somente, à viabilização para o seu fornecimento, justificando-se a extensão, à presente hipótese, dos amplos efeitos decorrentes do julgado acima colacionado.

Como se não bastasse, há, ainda, entendimento do STJ, também exarado sob a sistemática dos RECURSOS REPETITIVOS e consolidado pela Súmula 166, que veda tal tributação sobre valores que não decorram da circulação jurídica de mercadorias, isto é, de um ato de mercancia propriamente dito, de forma a não possuírem nenhuma identidade com o fato gerador do ICMS, nesses termos:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1. O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. “Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.” (Súmula 166 do STJ). 3. A regra matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (…) II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;” 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. “Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (…) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais.” (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 25/08/2010, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO)

Sendo assim, como se não fossem suficientes os precedentes específicos relacionados a esta hipótese, se conclui que, por não pressuporem qualquer ato de mercancia ou a circulação jurídica de mercadorias, e sim mera autorização para a utilização da rede de energia elétrica, demonstra-se, mais uma vez, a necessidade de afastamento da cobrança debatida e, assim, de se declarar a impossibilidade de incidência do ICMS sobre os encargos de transmissão ou distribuição pagos pelos Autores, notadamente a título de TUST/TUSD/EUSD.

4. DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Uma vez confirmadas as suas alegações e o direito aqui aduzido, a Autora requer a repetição de indébito dos pagamentos realizados nos últimos cinco anos a título de ICMS incidente sobre TUST e TUSD, cujos comprovantes serão apresentados em momento oportuno, ou seja, quando da liquidação de sentença.

Note-se que este é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, que nos autos do Recurso Especial nº 1.111.003/PR, sob o rito do art. 543-C do CPC, assentou que os comprovantes de pagamento no caso de repetição de indébito, não são necessários para conhecimento do direito do autor. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL –- AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO –- TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA –- MUNICÍPIO DE LONDRINA -– DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE TODOS OS COMPROVANTES DE PAGAMENTO COM A INICIAL –- APURAÇÃO DO ”QUANTUM DEBEATUR” NA LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. 1. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, em ação de repetição de indébito, no Município de Londrina, os documentos indispensáveis mencionados pelo art. 283 do CPC são aqueles hábeis a comprovar a legitimidade ativa ad causam do contribuinte que arcou com o pagamento indevido da exação. Dessa forma, conclui-se desnecessária, para fins de reconhecer o direito alegado pelo autor, a juntada de todos os comprovantes de recolhimento do tributo, providência que deverá ser levada a termo, quando da apuração do montante que se pretende restituir, em sede de liquidação do título executivo judicial. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Recurso especial improvido.” (STJ – REsp: 1111003 PR 2009/0015655-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 13/05/2009, S1 – PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 25/05/2009)

Assim, para fins de reconhecimento do direito alegado a Autora, não se faz necessária no presente momento a juntada de todos os comprovantes dos pagamentos realizados nos últimos 5 (cinco) anos, que serão apresentados no momento oportuno, qual seja, o da liquidação de sentença.

4.1 DA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA, TAXA SELIC E JUROS DE MORA

Sobre os valores indevidamente recolhidos deve incidir correção monetária que, por se tratar de mecanismo de recomposição do valor de compra da moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, “sob pena de desafiar a proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF” (REsp 475.917/SC, 2ª Turma, Min Franciulli Netto, DJ de 29/03/2004). No mesmo sentido, os julgados REsp 587.052/SC, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15/03/2004 e REsp 468.395/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 02/06/2003.

Assim, deve ser aplicada a UFIR, nos moldes estabelecidos pelos artigos 1º e 66, § 3º, ambos da Lei n. 8.383/91, bem como juros e mora de 1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 1.º de janeiro de 1996, conforme o artigo 39, § 4°, da Lei n. 9.250/95.

Subsidiariamente, deve ser assegurado a Autora, por força do princípio constitucional da isonomia, a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – ré quando da cobrança de seus créditos.

5. DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA JURISDICIONAL

Nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil, a antecipação dos efeitos da tutela prescinde da presença de dois requisitos: a) verossimilhança das alegações autorais; b) fundado e justificável receio de lesão grave ou de difícil reparação.

A prova inequívoca da verossimilhança das alegações autorais, “in casu”, recai sobre a indiscutível ilegalidade e inconstitucionalidade que há na incidência do ICMS sobre a TUST e TUSD, fundamento que encontra amparo na jurisprudência pacífica firmada pelo Eg. Superior Tribunal de Justiça.

De outro lado, há de se ter em conta que o Poder Judiciário não pode ser conivente, mesmo que por inércia, com os atos abusivos do Poder Executivo, permitindo-lhe exigir dos contribuintes tributos que, reconhecidamente, violam o texto constitucional.

Por isso é que se impõe o imediato estancamento das cobranças indevidas.

O fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação é igualmente nítido, residindo, principalmente, no fato da Autora ter que se sujeitar à cobrança de vultuosos valores manifestamente indevidos, que são gradativamente subtraídos de seu patrimônio e deixam de reverter em prol da manutenção de suas atividades e da expansão de seus investimentos.

Não bastasse, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação também pode ser vislumbrado pelo fato de a Autora esta impedido de realizar o depósito judicial dos valores questionados nesta demanda.

Isso porque, o ICMS incidente sobre a TUST/TUSD/EUST está sendo cobrados pelas distribuidoras de energia na mesma fatura que em que as tarifas de energia elétrica e demais encargos!

A situação é periclitante, tendo em vista que a Autora não podem, simplesmente, cogitar deixar de pagar o tributo em questão, uma vez que, para tanto, ficariam inadimplentes com as distribuidoras, ensejando o corte de sua energia elétrica.

Resta, assim, manifesto o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Ademais, salienta-se, a tempo, que a ingerência do ente público na esfera de atuação do particular somente pode ser exercida desde que não ultrapassados os limites constitucionais de atingimento do direito de propriedade; ou seja, uma exigência fiscal é legítima e, portanto, conformada aos ditames constitucionais se e somente se interferir no patrimônio do particular para dele extrair o mínimo possível a lhe garantir a liberdade de trabalho e a continuidade do seu negócio.

Concessa “maxima venia”, não se pode olvidar que o artigo 5º, XXXV da Constituição Federal outorga ao Poder Judiciário o poder de evitar lesão a direito do indivíduo, postulado este que se insere no rol das garantias individuais, inatingíveis.

Adicionalmente, imputar a Autora o ônus de não ter seu patrimônio imediatamente recomposto pelos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos com fundamento em premissas avessas à Constituição Federal configura desatenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito, ensejando a penosa e ineficaz sistemática do precatório para recuperação daquele montante.

Por outro lado, não há que se cogitar do chamado “periculum in mora reverso”, pois, se concedida a tutela jurisdicional, nenhum prejuízo amargurará a Fazenda Pública, que acaso, ao final da lide, reste vencedora – “ad argumentandum tantum” – poderá cobrar os valores com os acréscimos legais que a lei lhe assegura.

Impõe-se, assim, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, na forma do art. 151, V, do CTN, determinando-se ao Fazenda – Ré que se abstenha de cobrar-lhes o ICMS sobre valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD).

E é isto o que se requer em pedido de antecipação de tutela.

7. DO PEDIDO

Ante o exposto, requerer a Vossa Excelência:

a) a concessão da tutela jurisdicional antecipada, suspendendo-se a exigibilidade do débito tributário referente à incidência do ICMS sobre valores pagos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD);

b) o julgamento procedente do pedido, declarando a inexistência de relação jurídico-tributária atinente ao ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, quanto as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, em conformidade com o entendimento emantados em sede de RECURSO REPETITIVO proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e confirmando-se a tutela anteriormente concedida;

c) a intimação da ENERGISA Comercializadora de Energia LTDA, para que deem cumprimento a decisão proferida neste processo, abstendo-se de inserir nas faturas de energia elétrica o ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD/EUSD), apresentando a planilha de pagamento e descriminando-se, na cobrança, esse montante;

d) determinando-se que a Fazenda – Ré se ABSTENHA de obstar o exercício dos direitos em tela, bem como de promover, por qualquer meio – administrativo ou judicial, a cobrança ou exigência dos valores correspondentes à contribuição em debate, afastando-se quaisquer restrições, autuações fiscais, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, imposições de multas, penalidades, ou, ainda, inscrições em órgãos de controle, como a CADIN, v.g.;

e) a restituído em dobro, dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos, nos últimos 5 (cinco) anos, com apresentação da planilha detalhada de todos os pagamentos efetuador pela Autora (e eventualmente no curso da demanda) – com a incidência de correção monetária, e juros de mora de 1% um por cento ao mês a partir de cada recolhimento indevido, e taxa SELIC a partir de 2009, ou subsidiariamente, com a aplicação dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Fazenda – Ré.

f) a produção de todos os meios de prova em Direito admitidos.

g) a citação da Fazenda – Ré na pessoa de seu representante judicial, para, se quiser, apresentar contestação;

Dá-se à presente causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).

Finalmente, ao ensejo, requer que V. Exa. Se digne determinar que as intimações dirigidas à ora autor sejam feitas, exclusivamente na pessoa do advogado Dr. Carlos Augusto Passos dos Santos, inscrito na OAB/SP sob Nº. 300.243, sob pena de nulidade. (EREsp. 812.041/RS – DJe de 16/12/2011).

Nesses termos,

pede-se deferimento.

local e data

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