Dia: março 16, 2017

23 Mudanças e Inovações do Código de Processo Civil (NCPC) que você precisa conhecer

23 Mudanças e Inovações do Código de Processo Civil (NCPC) que você precisa conhecer

goo.gl/llnAik | 1. CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO;
“O novo Código estabelece que em todas as ações que tratem de direitos dos quais as partes possam dispor, o Juiz deverá realizar uma audiência de conciliação antes da apresentação de defesa pelo Réu.

Somente com o encerramento da audiência, não tendo havido transação, terá inicio o prazo para contestação (art. 335, I CPC). A audiência não será realizada somente se autor e réu manifestarem expressamente o desinteresse na composição consensual ou se não for admitida autocomposição (art. 334, § 4º I e II CPC).

2. AÇÕES DE FAMÍLIA;
Nas ações de família, deverão ser empreendidos esforços para a solução consensual da controvérsia e o juiz poderá dispor do auxílio de profissionais de outras áreas para a realização de mediação e conciliação.

O mandado de citação do réu, nas ações de família, conterá apenas os dados necessários à audiência de mediação e conciliação, devendo estar desacompanhado de cópia da petição inicial, visando facilitar a solução consensual da demanda, com o auxílio de um terceiro imparcial, o mediador.

No cumprimento de sentença ou decisão interlocutória que condene ao pagamento de pensão alimentícia ou fixe alimentos, caso não seja efetuado o pagamento, sem justificativa, o juiz protestará a decisão e decretará a prisão pelo prazo de 1 a 3 meses em regime fechado, devendo o preso ficar separado dos presos comuns.

3. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS;
Pelo novo CPC, serão devidos honorários de sucumbência também na fase de recursos. Conforme o art. 85, § 11º, eles serão majorados na medida em que forem julgados recursos interpostos no processo.

Incidirão honorários advocatícios na reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos recursos interpostos, cumulativamente.

Ao julgar recurso, o tribunal majorará os honorários fixados anteriormente e levará em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

4. PRAZOS PROCESSUAIS;
A contagem dos prazos será feita em dias úteis e ele ficará suspenso por um mês, nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. Os prazos para recursos foram unificados em 15 dias, salvo os embargos de declaração, cujo prazo será de 5 dias.

5. CADASTROS DE INADIMPLENTES;
Nas execuções que envolvam pagamento de valores, a requerimento da parte, o juiz poderá determinar a inclusão do nome do executado em cadastros de inadimplentes, que será cancelada após o pagamento, a garantia da execução ou a sua extinção.

6. RESPEITO À JURISPRUDÊNCIA;
O novo CPC busca a uniformização da jurisprudência, dando ao jurisdicionado maior previsibilidade às demandas judiciais e diminuindo a insegurança que viceja em nosso ordenamento jurídico. Os juízes e tribunais serão obrigados a respeitar os julgamentos dos Tribunais superiores e nas causas que dispensem a fase instrutória, poderá o pedido ser julgado liminarmente improcedente quando contrariar enunciados de súmula, recursos repetitivos; entendimentos firmados em IRDR’s e assunção de competência ou ainda, quando afrontar enunciados de súmula de tribunal de justiça sobre direito local. (art. 332).

7. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA;
O instituto do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, disciplinado nos artigos 133 a 137, poderá ser instaurado a pedido da parte ou do Ministério Público, devendo haver sempre a garantia do contraditório, sendo vedada a desconsideração ex oficio.

Dispensa-se a instauração do incidente se a desconsideração da personalidade jurídica for requerida na petição inicial, devendo ser citado o sócio ou a pessoa jurídica.

8. AMICUS CURIAE;
O novo CPC, ao regular as intervenções de terceiros, introduziu o amicus curiae como um eficiente instrumento visando incrementar a discussão de temas controversos e importantes, devendo ele colaborar com seu conhecimento na matéria em análise, em defesa de interesse institucional público.

O juiz ou o relator poderá solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada como amicus curiae, cabendo ao magistrado, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os seus poderes (art. 138 CPC).

A intervenção do amicus curiae não implica alteração de competência.

9. DESISTÊNCIA DA AÇÃO;
Possibilidade de desistência da ação, independentemente da aceitação do réu, mesmo após a apresentação da contestação, depois da publicação do acórdão paradigma dos Recursos Extraordinário e Especial Repetitivos – nesses casos haverá condenação em custas e honorários de sucumbência, conforme dispõe o artigo Art. 1.040, parágrafo 3º do CPC.

10. DEFESA DO RÉU;
O Código de Processo Civil anterior previa a necessidade de a parte alegar a incompetência relativa, o impedimento e a suspeição por meio de exceções, assim como impugnar o valor da causa em peça autônoma, o que foi abolido pela nova legislação. O novo CPC determina que todas as matérias de defesa devem ser deduzidas na própria contestação, conforme o disposto no artigo 337, o que simplifica, sobremaneira, a defesa do Réu.

11. JULGAMENTO PARCIAL DO MÉRITO;
O novo CPC prevê, de maneira expressa, a possibilidade de que o juiz, ainda no curso do procedimento, havendo cumulação de ações, conheça e julgue uma delas antecipadamente, se um dos pedidos se mostrar incontroverso ou a sua causa estiver madura para julgamento (não depender de mais produção de provas), ainda que as demais ações cumuladas no mesmo processo não estejam aptas a julgamento.

12. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM NOVOS TERMOS E FIM DO AGRAVO RETIDO;
Além da extinção do agravo retido, o novo CPC restringe, sobremaneira, as hipóteses de cabimento do agravo de instrumento, que fica reservado às hipóteses especificadas na lei.

O sistema de preclusões fica radicalmente alterado, não se operando para as decisões que não puderem ser objeto do agravo de instrumento, devendo ser tratadas em preliminar de apelação ou contrarrazões de apelação, conforme o impugnante seja recorrente ou recorrido (art. 1009 CPC).

13. FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES;
A fundamentação das decisões, conforme orientação do CPC, deverá preencher determinados requisitos objetivos, traçados no art. 489, § 1º, para ser considerada válida. Não será considerada fundamentada decisão interlocutória, sentença ou acórdão, que se limite à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa, que empregue conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso, que invoque motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; não enfrente todos os argumentos deduzidos no processo capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador; se limite a invocar precedente ou enunciado de súmula, deixe de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção ou a superação do entendimento.

14. QUESTÕES PREJUDICIAIS E COISA JULGADA;
As questões prejudiciais, na vigência do código de 1973, não faziam coisa julgada, exceto se proposta ação declaratória incidental. Com o advento do novo CPC, a decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida, aplicando-se essa força à questão prejudicial, decidida expressa e incidentemente no processo, desde que dessa resolução dependa o julgamento do mérito; tenha havido a seu respeito contraditório prévio e efetivo (não se aplica aos casos de revelia) e o juízo tiver competência em razão da matéria e da pessoa para resolvê-la como questão principal. Não haverá a coisa julgada da questão prejudicial se no processo houver restrições probatórias ou limitações à cognição que impeçam a análise profunda da questão prejudicial.

15. PENHORA DE SALÁRIO ACIMA DE 50 SALÁRIOS MÍNIMOS;
O artigo 833 cria exceção à regra de que são impenhoráveis os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, permitindo a penhora da remuneração mensal que exceder 50 salários-mínimos.

16. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR);
Uma das grandes novidades do novo CPC é o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas-IRDR, cabível quando houver, simultaneamente, a efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão de direito e haja risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. O pedido de instauração do incidente será dirigido ao presidente de tribunal pelo juiz ou relator, pelas partes, pelo Ministério Público ou pela Defensoria Pública, estimulando a uniformização da jurisprudência também nos estados.

17. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA;
O novo CPC prevê regras específicas para a condenação da Fazenda Pública, visando evitar condenações exageradas ou ínfimas. O novo CPC dispõe no art. 85, § 3º acerca de escalonamento de honorários, que podem variar de 10% a 20%, se a causa for de menor valor, até de 1% a 3%, se a condenação da Fazenda Pública envolver valores maiores.

18. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO;
O novo CPC, no artigo 496, parágrafo 3º, assinala os casos em que não haverá o duplo grau de jurisdição obrigatório, ampliando, sobremaneira, as hipóteses do código anterior.

Não ocorrerá o duplo grau quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor inferior a 1.000 salários-mínimos para a União, autarquias e fundações de direito público, 500 salários-mínimos para os Estados, Distrito Federal, autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; 100 salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. Também não se aplica a regra do artigo 496 CPC quando a sentença estiver fundada em súmula de tribunal superior; acórdão do STF ou STJ em julgamento de recursos repetitivos; entendimento firmado em IRDR ou de assunção de competência; entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.

19. SUSTENTAÇÃO ORAL;
O artigo 937 VIII do NCPC passa a permitir a sustentação oral no agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência.

O artigo 937, parágrafo 3º assinala que nos processos de competência originária do Tribunal previstos no inciso VI (na ação rescisória, no mandado de segurança e na reclamação), caberá sustentação oral no agravo interno interposto contra decisão de relator que o extinga. Nos incidentes de resolução de demandas repetitivas, cada parte terá até 30 minutos para sustentar oralmente.

Ao advogado com domicílio profissional em cidade diversa daquela onde está sediado o tribunal, será facultada a realização de sustentação oral por meio de videoconferência ou outro recurso tecnológico de transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que o requeira até o dia anterior ao da sessão.

20. EMBARGOS INFRINGENTES DEIXAM DE SER RECURSO;
O recurso de embargos infringentes fica substituído por uma técnica de julgamento, quando for proferida decisão não unânime pelo colegiado nas apelações, ações rescisórias (quando o resultado for a rescisão da sentença) e agravos de instrumento (quando houver reforma da decisão que julgar parcialmente o mérito).

Após a decisão, serão convocados, para outra sessão de julgamento, juízes do tribunal para a reversão no resultado do julgamento, sendo possível o seu prosseguimento quando houver magistrados em número suficiente, podendo aqueles que tiverem votado, rever seus votos. De acordo com o artigo 941§ 3º, o voto vencido será considerado parte integrante do acórdão para fins de pré-questionamento, ficando superada a Súmula 320 do STJ.

21. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS
Há no novo CPC muitas regras que disciplinam o negócio processual, autorizando as partes, nos limites da autonomia da vontade, antes ou durante o processo, que alterem procedimentos e convencionem sobre distribuição diversa do ônus da prova, poderes, deveres ou faculdades processuais.

Vale destacar o disposto no artigo 190 CPC que informa ser possível, caso o processo verse sobre direitos que admitam autocomposição, que as partes, desde que capazes em sua plenitude, estipulem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da demanda.

22. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA
A noção de coerência, tão cara ao novo sistema processual, evidencia que casos semelhantes deverão ser decididos de forma igual, respeitando os princípios aplicados em decisões anteriores, devendo existir um processo interpretativo que leve em conta a força normativa da Constituição e a unidade do direito. Para atingir esse ideal, o novo sistema processual, além do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, para casos de múltipla repetição, criou o Incidente de Assunção de Competência, cabível quando o julgamento do recurso, da remessa necessária ou do processo de competência originária do Tribunal envolver relevante questão de direito, com grande repercussão social, mas sem múltipla repetição.

23. RECLAMAÇÃO
Passa a caber Reclamação em qualquer Tribunal e não apenas no STF para preservar competência; garantir a autoridade das decisões dos Tribunais; resguardar a observância de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; a observância de enunciado de súmula vinculante e de precedente proferido em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência”.

Por Jucineia Prussak
Fonte: JusNavigandi por Tânia Nigri

Portal Tributário

EXCELENTE MODELO COMPLETO de Ação de Modificação de Guarda CPC/2015

Modelo de Ação de Modificação de Guarda CPC/2015

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA DE FAMÍLIA DA CIDADE.

 

 

Distr. por Dependência Proc. xx.xxxxx.xx.x.xxxxxx.xxxx

FRANCISCO DAS QUANTAS, divorciado, bancário, residente e domiciliado na Rua X, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº 11222-33, inscrito no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu patrono que abaixo assina, o qual, à luz do art. 77, inc. V c/c art. 287, caput, um e outro do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, para, com supedâneo do art. 695, caput c/c art. 300 e segs. da Legislação Adjetiva Civil c/c art. 1.583, § 2º, do Código Civil,  ajuizar a presente

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA DE MENOR,

c/c

pedido de tutela provisória de urgência

contra VALQUÍRIA DE TAL, divorciada, engenheira civil, residente e domiciliada na Rua Y, nº. 0000, em Cidade (PP) – CEP nº. 33311-44, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 333.222.111-44, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, pelas razões fáticas e de direito adiante evidenciadas.

http://Curso de atualização sobre o Novo CPC – 7a. Turma ID 102857 Criado por Instituto de Direito Contemporâneo

INTROITO

( a ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, o Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( b ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

O Autor opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta e entregue em mãos próprias (CPC, art. 247, inc. I) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c art. 695, caput), antes se apreciando a medida acautelatória de urgência ao final requerida (CPC, art. 695, caput).

I – QUADRO FÁTICO

O Autor fora casado com Ré durante 8 anos, sob o regime de comunhão universal de bens. (doc. 01) Do enlace conjugal nasceu seu único filho, Joaquim Fictício, o qual, hoje, tem a idade de 13 anos. (doc. 02)

As partes, já não mais conciliando a relação conjugal em harmonia, divorciaram-se consensualmente na data de 00 de novembro do ano de 0000. (doc. 04) A ação, como se observa, tramitara perante este juízo.

Convencionou-se, na ocasião, dentre outros aspectos, que a guarda do menor ficaria com a mãe, sendo permitidas ao pai, ora Autor, visitas semanais aos sábados e domingos.

O processo fora sentenciado, decretando-se, assim, o divórcio, sem óbice do Ministério Público, a qual restou transitada em julgado na data de 00 de maio de 0000. (doc. 05)

Após aproximadamente um ano do divórcio, o Autor passou a residir na cidade de São Paulo, na Capital. Isso ocorrera em virtude de oportunidade de trabalho que surgira, portanto, atualmente trabalhando na empresa Fictícia de Alimentos Ltda. (docs. 06/07)

Diante desse aspecto, ou seja, sua mudança para o Estado de São Paulo, o mesmo não tivera mais contato direto e físico com seu filho com maior frequência, entretanto diariamente comunicando-se com o mesmo por telefone.

E foi justamente em uma dessas conversas que começou a desconfiar da ocorrência de maus-tratos ao seu filho. Na ocasião, o infante relatou que estava sendo severamente agredido por sua mãe (ora Ré) e pelo senhor Pedro Fictício, atual companheiro da Promovida.

Por cautela, até porque se tratavam de palavras advindas de um menor, o Autor tivera a prudência de levar ao conhecimento do Conselho Tutelar da Cidade de Fortaleza. Em face disso, pedira providências de sorte a se apurar esses fatos, na medida de responsabilidade de ambos em preservar os interesses do menor.

E os fatos narrados pelo menor, de fato, eram verídicos.

Colhe-se do Relatório de Visita, feito pelo Conselho Tutelar, a seguinte passagem, ad litteram (doc. 08):

“Os conselheiros atendendo a seu pedido foram até a casa da senhora Valquíria Fictícia onde mora o menor Joaquim Fictício e, chegando lá, conversando com o mesmo, este relatou que estava triste porque sua mãe e seu padrasto batiam muito nele, desnecessariamente e quase que diariamente. Na última vez o menor havia sido agredido pelo convivente com sua mãe, senhor Pedro Fictício, quando, segundo relato do menor, este havia puxado os cabelos dele e tinha surrado o mesmo com um cinto e a mãe estava vendo a situação e não fazia nada, apesar dos pedidos de socorro e clemência do menor. Disse o menor que eles (padrasto e mãe) eram muito malvados. “

Foi ouvido, também, no mesmo Relatório de Visita em liça, o vizinho da Ré, de nome Manoel das Quantas, que assim descreveu os fatos:

“De fato realmente escuta do seu filho Renan que o menor Joaquim Fictício apanha muito de ´seus pais´(se referindo ao padrasto, no caso). Asseverou que certa feita, não mais que quinze dias atrás, ouviu gritos de desespero do menor Joaquim Fictício, o qual estava pedindo socorro quando estava apanhando de sua mãe, pois clamava pelo nome dela ao pedir para parar de surrá-lo. “

Tais acontecimentos são gravíssimos, e merecem a reprimenda jurídica pertinente ao caso concreto, o que ora requer.

HOC  IPSUM EST.

II – NO MÉRITO

(2.1.) –  DA NECESSIDADE DE ALTERAÇÃO DA GUARDA DO MENOR

O presente pedido de guarda deve ser analisado sob o manto do princípio da garantia prioritária do menor. É dizer, sob o manto dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, tais como o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à dignidade da pessoa humana e à convivência familiar.

Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA)

Art. 4º – É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Art. 6º – Na interpretação desta Lei levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoa em desenvolvimento.

Lado outro, absoluta e “prioritariamente” a criança e o adolescente têm direito à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Assim, compete aos pais, primordialmente, assegurar-lhes tais condições, sendo vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (CF, art. 227, caput).

Nesse diapasão, qualquer que seja o objeto da lide, envolvendo um menor, cabe ao Estado zelar por seus interesses. Trata-se de ser humano em constituição, sem condições de auto proteger-se. Portanto, é dever do Estado velar por seus interesses, em qualquer circunstância.

No mesmo sentido reza o Estatuto da Criança e do Adolescente que:

Art. 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Art. 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança e do adolescente, pondo-os a salvo de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, vexatório e constrangedor.

Art. 22 – Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

GRANDES TESES TRIBUTTÁRIAS

Grandes Teses Tributárias

Art. 129 – São medidas aplicáveis aos pais ou responsável:

( . . . )

VIII – a perda da guarda;

Igualmente preceitua o Código Civil que:

Art. 1638 – Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

Feitas essas considerações, note-se que, em que pese haver sido estabelecido em juízo, em face de cláusulas do divórcio consensual, que a guarda do menor ficaria com a mãe, isso não impede que seja reavaliada tal condição. Por conseguinte, deve ser aferida a situação que melhor possibilitará o desenvolvimento estável e saudável do filho. Não apenas sob o aspecto material, mas também afetivo e social.

Algumas características a serem ponderadas são as condições emocionais e psicológicas de cada um dos pais para cuidar dos filhos.

Ademais, consideremos identicamente se a rotina familiar proporcionará estabilidade aos filhos; se existe um local bem estruturado e seguro para a moradia; acesso à educação e se o círculo de convivência do pretenso responsável é adequado. No caso em vertente, demonstra-se o contrário, inclusive por laudo de entidade responsável pela proteção do menor.

A esse respeito, Flávio Tartuce e José Fernando Simão assinalam, verbo ad verbum:

” A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança e do adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art 7º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constantes dos arts. 1583 e 1584 do CC.” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. 7ª Ed. São Paulo: Método, 2012, vol. 5, p. 394)

Não devemos olvidar as lições de Válter Kenji Ishida, quando professa, in verbis:

“A perda do poder familiar (pátrio poder) para ser decretada deve estar de acordo com as regras do ECA em combinação com o CC. Assim, incide a decisão de destituição do pátrio poder na conduta omissiva do genitor diante de suas obrigações elencadas no art. 22 do ECA e no art. 1.634 do CC, infra-assinalado. Mais, deve o genitor amoldar-se a uma ou mais hipóteses do art. 1638 do CC: “ (ISHIDA, Válter Kenji. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 38)

Com efeito, do conjunto desses elementos deverá ser formado o juízo acerca da parte que demonstra melhores condições para exercer a guarda, atendendo-se, quanto mais, aos interesses do menor.

E a gravidade dessa sanção (perda da guarda), há de prevalecer quando presente o mau exercício do poder-dever dos pais.

Segundo mostra a prova documental levada a efeito com esta peça vestibular, originária do Conselho Tutelar, revela-se, sem sombra de dúvidas, a severidade e criminosa atuação da Ré (em conluio com seu convivente) em relação ao menor. É indisfarçável que se usurpou de seu poder familiar, máxime quando agredira o menor de forma aviltante.

Por conta disso, o Autor deve ser amparado com a medida judicial ora almejada, sobretudo porquanto o art. 1.583 da Legislação Substantiva Civil estipula, ipisis litteris:

Art. 1.583 – a guarda será unilateral ou compartilhada

( . . . )

§ 2o  Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

I – (revogado);

II – (revogado);

III – (revogado).

§ 3º  Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.

( . . . )

§ 5º  A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.” (NR)

É certo e consabido que houvera alteração significante no que se refere à guarda compartilhada. É dizer, com a edição da Lei nº. 13058/2014, a guarda compartilhada passa a ser a regra no nosso ordenamento jurídico. Tanto é assim que se optou nominá-la de Lei da guarda compartilhada obrigatória.

Aparentemente a nova regra impõe a guarda compartilhada entre o casal separando, sem qualquer exceção, por ser assim, como regra especial. Todavia, não é essa a vertente da Lei.

Na realidade, comprovada a quebra dos deveres dos pais, seja por imposição legal ou definida por sentença, é permitida uma reavaliação concernente à guarda. Obviamente que isso deve ser grave e, mais, devidamente comprovada.

Por isso há a exceção prevista no art. 1584, § 5º, da Legislação Substantiva Civil, verbis:

CÓDIGO CIVIL

Art. 1.584. – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

( . . . )

§ 5º –  Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.

Nesse mesmo passo, urge destacar as lições de Maria Berenice Dias:

“Reconhecendo a inconveniência de estabelecer a guarda compartilhada, ao definir a guardar em favor de um dos genitores, deve ser regulamentada a convivência com o outro genitor. “ (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 10ª Ed. São Paulo: RT, 2015, p. 538)

Flávio Tartuce, em nada discrepando do entendimento supra, ao comentar o enunciado 338 da IV Jornada de Direito Civil, assevera que:

“De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou sociafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente. Tal premissa doutrinária deve ser plenamente mantida com a emergência da Lei 13.058/2014. “ (TARTUCE, Flávio. Direito de família. 10ª Ed. São Paulo: Método, 2015, p. 254)

A corroborar o exposto acima, insta transcrever o magistério de Conrado Paulino da Rosa, ipisis litteris:

“A gravidade do fato poderá justificar, em virtude do melhor interesse da criança, decisões emergenciais e provisórias baseadas no juízo da verossimilhança e do periculum in mora (arts. 798 e 273 do CPC) “ (ROSA, Conrado Paulino da. Nova lei da guarda compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 91)

Destarte, para que não paire qualquer dúvida quanto à pretensão judicial, o que se busca, aqui, é um provimento jurisdicional de se modificar a guarda, visto que o Autor detém maiores condições exercê-la.

Com esse enfoque:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA ABSOLUTA PRIORIDADE E DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

1. Apesar da argumentação da genitora, resumidamente, ser de que todos os obstáculos havidos são em decorrência de eventual alienação parental por parte do genitor, o depoimento da menor em audiência demonstra a impossibilidade, ao menos por ora, de convivência com a mãe. 2. O convívio com ambos os genitores é sempre encorajado e apoiado. Todavia, no caso examinado, não se verifica tal possibilidade. É fundamental para o desenvolvimento equilibrado da infante seja ela mantida sob a guarda do genitor até decisão final do processo. 3. Recurso desprovido. Unânime. (TJDF; AGI 2016.00.2.040449-3; Ac. 987.495; Sétima Turma Cível; Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva; Julg. 30/11/2016; DJDFTE 19/12/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Ação de modificação de guarda ajuizada pelo pai em relação ao filho que conta 10 (dez) anos de idade. Antecipação de tutela indeferida. Recurso do demandante. Guarda. Exegese dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, e 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Ausência de provas de situação desabonadora da conduta materna ou de que o ambiente fornecido pela ascendente seja inapto para o desenvolvimento, criação e educação do menor. Prevalência do melhor interesse da criança que se sobrepõe à vontade dos pais. Guarda que deve ser mantida na forma como anteriormente ajustada, até que se realize estudo social com os interessados. Recurso conhecido e desprovido. (TJSC; AI 0151274-46.2015.8.24.0000; Jaraguá do Sul; Primeira Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Raulino Jacó Brüning; DJSC 19/12/2016; Pag. 207)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA C/C EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. REALIZAÇÃO DE ESTUDO SOCIAL E PSICOLÓGICO. INTERESSE DO MENOR. SOFRIMENTO PSICOLÓGICO EVIDENCIADO. RETORNO DA GUARDA À GENITORA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ.

I. À Luz do texto constitucional, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. II. Considerando o relatório psicológico e social recentemente realizados por determinação deste juízo, infere-se que os direitos fundamentais do menor estarão melhor resguardados na companhia materna. (TJMS; AI 1404201-84.2016.8.12.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marco André Nogueira Hanson; DJMS 14/12/2016; Pág. 62)

AÇÃO DE MODIFICAÇÃO DE GUARDA CUMULADA COM EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS.

Deferimento do pedido de tutela provisória de urgência para conferir ao autor a guarda provisória do filho e suspender o pagamento de alimentos. Decisão proferida após audiência de justificação. Inocorrência de afronta ao disposto no Artigo 1.585 do Código Civil. Possibilidade de deferimento da tutela provisória de urgência sem a oitiva da parte contrária. Verossimilhança na alegação do agravado no sentido de que detém a guarda fática do menor. Ausência de elementos concretos que desabonem o genitor no trato com o filho. Alternância de decisões liminares não recomendável em ações desta espécie. Observância do interesse prioritário do menor no feito. Oportuno o aguardo da instrução probatória. Decisão mantida. Recurso não provido. (TJSP; AI 2102641-76.2016.8.26.0000; Ac. 9933157; Ribeirão Preto; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Marcia Dalla Déa Barone; Julg. 27/10/2016; DJESP 24/11/2016)

(2.2.) – PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Ficou destacado claramente nesta peça processual, em tópico próprio, que houvera agressões físicas ao infante e, por conta dessa gravidade, formula-se pleito de tutela provisória de urgência.

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Há nos autos “prova inequívoca” da ilicitude cometida pela Ré, fartamente comprovada por documentos imersos nesta querela, sobremaneira à luz do laudo originário do Conselho Tutelar.

Por esse ângulo, claramente comprovados, objetivamente, os requisitos do “fumus boni iuris” e do “periculum in mora“, a justificar o deferimento da medida ora pretendida. Sobretudo quanto ao segundo requisito, a demora na prestação jurisdicional ocasionará gravame potencial ao menor, visto que se encontra sofrendo maus-tratos da Ré.

Desse modo, à guisa de sumariedade de cognição, os elementos indicativos de ilegalidades, contidos na prova ora imersa, trazem à tona circunstâncias de que o direito muito provavelmente existe.

Acerca do tema do tema em espécie, do magistério de José Miguel Garcia Medina as seguintes linhas:

“. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

“4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução…” (NERY JÚNIOR, Nélson. Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos sob a égide dos ensinamentos de Tereza Arruda Alvim Wambier:

“O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. “ (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et al]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

Diante disso, o Autor vem pleitear, sem a oitiva prévia da parte contrária (CPC, art. 300, § 2º), independente de caução (CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

a) expedir-se mandado de busca e apreensão do menor (CPC, art. 297, 301 e 846, c/c CC, art. 1.585, parte final), com força policial e ordem de arrombamento, a ser cumprido no endereço constante no preâmbulo desta peça processual, entregando-o ao Autor, o qual ficará com guarda provisória daquele, até ulterior determinação deste juízo;

b) uma vez acolhido o pleito retro, igualmente requer seja a Ré instada a entregar o infante, de pronto, sob pena de multa diária de R$ 100,00 (cem reais);

c) subsidiariamente (CPC, art. 326), espera-se a análise desse pleito por ocasião da oitiva das partes. (CPC, art. 300, § 2º c/c CC, art. 1.585).

III – P E D I D O S  e  R E Q U E R I M E N T O S

POSTO ISSO,

como últimos requerimentos desta Ação de Modificação de Guarda, o Autor requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

a) o Autor almeja a concessão da medida de tutela provisória de urgência pleiteada e, após esse ato, seja tomada a providência descrita no próximo tópico (CPC, art. 695, caput);

b) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer-se a citação da Promovida para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput), se assim Vossa Excelência entender pela possibilidade legal de autocomposição (CPC, art. 334, § 4º, inc. II);

c) instar a manifestação do Ministério Público, inclusive para apreciar a eventual ocorrência de delito penal na espécie (CPC, art. 178, inc. II e art. 698 c/c art. 202 e art. 232, do ECA);

d) se for a hipótese, impor à Ré tratamento psicológico ou psiquiátrico (ECA, art. 129, inc. III);

e) determinar que a Escola Xista, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 000, apresente aos autos informações quanto ao tratamento materno dado ao aluno Francisco Fictício, sob pena de multa diária de R$ 200,00 (duzentos reais) (CC, art. 1.584, §6º).

f) requer, mais, a concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

3.2. Pedidos

a) julgar procedentes os pedidos formulados na presente Ação de Modificação de Guarda, nos termos do quanto pleiteado, acolhendo, por definitivo, a tutela provisória de urgência,  concedendo-se a guarda definitiva em favor do Autor;

b) por fim, seja a Ré condenada em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor do proveito econômico advindo à Autora (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

 Protesta provar o alegado por todas as formas de direito admissíveis, maiormente por meio do depoimento pessoal da Ré, o que de logo requer.

Atribui-se à causa o valor estimativo de R$100,00 (cem reais) (CPC, art. 291).

Respeitosamente, pede deferimento.

 

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.

……………………………….

Advogado – OAB 112233

 ROL DE TESTEMUNHAS

1) Fulano de tal, ….

2) Betrano das tantas, ….

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