Dia: janeiro 10, 2017

As implicações jurídicas decorrentes do compartilhamento de fotos e vídeos de falecidos na internet

As implicações jurídicas decorrentes do compartilhamento de fotos e vídeos de falecidos na internet

Resultado de imagem para AVIÃO DA LAMIA

Renato Gomes de Mattos Malafaia e Guilherme Cunha Braguim

Apesar da morte configurar evento extintivo da personalidade jurídica, certo é que sua ocorrência não decreta o fim dos direitos daquele indivíduo, razão pela qual o dano à imagem do falecido ainda estará plenamente caracterizado.

No último dia 28 de novembro de 2016, uma tragédia aconteceu na América do Sul. A queda do voo 2933 da LaMia significou muito mais do que o falecimento de dezenas de profissionais ligados ao futebol brasileiro. Apesar dos pesares, o fato gerou inúmeros e emocionantes atos humanitários em respeito à memória dos jogadores da Associação Chapecoense de Futebol, seus dirigentes, os jornalistas e as demais vítimas do fatídico acidente.

Emissoras ao redor do mundo prestaram tocantes homenagens, das quais se podem destacar a cerimônia ocorrida no Estádio Atanasio Girardot de Medellín, na Colômbia, que reuniu cerca de 100.000 pessoas em vigília e o minuto de total silêncio manifestado em Liverpool antes do início da partida entre o próprio Liverpool e Leeds United.

Em sentido oposto, maus usuários da internet não perderam a oportunidade de utilizar a tragédia para fins reprováveis. Nesse sentido, fotos e vídeos das vítimas obtidos momentos após o acidente passaram a circular na internet, especialmente em grupos de WhatsApp e na internet.

Reprovabilidade moral à parte, o ato de compartilhar as imagens de pessoas mortas ou mutiladas, ao contrário do que assumem a maioria das pessoas, tem severas implicações jurídicas, o que será explorado no presente artigo.

Fora a possibilidade de se impedir o responsável pela disseminação do conteúdo e a indenização decorrente da violação dos direitos da vítima, o direito brasileiro entende o fato como um crime de ação penal pública incondicionada. Senão vejamos:

A Carta Magna fez constar no seu rol de direitos e garantias fundamentais a proteção da honra e imagem das pessoas, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…)
X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;

A respeito, cumpre lembrar que “a imagem diz respeito àquela representação gráfica em que a própria pessoa se reconhece e é reconhecida por outras pessoas (…) Em tema de danos à imagem pessoal, o direito não protege a aparência física de uma pessoa, intrínseca e integralmente considerada, mas ante o perigo de que, sem justificação, seja captada, difundida ou deformada por outros, reproduzindo sem sua vontade o que a imagem implica de presença moral”1.

Nesse caminhar, conclui-se que o direito à imagem é autônomo do direito à honra, à intimidade e à vida privada, o que denota uma alta posição na escala dos direitos de personalidade. Por isso, o panorama constitucional revela preocupação do direito pátrio com a autodeterminação da forma de exposição de cada indivíduo, cabendo a ele zelar pela utilização da própria imagem.

Isso quer dizer que cabe a cada pessoa determinar como, quando e onde se dará a divulgação da sua própria imagem, sendo defeso a terceiros a utilização dela para fins alheios aos permitidos pelo seu titular.

Nesse sentido, entende Zavala de González2 que “a violação da vontade da pessoa de não autorizar a reprodução artística ou fotográfica da imagem é, por si mesma, um dano de tipo moral, que se concretiza no mesmo incômodo de ver avassalada a personalidade, a vontade individual de que não se difundam os traços da fisionomia, que na generalidade dos casos responde a um delicado sentido de recato”.

Corroborando com a necessidade de tutela jurídica da imagem, o plano infraconstitucional estende a proteção da imagem aos mortos, conforme reza o artigo 20 do CC:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.

Dessa forma, apesar da morte configurar evento extintivo da personalidade jurídica3, certo é que sua ocorrência não decreta o fim dos direitos daquele indivíduo, como demonstra o artigo destacado acima, razão pela qual o dano à imagem do falecido ainda estará plenamente caracterizado.

Lembre-se que, por mais lamentável que seja a própria conduta em si, no caso específico do acidente envolvendo a Chapecoense, não se trata de simples imagens de pessoas falecidas. A queda do avião causou severos danos aos corpos dos então passageiros, de tal sorte que as imagens revelam mutilações e dilacerações do corpo das vítimas.

Em caso similar4, o TJ/SP entendeu que empresa jornalística responsável por veicular foto de filho da autora com o crânio desfigurado excedera seu direito de informar, sendo o ilícito caracterizado pela exposição indevida do corpo da vítima, razão pela qual deveria a ofendida ser indenizada.

Corroborando a demonstração da ilicitude em comento, foi o CC que assegurou aos parentes o direito de fazer cessar a lesão ao direito à honra do ente morto, no artigo 12:

Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau

Por isso, no caso da Chapecoense, é permitido aos parentes o exercício do direito aqui narrado, com o intuito de fazer cessar o compartilhamento de imagens das vítimas acidentadas, sem prejuízo da indenização que lhes couber pela violação das suas respectivas imagens.

A legitimação que trata a lei pode ser utilizada para propor a ação indenizatória pelo cônjuge sobrevivente ou pelos parentes em linha reta ou colateral até o quarto grau, em nome próprio, posto que fundada na perturbação moral suportada pela ofensa ao corpo do ente querido e que, por via indireta, atinge aquele que escolheu legitimar.

Sem prejuízo da indenização civil, importante destacar que o CP também previu conduta típica que pode se amoldar ao compartilhamento em epígrafe, no artigo 212:

Vilipêndio a cadáver

Art. 212 – Vilipendiar cadáver ou suas cinzas:
Pena – detenção, de um a três anos, e multa.

Para o direito penal, vilipendiar se traduz no ultraje, no desprezo manifestado à pessoa falecida. O crime é de forma livre, o que significa que pode ser praticado mediante atos, palavras, textos ou qualquer outra forma de desrespeito à honra do morto. Ou seja, a prática vilipendiosa (degradante) deverá ser analisada casuisticamente, não se podendo admitir que qualquer compartilhamento de imagens com pessoas falecidas seja considerado relevante para fins penais.

Ademais, ao passo que qualquer pessoa pode ser o sujeito ativo deste delito, o sujeito passivo primário não é a família do ente morto. No caso, o sujeito passivo imediato do crime é a coletividade, pois os valores morais presentes na sociedade pregam o respeito aos mortos. Justamente por isso, não se admite consentimento da família ou do falecido no ato criminoso e diz-se que o crime é de ação penal pública incondicionada, ou seja, independe de qualquer representação. Trata-se de crime formal. Isto é, para a configuração do crime, não é necessário que os receptores das imagens ou vídeos ilícitos o abram ou os executem. O mero envio das fotos indevidas é suficiente para consecução do tipo.

A título exemplificativo, repisamos o caso da lamentável morte do cantor Cristiano Araújo, quando, igualmente, maus usuários da internet compartilharam fotos do corpo do sertanejo em estado de mutilação, devido ao grave acidente que sofreu, o que levou a Polícia Civil de Goiás a indiciar três indivíduos pelo crime em questão5.

Aliás, o mesmo episódio gerou a propositura de uma ação cível pela empresa que gerenciava a carreira de Cristiano, almejando a remoção das imagens do corpo do cantor de sites como Google e Facebook, o que foi deferido, com base no seguinte fundamento:

“A toda evidência, a publicação das imagens de necropsia e da preparação de cadáver, ocorrida concomitantemente ao velório e sepultamento do cantor Cristiano de Melo Araújo, além de revelarem inquietante morbidez, apresenta-se extremamente desrespeitosa ao sentimento de luto das famílias dos vitimados no trágico acidente que ceifou-lhes as vidas, ferindo frontalmente o direito constitucional da intimidade, insculpido no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal Brasileira. (…)

Outrossim, é relevante salientar que a ação de expor nas redes sociais, sem autorização dos familiares dos falecidos, imagens dos mesmos, seriamente feridos após o acidente que os vitimou e já mortos, em dependência do Instituto Médico Legal, a priori, revela-se não apenas ato de profundo desrespeito tanto para com os falecidos quanto para com suas respectivas famílias, mas de preocupante falta de sentimento de humanidade.”

Tão graves e reprováveis foram as condutas de tais usuários, que o Senador Davi Alcolumbre – DEM-AP – propôs o PL 4536 perante o Senado Federal, apelidada de “Lei Cristiano Araújo”, para acrescentar causa de aumento de pena para quem pratica o ato vilipendioso na internet:

Art. 1º Dê-se ao art. 212, do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a seguinte redação:
“Art. 212. (…)
Parágrafo único. Aumenta-se a pena de um a dois terços se reincidente o agente ou pratica o crime divulgando ou expondo na internet, redes sociais ou similares, fotos ou vídeos de cadáver.”

Nos parece legítima a pretensão do PL de penalizar de maneira diferenciada aqueles que praticam o ato pela internet, notadamente em razão da quantidade infinitamente superior de pessoas que poderão ter acesso ao ato criminoso.

Todavia, entendemos que a expressão “ou similares” deva ser revista no texto legal, pois abre margem para interpretações equivocadas, na forma de lei penal em branco. Assim, apesar de não ofender o princípio da taxatividade, a norma penal deve propor exatamente o anseio punitivo da sociedade, sob pena de banalização.

Portanto, julgamos que ao prever a disseminação do conteúdo vilipendioso “na internet”, o legislador já previu a utilização de redes sociais, bem como qualquer outro meio que possa ser utilizado para a prática criminosa.

Pelo que se expôs, nota-se que uma conduta aparente inofensiva, qual seja, a de compartilhamento de imagens de pessoas mortas em situações de mutilação e deformação, como ocorreu no caso do acidente aéreo da Chapecoense e em episódios passados, é amplamente reprovada pelo Direito brasileiro.

Não só a conduta se revela como um ilícito civil, passível de condenação do seu compartilhador em indenização por violação da imagem do de cujus, em ação a ser intentada por seus familiares, como também um ilícito penal, punível com detenção de até 3 anos.

Dessa forma, tem-se que deve sempre preponderar o bom senso e o respeito não só à memória dos mortos, mas, também, de seus familiares e entes queridos, que gostarão de recordar e compartilhar apenas os bons momentos vividos ao lado daqueles que partiram.

#ForçaChape

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  1. SANTOS, Antônio Jeová. Dano moral indenizável. 5ª Edição Editora Juspodivm. Salvador, 2015. P. 382.

2.GONZÁLEZ, Matilde Zavala. Daños a imagem personal. In: La responsabilidade. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 195

  1. Art. 6º A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

  2. Responsabilidade civil dano moral – publicação em site de fotografia do cadáver nu do filho da autora, assassinado brutalmente excesso no dever de informar irresponsabilidade na veiculação da notícia violação a direito de personalidade indenização arbitrada em r$ 20.000,00 sentença improcedente dado provimento parcial ao recurso (TJ/SP, Apelação 30057732720138260581, Relatora Desembargadora Lucila Toledo, 28/07/2016)

  3. Disponível em clique aqui.Acesso em 02.12.2016

  4. Disponível em clique aqui. Acesso em 02.12.2016

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*Renato Gomes de Mattos Malafaia é advogado atuante na advocacia consultiva, preventiva e contenciosa, com ênfase em Direito Digital. Associado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

*Guilherme Cunha Braguim é advogado atuante na advocacia consultiva, preventiva e contenciosa, com ênfase em Direito Digital. Associado do Opice Blum, Bruno, Abrusio e Vainzof Advogados Associados.

 

Cobrança pelo despacho de bagagem em voos é claramente abusiva

Cobrança pelo despacho de bagagem em voos é claramente abusiva

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Publicado por Flávio Tartuce

 A Agencia Nacional de Aviacao Civil (ANAC) aprovou, no último dia 13 de dezembro de 2016, nova norma que regula as condições gerais do transporte aéreo. Trata-se da Resolução n. 400, que traz em seu conteúdo a permissão para que as companhias aéreas cobrem, separadamente, pelo despacho da bagagem dos passageiros, regra que passa a valer para as passagens vendidas a partir de 14 de março de 2017.

Segundo a Agência, as novas regras visam a adequar o País às principais normas internacionais, bem como almejam a redução dos preços das passagens.

Apesar do último argumento, o próprio superintendente para serviços aéreos da ANAC declarou à imprensa que não existem garantias para que os preços sejam reduzidos, diante da existência de outros fatores, como a grave crise econômica que atinge o Brasil e a alta do dólar frente ao Real.

Pois bem, acreditamos que existem argumentos jurídicos sólidos e consistentes para que a medida seja imediatamente afastada por decisões judiciais, com o manejo de ações coletivas pelos órgãos competentes, ou por outros mecanismos legítimos.

O primeiro argumento é que a norma afasta as regras de tráfego, consolidadas no meio social e jurídico brasileiro e que geraram, durantes anos, justas e plausíveis expectativas aos passageiros. Não se olvide, nesse contexto, que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da celebração, conforme está expresso no art. 113 do Código Civil, preceito que incide não só na ausência de regras específicas, mas também quando estas existem. Não cabe, entre nós, o argumento de que o País deve se adequar à realidade internacional, pois o Brasil tem a sua própria realidade social e jurídica. Ademais, a “tese” de adequação internacional diz respeito às viagens de baixo custo (low cost), em que as bagagens são cobradas em separado, o que, definitivamente, não se aplica às companhias áreas brasileiras. Na Europa, uma viagem nesse padrão custa, em média, 30 euros, enquanto uma ponte aérea entre o Rio de Janeiro e São Paulo tem o valor médio de 300 reais.

Como segundo argumento, é da essência do transporte de pessoas que as bagagens estejam incluídas no valor total do contrato, aplicando-se o princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório segue o principal.

A propósito, ao definir o negócio, estabelece o art. 730 do Código Civil que pelo contrato de transporte alguém se obriga, mediante retribuição, a transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Em complemento, quanto à responsabilidade do transportador, esta inclui não só a integridade do passageiro, mas também da sua bagagem, conclusão retirada do art. 734 da mesma codificação privada, in verbis: “O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade”.

Fica claro, portanto e pela nossa legislação, o sentido da inclusão dos bens móveis que acompanham o passageiro, o que também é retirado da afirmação constante na doutrina e na jurisprudência nacionais quanto a ter o transportador uma obrigação de resultado, de levar o passageiro e suas bagagens, conjuntamente, ao destino com segurança.

O art. 13 da Resolução n. 400 traz um conteúdo que quebra com essa estrutura única contratual, consolidada em anos de nossa tradição jurídica. Conforme o diploma, “o transporte de bagagem despachada configurará contrato acessório oferecido pelo transportador”. Ora, não existem dois contratos, o que pode ser claramente notado pelos dispositivos do Código Civil aludidos. Há um único negócio jurídico, qual seja o de transporte de pessoas, sendo a obrigação de também transportar as bagagens uma prestação acessória do mesmo contrato. Não poderia uma mera resolução alterar uma estrutura criada pelos usos e costumes, e adotada expressamente pela lei.

Além disso, a cobrança em separado viola a função social do contrato, princípio de ordem pública expresso nos arts. 421 e 2.035, parágrafo único, do Código Civil. Nota-se que a malfadada norma da ANAC ampliou o limite da bagagem de mão para 10 kg, sem que os aviões e as companhias aéreas, especialmente nos voos nacionais, tenham estrutura para acomodar as malas de todos os passageiro na parte superior. Por certo, haverá um movimento natural de não se despachar mais as bagagens, acomodando-as nos bagageiros superiores das aeronaves.

Quem tem o costume de viajar internamente já pode prever o caos que se aproxima! Assim, pensamos que, socialmente, a norma representa um desserviço para a coletividade, podendo inclusive comprometer a segurança dos passageiros.

Como quarto argumento, a cobrança em separado das passagens gera enriquecimento sem causa das companhias aéreas, ato unilateral vedado expressamente pelo art. 884 do Código Civil. Tal cobrança, salvo melhor juízo, somente seria possível se houvesse, já de antemão, um amplo compromisso das companhias áreas — com atuação dos órgãos competentes, especialmente do Ministério Público Federal — de redução dos valores. E, como se vê, tal compromisso prévio não existe.

O quinto e principal argumento diz respeito à violação de preceitos do Código de Defesa do Consumidor, norma de ordem pública e interesse social, com fundamento no art. , inciso XXII, da Constituição Federal. De início, cite-se o desrespeito ao art. , inciso III, da Lei n. 8.078/1990, que estabelece como um dos fundamentos da Política Nacional das Relações de Consumo o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, o que está sendo claramente quebrado, pois os primeiros estão sendo colocados em situação de onerosidade excessiva.

Sem prejuízo dessa norma, a ANAC está desrespeitando o disposto no art. 39, inciso V, do CDC, que veda, como prática abusiva, a conduta de exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva. As passagens áreas no Brasil já têm valores excessivos, com serviços que são notoriamente conhecidos como ruins. Cobrar o despacho da bagagem fará com que aquilo que já pode ser considerado abusivo passe a ser extorsivo.

Sem prejuízo dessas normas, com a resolução da ANAC, os contratos de transporte aéreo passam a ter, por imposição estatal e dirigista, cláusulas abusivas, em violação a vários incisos do art. 51 do mesmo Código Consumerista. Cite-se, somente a ilustrar, o inciso IV (que veda a cláusula-lesão, que coloca o consumidor em situação de desvantagem exagerada) e o inciso X (que proíbe a imposição de preço aos consumidores de forma unilateral).

Como palavras finais, acreditamos que a ANAC não está cumprindo a sua função institucional, que é de harmonizar o sistema social e econômico, buscando o equilíbrio entre a tutela do mercado e dos consumidores. Há, assim, claro desrespeito ao mandamento previsto no art. 170 do Texto Maior.

A Constituição Federal de 1988 visa, nesse comando, a proteção da ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tendo por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social e observados os princípios da livre concorrência e da defesa do consumidor. Entendemos que houve uma preocupação com o primeiro princípio, mas não com o segundo. Imperioso, assim, que a infeliz norma não tenha aplicação em nosso País.


[1] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP (Faculdade Autônoma de Direito, em São Paulo). Professor e coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu da Escola Paulista de Direito. Professor da Rede LFG. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico. Autor, entre outras obras, da coleção Direito Civil, sem seis volumes, e do Manual de Direito do Consumidor, pela Editora GEN.

Advogado, parecerista e consultor em São Paulo. Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e Coordenador dos cursos de pós-graduação lato sensu em Direito Civil, Direito Contratual e Direito de Família e das Sucessões da EPD. Professor da Rede LFG, em cursos preparatórios para as carreiras jurídicas e pós-graduações. Autor da Editora GEN (Forense e Método). Diretor Nacional e Vice-presidente do IBDFAMSP.

FONTE JUS BRASIL