Mês: janeiro 2017

Guarda Compartilhada: Crianças frente a esta possibilidade. Como agir ao fato cncreto???

Guarda Compartilhada: Crianças frente a esta possibilidade

Guarda Compartilhada Crianas frente a esta possibilidade

A Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014[1] modificou diversos artigos do Código Civil, inovando e trazendo significado para a expressão “guarda compartilhada”, regulamentando seu uso e aplicação. Foram mais de dez anos de discussões e tramitação do projeto de lei que veio modificar o Código Civil, trazendo esta novidade. Mas alguns pontos devem ser bem definidos, tanto para que as partes compreendam efetivamente o uso e alcance desta modalidade, quanto para evitar eventuais erros de compreensão – alguns bastante comuns.

Primeiro ponto importante esta relacionado ao local de residência da criança e o convívio com os pais. Existe grande tendência de se confundir a proteção da pessoa dos filhos (que pode ser aguarda unilateral ou compartilhada), em sua modalidade compartilhada com o regime denominado por “convivência alternada”. Enquanto na primeira modalidade (guarda compartilhada) a responsabilização dos pais é conjunta e conjunto também é o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns, na segunda modalidade (convivência alternada) o que ocorre é um efetivo revezamento, no qual por um período o filho mora com o pai e outro com a mãe, alternando local de residência efetiva (por maiores ou menores períodos, dependendo do acordo realizado). Contudo, sem entrar em grandes polêmicas, vale lembrar que existem até mesmo opiniões de que esse sistema alternado é complexo e difícil de ser sustentado no longo prazo, com possíveis prejuízos às referências da criança.

Segundo ponto a ser considerado relaciona-se à própria instituição da modalidade de guarda, seja unilateral ou compartilhada, que pode a) ser requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar; ou b) decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. Por uma via ou outra, os pais devem estar cientes desde o inicio de qualquer discussão que caso não exista acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, e encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, tem-se como regime padrão a guarda compartilhada que deverá ser aplicada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Deste segundo ponto, decorre nossa terceira investida no tema (relacionada à primeira), ou seja, que a guarda compartilhada não envolve, necessariamente, a obrigação de mudanças de endereço ou de “estadia”. Como vimos, a convivência alternada pode até mesmo ser uma variável ou um acordo dentro do regime da guarda compartilhada, mas não é obrigatório. Em outras palavras, havendo acordo, o filho pode residir em apenas um só lugar (com o pai ou com a mãe), fixando-se e buscando-se alternativas de convívio – o que é até incentivado para que seja evitado que a criança seja constantemente transferida de uma casa para a outra. Guarda compartilhada não significa divisão igualitária do tempo da criança, e sim das responsabilidades, direitos e deveres de pai e mãe, em função do poder familiar que ambos possuem sobre os filhos comuns. Vale uma avaliação à parte / outro artigo, mas na guarda compartilhada a divisão das despesas não é necessariamente de 50% para cada um, o que significa dizer que em relação à pensão alimentícia, caso os pais não cheguem a um acordo, o juiz definirá após a análise da situação de ambos os pais e sempre de acordo com as reais possibilidades de cada parte (salário e todas as demais fontes de renda, inclusive de arrendamentos e aplicações financeiras, p. Ex.).

Um quarto ponto que levantamos relaciona-se ao tempo de convívio com os filhos. Na guarda compartilhada deve ser dividido de forma equilibrada entre mãe e pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos. Vemos que a preocupação da Lei que deu nova redação do Código Civil é sempre melhor atender aos interesses dos filhos. Mas especialmente para os casos nos quais não se atinge consenso, para a definição destes períodos de convivência sob guarda compartilhada e para estabelecer as atribuições do pai e da mãe, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.

A modificação do Código Civil também afeta terceiros, especialmente estabelecimentos, sejam públicos ou privados, como por exemplo escolas, creches, berçários, hospitais, prontos-socorros, dentre outros. Isso porque, qualquer destes estabelecimentos tem a obrigação de prestar informações a qualquer dos genitores sobre os filhos destes, sob pena de multa de R$ 200,00 (duzentos reais) a R$ 500,00 (quinhentos reais) por dia pelo não atendimento da solicitação. Ou seja, é um claro “recado” legal para que tais estabelecimentos não interfiram em qualquer discussão dos pais – ou mesmo em caso de um divórcio litigioso ou uma vida constantemente em litigio após a separação – evitando sonegar informações ao pai ou à mãe.

Aos pais, vale um alerta que a alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda unilateral ou compartilhada pode implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor. Isto sem contar uma situação bastante discutida atualmente conhecida por “alienação parental”, que pode ocorrer ou decorrer destes eventuais descumprimentos (além de outras hipóteses). Pode-se brevemente indicar que ocorrer a alienação parental quando um dos pais se afasta totalmente da vida da criança, ou em casos mais graves, quando um dos pais (mãe ou pai) age de forma a induzir ou manipular a criança a criança contra a outra (o pai ou a mãe). Inclusive, esta ultima situação é muito vivenciada em situações de litígio entre o casal. Obviamente não pretendemos afirmar categoricamente, mas é possível discutir se a guarda compartilhada não teria efeitos positivos sobre a possibilidade / risco de ocorrência da alienação parental, uma vez que, como vimos, trata das responsabilidades, direitos e deveres de pai e mãe, em função do poder familiar que ambos possuem sobre os filhos comuns, e com isso, faz com que eles tomem decisões importantes para a vida dos filhos (algumas listadas abaixo). Não significa dizer que devem concordar em tudo ou em todas as situações, mas devem sempre ter em mente que ambos tem o dever (legal) de sempre melhor atender aos interesses dos filhos!

Vale lembrar, ainda, importante atribuição fixada no Código Civil (art. 1634), que determina ser de competência de ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos (naturalmente enquanto menores de idade): a) dirigir-lhes a criação e a educação; b) exercer a guarda unilateral ou compartilhada; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior; e) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município; f) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; g) representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; h) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; i) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Por fim, vale destacar que a guarda compartilhada tem como fundamento a busca por uma criação mais humanizada dos filhos a partir do evento de um divórcio ou uma separação do casal, visando manter mães e pais em suas efetivas funções de “serem mães e pais”. Neste modelo, a criança pode potencialmente sentir a presença efetiva (e afetiva) de seu pai e mãe, sabendo ou transparecendo à mesma que eles têm o mesmo peso de direitos, obrigações e responsabilidades na vida dela. De acordo com especialistas das mais diversas áreas (em alguns casos, até quase que unanimidade), uma maior convivência com ambos os lados (pai e mãe) certamente será positiva e terá efeito extremamente benéfico à criança.


[1] Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e dispor sobre sua aplicação. O texto da referida Lei está disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2014/Lei/L13058.htm. Acesso 15/01/2016

Guarda compartilhada de filhos está sujeita também a fatores geográficos

STJ

quinta-feira, 07 de julho de 2016

Em decisão unânime, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu ser inviável a implementação de guarda compartilhada em caso de pais que moram em cidades diferentes. Para o colegiado, a dificuldade geográfica impede a realização do princípio do melhor interesse dos menores às filhas do casal.

Nas razões do recurso especial, o pai alegou que após a entrada em vigor da Lei 13.058/14, a guarda compartilhada passou a ser regra no País, mesmo quando não há acordo entre os genitores. Defendeu, entretanto, que a guarda unilateral fosse revertida em seu favor, uma vez que a mãe mudou de cidade sem a sua anuência e após o deferimento da guarda.

Caso concreto

O relator, ministro Villas Bôas Cueva, negou o pedido. Ele reconheceu que a guarda compartilhada tem preferência no ordenamento jurídico brasileiro e que sua implementação não se condiciona à boa convivência entre os pais, mas destacou que as peculiaridades do caso concreto demonstram a existência de impedimento insuperável.

“Na hipótese, a modificação da rotina das crianças, ou até mesmo a possível alternância de residência, impactaria drasticamente a vida das menores. Por exemplo, não é factível vislumbrar que as crianças, porventura, estudassem alternativamente em colégios distintos a cada semana ou que frequentassem cursos a cada 15 dias quando estivessem com o pai ou com a mãe. Tal impasse é insuperável na via judicial”, explicou o ministro.

Interesses legítimos

Em relação ao pedido de inversão da guarda unilateral, Villas Bôas Cueva observou que o acórdão do tribunal de origem destacou que “a guarda foi concedida à mãe em respeito à situação de fato, mas principalmente em razão da impossibilidade prática do pedido, uma vez que os genitores moram em cidades distantes”.

Rever esse entendimento, segundo o relator, exige o reexame de provas, o que é vedado em recurso especial, por aplicação da Súmula 7 do STJ.

Villas Bôas Cueva observou, contudo, que “o fato de não se permitir a guarda compartilhada por absoluta impossibilidade física não quer dizer que as partes não devam tentar superar o distanciamento e eventuais desentendimentos pessoais em prol do bem-estar das filhas. A forte litigiosidade afirmada no acórdão deve ser superada para permitir a conformação mínima dos interesses legítimos de todos os membros da família”.

*O número deste processo não é divulgado em razão de segredo de justiça.

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Luis Rodolfo Cruz e Creuz

Franchising (Franquia), Direito Empresarial, Comercial, Societário e Negócios

Advogado & Consultor em São Paulo. Sócio de Cruz & Creuz Advogados. Doutorando em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP; Mestre em Relações Internacionais pelo Programa Santiago Dantas (UNESP/UNICAMP/PUC-SP); Mestre em Direito e Integração da América Latina pelo PROLAM/USP; Pós-graduado em Direito Societário – LLM – INSPER (São Paulo); Bacharel em Direito pela PUC/SP. E-mail: E-mail: E-mail: luis.creuz@lrcc.adv.br / TWITTER @LuisCreuz Autor dos livros Acordo de Quotistas. IOB-Thomson, 2007 / Commercial and Economic Law in Brazil. Holanda: Wolters Kluwer- Law & Business, 2012 / Defesa da Concorrência no Mercosul. Almedina, 2013. Acordo de Quotistas aplicado aos Planejamentos Sucessórios (capitulo de Direito dos Negócios Aplicado) Almedina, 2015

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Ex-esposa ajuíza ação indenizatória no valor de R$ 50.000,00 por suposta infidelidade virtual

Ex-esposa ajuíza ação indenizatória no valor de R$ 50.000,00 por suposta infidelidade virtual

 

Publicado por Rafael Siqueira

Ex-esposa ajuza ao indenizatria no valor de R 5000000 por suposta infidelidade virtual

Um ex-marido foi condenado, em primeira instância, a pagar reparação por danos morais no valor de R$ 20.000,00 porque manteve relacionamento com outra mulher durante a vigência do casamento. A “traição” foi comprovada por meio de e-mails trocados entre o acusado e sua amante. A sentença é da 2ª Vara Cível de Brasília.

Para o juiz, “o adultério foi demonstrado pela troca de fantasias eróticas”. A situação ficou ainda mais grave porque, nessas ocasiões, o ex-marido fazia – com a “outra” – comentários jocosos sobre o desempenho sexual da esposa, afirmando que ela seria uma pessoa “fria” na cama.

“Se a traição, por si só, já causa abalo psicológico ao cônjuge traído, tenho que a honra subjetiva da autora foi muito mais agredida, em saber que seu marido, além de traí-la, não a respeitava, fazendo comentários difamatórios quanto à sua vida íntima, perante sua amante”, afirma a sentença.

As provas foram colhidas pela própria esposa enganada, que descobriu os e-mails arquivados no computador da família. Ela entrou na Justiça com pedido de reparação por danos morais, alegando ofensa à sua honra subjetiva e violação de seu direito à privacidade. Acrescenta que “precisou passar por tratamento psicológico, pois acreditava que o marido havia abandonado a família devido a uma crise existencial”. Diz que jamais desconfiou da traição, só comprovada depois que ele deixou o lar conjugal.

Em sua defesa, o ex-marido alegou “invasão de privacidade” e pediu a desconsideração dos e-mails como prova da infidelidade. Afirma que não difamou a ex-esposa e que ela mesma denegria sua imagem ao mostrar as correspondências às outras pessoas.

Ao analisar a questão, o magistrado desconsiderou a alegação de quebra de sigilo. Para ele, não houve invasão de privacidade porque os e-mails estavam gravados no computador de uso da família e a ex-esposa tinha acesso à senha do acusado. “Simples arquivos não estão resguardados pelo sigilo conferido às correspondências”, conclui.

Em segunda instância, por decisão unânime, houve a reforma da decisão.

Proc. Nº 2005.01.1.118170-3 –

Fonte: RS Direito.

Rafael Siqueira, Advogado

Rafael SiqueiraPRO

” A palavra é o instrumento irresistível da conquista da liberdade” Ruy Barbosa.

Advogado Pós-graduado em Direito Processual Civil e Pós-graduando em Direito Constitucional ambas pela LFG. Professor de Direito Processual Civil em curso preparatório para concursos públicos. Advogado atuante no Rio de Janeiro ramo de Direito Privado nos Juizados Especiais Cíveis, Varas Cíveis, Varas de Família, nas comarcas da Capital, Regionais e Região Metropolitana. Atuante também no ramo de Direito Público nos Juizados Especiais Federais e Vara Federal. Telefones para contato: (21) 22202679 / (21) 25242085 e email para contato: rafaelsiqueira@rafaelsiqueirajur.adv.br

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 Comentários

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Escolhe mal o macho e depois quer onerar e lotar o sistema judiciário com a criação de demandas absurdas? Caramba, tá na hora das pessoas serem responsáveis por suas escolhas, pois marido é escolha. Agora é sempre culpa do outro. Sempre onera a sociedade. Sempre causando demora no judiciário já atolado pq não assume o básico: não soube escolher o homem com quem casou. Eu acho esse tipo de demanda absurda. A responsabilidade é dela.

Para trocar a real pela virtual, ou ele tem um sério problema, ou ela, mais possivelmente ambos.

Data venia: “Pimentabilis anus outrem rephrescorum est” …tentou fazer da mulher um brinquedo e ela mostrou à ele como se brinca. Quanto à nobre causídica (pressuponho) “achar”, o direito não se baseia no ‘achismo’; ela fez o que de direito, o Juiz agiu segundo sua prerrogativa e ponto final!.

Concordo, Dra – em especial quanto a onerar a sociedade com essas questões muito particulares. O texto diz em “computador da família” e os cônjuges tinham a senha um do outro. Houve a separação, o marido saiu de casa e o computador ficou. Muitos simplesmente apagariam do computador o que era de outrem. Assim como eu nunca abri e bisbilhotei bolsa de mulher. Tenho a estranha sensação de que essa mulher desejou expor as fantasias do ex-marido ao público, talvez frustrada porque o seu macho (como disse a Dra.) preferiu fazer com outra o que faltava em casa. Se for raciocinar pela lógica da vida, é incabível nesse caso o “dano moral” – primeiro porque não houve “dano” se era um diálogo secreto com a amante, ninguém mais ficaria sabendo; e segundo porque, ainda que se admita (“ad argumentandum”) ter havido o dano (nos 2 sentidos), isso estaria muito mais para “dano imoral” do que “dano moral”. Até seria o caso de inépcia da inicial conforme o CPC, já que dos fatos narrados não se deduz uma conclusão lógica. Mas, mesmo abstraindo tudo isso, tudo se resume ao que a Dra. afirmou: “escolhe mal o macho”. Resta pois a salutar recomendação de sempre: ESCOLHAM BEM (rs…).

Caro jornalista Malagoli: alguns espertos, fazendo-se de coitadinhos e outros mais ainda, usando de sua condição profissional, de advogado, induzindo possíveis clientes carentes e/ou pusilânimes, estão criando o que chamam de “estelionato sentimental”.

Na verdade, é covardia sentimental.

É abarrotar o Judiciário, sem dúvida , com firulas, com frustrações não resolvidas, de pessoas fracas, talvez ambiciosas, patrocinados por profissionais que, ao contrário da lapidar exortação de Rui Barbosa, fazem sim, de sua banca o mais abjeto balcão da mercancia.

Tentar transformar sua incapacidade afetiva em dinheiro tomado do (a) ex., é “Rixatur de lana caprina” e “Mulieribus: tute hoc intristi, tibi omnest exedendum” .

E não é “ponto final”. Este só será grafado no Tribunal. Mais: como isto é um site de publicações jurídicas com opinamentos e comentários, não um processo, com evidências e provas, “achar” é sinônimo de “entender”, “concluir”, deduzir”,”opinar”.

Não acha?

Vivemos em tempos de socialidade, uma decorrência da interpretação integrada dos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade social, previstos na Constituição Federal e que permeiam o direito civil contemporâneo. Vai daí que tudo comporta uma função social, e, como aponta Maria Berenice Dias, em cada união familiar, cada um dos membros da família tem uma função. Há um papel a ser esperado de cada qual Os filhos maiores, enquanto não saem do núcleo familiar para formar os seus próprios, tendem a ajudar nas despesas do lar, os cônjuges/companheiros/parceiros tendem a manter as necessidades da prole, e por aí vai. Não podemos ceder a falsos moralismos, eis que a fidelidade não implica em componente essencial desta equação. Deve-se buscar algo mais amplo que seria a lealdade. Ou seja, pessoas capazes tem liberdade de consentir ou não, em relação às práticas do outro. Se ambos mantém um relacionamento aberto (prática corrente na atualidade), ou seja, se ambos concordam e se permitem tal situação, todos sabendo o que se passa, pelo óbvio, por uma questão de boa-fé, não haverá dano moral, não haverá qualquer violação passível de indenização. Há lealdade, sem fidelidade. E salvo o entendimento dos mais conservadores, não haveria qualquer óbice técnico (não obstante exista a família tradicional matrimonial com o dever de fidelidade – o fato é que, se houver violação a esse dever, o máximo que se admitiria em discussão em sede de culpa – muitos autores de peso sequer admitem isso – seria a indenização – mas se há prova de tal regra clara não há margem para indenização) Ao contrário, se o casal tem regras claras no sentido de que a fidelidade será exigida, aí sim haverá margem para indenização. Mas isso porque a regra foi fixada claramente. Quanto ao mais, se ambos detinham a senha, um do outro, em situação óbvia de que um poderia consultar os dados do outro no computador da família, não há quebra ou invasão de privacidade, havia consenso entre eles em relação a tanto – um cedeu a senha ao outro. Tema muito interessante para discussão.

Reservo-me a discordar do nobre causídico. A fidelidade, num relacionamento de tal natureza, é cláusula implícita. É regra, nunca exceção. É sabido que existem casamentos em que as partes consentem em não resguardar a fidelidade – eufemisticamente denominados “casamentos abertos” -casos em que indenização não seria admissível, vez que inexistente dano presumível.

Mas o casamento em suas condições normais? Sem cláusulas que excepcionem ou alterem os deveres das partes? Não é preciso que no contrato esteja expressa a fidelidade – presume-se que as partes a guardarão com o absoluto rigor e retidão. Mesmo no caso da poligamia – instituto estranho ao nosso ordenamento – a fidelidade é cláusula inerente, um dever exigível das partes, em virtualmente todos os lugares em que é adotado.

Eliminamos o adultério do Código Penal há meros 11 anos; isso não significa que os deveres do casamento não são exigíveis. Significa apenas que o adúltero não está sujeito a ação penal em virtude do que é, no mais, uma quebra de deveres matrimoniais. Mas, objetivamente, o dano causado ao cônjuge inocente ainda é alcançado civilmente, e, por óbvio, o dever de repará-lo.

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Meu caro Eduardo, em leitura atenta do que escrevi, você perceberá que não discordamos. Não aduzo que tal coisa seja regra ou exceção. Aponto no sentido de que uma coisa é fidelidade e quando ela é exigida existe reparação justamente o que você defende. Mas aponto que outra coisa, mais ampla, é lealdade e que, quando se estabelece o casamento eudemônico (casamento aberto) não há margem para a reparação. Veja, não discordamos.

ÓTIMO Modelo Ação de Indenização DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS -Erro Médico

Modelo Ação de Indenização Erro Médico.

Resultado de imagem para erro médico

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA CÍVEL DA CIDADE

MARIA DA SILVA, viúva, comerciária, inscrita no CPF (MF) sob o nº. 111.222.333-44, residente e domiciliada na Rua das Marés, nº. 333, em Cidade – CEP nº. 112233, com endereço eletrônico ficto@ficticio.com.br, ora intermediada por seu procurador ao final firmado – instrumento procuratório acostado –, esse com endereço eletrônico e profissional inserto na referida procuração, o qual, em obediência à diretriz fixada no art. 287, caput, da Legislação Adjetiva Civil, indica-o para as intimações que se fizerem necessárias, vem, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, com suporte no art. 186 e art. 949, um e outro do Código Civil c/c art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, ajuizar a presente

AÇÃO DE REPARAÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS

“MORAIS E ESTÉTICOS”

contra HOSPITAL DAS TANTAS S/S, sociedade empresária de direito particular, com endereço sito na Av. das Tantas, nº. 0000, em nesta Capital – CEP 332211, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 33.444.555/0001-66, endereço eletrônico tantas@tantas.com.br, bem assim, na qualidade de litisconsorte passivo, PLANO DE SAÚDE XISTA S/A, sociedade empresária de direito privado, estabelecida na Rua de Tal, n° 000, nesta Capital – CEP 332222, inscrita no CNPJ(MF) sob o n° 66.777.888/0001-99, endereço eletrônico xista@xista.com.br, em razão das justificativas de ordem fática e de direito, tudo abaixo delineado.

INTROITO

( a ) Quanto à audiência de conciliação (CPC, art. 319, inc. VII)

A Promovente opta pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação da Promovida, por carta (CPC, art. 247, caput) para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º).

( b ) Benefícios da justiça gratuita (CPC, art. 98, caput)

A parte Autora não tem condições de arcar com as despesas do processo, uma vez que são insuficientes seus recursos financeiros para pagar todas as despesas processuais, inclusive o recolhimento das custas iniciais.

Destarte, a Demandante ora formula pleito de gratuidade da justiça, o que faz por declaração de seu patrono, sob a égide do art. 99, § 4º c/c art. 105, in fine, ambos do CPC, quando tal prerrogativa se encontra inserta no instrumento procuratório acostado.

( 1 ) QUADRO FÁTICO

A Autora, na data de 00/11/2222, comparecera ao Hospital das Tantas, estabelecida nesta Capital, figurando no polo passivo como litisconsorte, pois habilitado contratualmente com a segunda Promovida. A razão era uma pequena cirurgia eletiva, designada anteriormente, pois, para aquela data. (doc. 01) Essa tinha como propósito extirpar um cisto em sua coxa esquerda, segundo se percebe das fotografias, ora carreadas. (doc. 02/03)

O ato cirúrgico fora designado para o horário de 15:00h. O médico designado para esse intento foi o Dr. Fulano de Tal, cirurgião geral credenciado à segunda Ré.

A cirurgia nada obstante simples, nem de longe complexa, trouxera, contudo, sequela estética grave à Autora. Referido cirurgião manuseara inadequadamente o bisturi elétrico no momento do corte. Por desleixo, por que não dizer, com notória imperícia, deixara que o bisturi provasse queimaduras na face anterior da coxa da Promovente. Isso pode ser observado das fotografias obtidas logo após o episódio. (docs.04/09)

A queimadura, ou abrasão cirúrgica, provocou surgimento de uma cicatriz de aproximadamente 6(seis) centímetros. Isso, obviamente, provocara fortes dores. Tanto é que esse mesmo cirurgião receitara medicamentos para amenizar o padecimento que a acometia. (doc.10)

Resultado maior disso foi que a Promovente, por aproximadamente 8(oito) semanas, tivera dificuldades de realizar qualquer tarefa, até mesmo as cotidianas, do lar. E o maior reflexo maléfico, longe de qualquer outro, a provocação de cicatriz queloide. (doc. 11) Isso, indiscutivelmente, ocasionara um enfeamento da área atingida. Mais ainda, refletira enormemente na autoestima da Promovente, em razão dos reflexos do dano estético.

Sem qualquer dificuldade se percebe que a imperícia do ato provocara danos morais e, mais, estéticos. Por isso, de toda conveniência que as partes demandadas sejam instadas a indenizar a Autora e, com isso, minimamente, amenizar o sofrimento ocasionado.

( 2 ) DIREITO

2.1. Relação de consumo caracterizada

É consabido que as cláusulas contratuais atinentes aos planos de saúde devem ser interpretadas em conjunto com as disposições do Código de Defesa do Consumidor. E, registre-se, maiormente, de sorte a alcançar os fins sociais preconizados na Constituição Federal.

Por apropriado destacamos que o contrato em liça se encontra albergado à interpretação do Código de Defesa do Consumidor, porquanto:

STJ, Súmula nº 469 – Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.

De bom alvitre destacar o magistério de Cláudia Lima Marques, quando professa, tocante ao assunto supra-abordado, que:

“A evolução da jurisprudência culminou com a consolidação jurisprudencial de que este contrato possui uma função social muito específica, toca diretamente direitos fundamentais, daí ser sua elaboração limitada pela função, pela colisão de direitos fundamentais, que leva a optar pelo direito à vida e à saúde e não aos interesses econômicos em jogo. Como ensina o STJ: “A exclusão de cobertura de determinando procedimento médico/hospitalar, quando essencial para garantir a saúde e, em algumas vezes, a vida do segurado, vulnera a finalidade básica do contrato. 4. Saúde é direito constitucionalmente assegurado, de relevância social e individual.” (REsp 183.719/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j. 18/09/2008, DJe 13/10/2008).” (MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 6ª Ed. São Paulo: RT, 2011, pp. 1028-1029)

Por essas razões, na hipótese, a condução processual deve se ater, sobretudo, ao quanto dispõe a legislação consumerista.

2.2. Responsabilidade civil objetiva (CDC, art. 14)

Não podemos perder de vista que, uma vez sendo a relação jurídica entabulada entre as partes de consumo, incide, óbvio, as normas do Código de Defesa do Consumidor. Abre-se, por isso, a responsabilidade objetiva das Rés.

Nesse compasso, resulta pertinente a responsabilização das Requeridas, independentemente da existência da culpa, nos termos do que estipula o Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14).

 A corroborar o texto da Lei acima descrita, insta transcrever as lições de Fábio Henrique Podestá:

“Aos sujeitos que pertencerem à categoria de prestadores de serviço, que não sejam pessoas físicas, imputa-se uma responsabilidade objetiva por defeitos de segurança do serviço prestado, sendo intuitivo que tal responsabilidade é fundada no risco criado e no lucro que é extraído da atividade. “(PODESTÁ, Fábio; MORAIS, Ezequiel; CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado. São Paulo: RT, 2010, p. 147)

Não é demais trazer à colação o seguinte aresto:

RESPONSABILIDADE CIVIL. TRANSPORTE AÉREO. EXTRAVIO DE BAGAGEM. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA COMPANHIA AÉREA. ART. 14, CAPUT DO CDC. DANO MATERIAL.

Limitação prevista na convenção de montreal que não prevalece, ante a incidência especial das normas de direito do consumidor ao caso concreto. Precedentes do STJ e deste egrégio tribunal. Dano moral caracterizado. Prejuízo que decorre do simples fato da violação do direito da vítima. Indenização. Arbitramento em R$ 10.000,00. Montante razoável e proporcional. Redução descabida. Ação julgada procedente. Sentença mantida. Recurso improvido. (TJSP; APL 1075961-67.2013.8.26.0100; Ac. 9555476; São Paulo; Vigésima Terceira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Paulo Roberto de Santana; Julg. 22/06/2016; DJESP 07/07/2016)

2.3. Litisconsórcio passivo – Solidariedade à luz do CDC

Quanto ao procedimento médico em estudo, houvera relação contratual entre as partes. Esse entabulamento, mais, revela-se como regido pelo Código de Defesa do Consumidor, como antes demonstrado.

Debate-se, aqui, a ocorrência de falha na prestação de serviços médico-hospitalar. Em face disso, impõe-se que avaliação do erro médico seja feita sob a égide do art. 14, do CDC, no ponto da responsabilidade objetiva; quanto à solidariedade passiva, é incontroversa a incidência do artigo 7°, parágrafo único, artigo 25, § 1° c/c artigo 34, comandos esses do CDC, bem assim do art. 932, inc. III, da Legislação Substantiva Civil.

Com esse entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RELAÇÃO DE CONSUMO.

Demanda inicialmente ajuizada em face da operadora do plano de saúde e da casa de saúde ré. Desistência do pedido em relação à primeira ré, homologada. Hospital réu que é credenciado ao plano de saúde do qual a autora é conveniada. Entidade ré que aufere lucros da parceria que mantém com aquela operadora de plano de saúde. Responsabilidade solidária nos moldes do artigo 7º § único e 25, § 1º do Código de Defesa do Consumidor. Autora que dar entrada no nosocômio réu necessitando de procedimento cirúrgico de urgência, como denota a documentação apresentada pelo próprio hospital. Negativa de realização do procedimento ao argumento de ausência de autorização pela empresa de plano de saúde. Emergência e gravidade comprovadas o que afastaria até mesmo eventual alegação de prazo de carência, nos moldes do artigo 35 – C da Lei nº 9656/98. Sentença de procedência. Apelo da entidade ré pretendendo a improcedência do pedido. Subsidiariamente, a redução da verba extrapatrimonial. Falha na prestação do serviço caracterizada. Hospital réu que não se desincumbiu de comprovar as excludentes invocadas, nos moldes do § 3º e incisos do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor; tampouco logrou comprovar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da apelação 0145674-89.2009.8.19.0001. Relator des. Wilson do nascimento reis página 2 de 13 direito alegado, ônus que lhe incumbia a teor do que dispõe o artigo 333, II do código de processo civil de 1973, então em vigor. Negativa de atendimento adequado à autora que fere princípios constitucionais de proteção à saúde, à vida e à dignidade da pessoa humana, mormente quando existe risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente. Circunstâncias que não representam apenas um dever do estado, estendendo-se como princípio ético, do qual deve se pautar o fornecedor de serviço por se encontrar interligado ao direito fundamental. Dano moral que se afigura in re ipsa. Valor fixado em R$ 47.280,00 (quarenta e sete mil, duzentos e oitenta reais), que se apresenta exorbitante e desproporcional, devendo a verba ser reduzida para R$ 15.000,00 (quinze mil reais), importância que se mostra mais condizente e adequada à situação concreta sob exame e que melhor atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso a que se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0145674-89.2009.8.19.0001; Vigésima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Wilson do Nascimento Reis; Julg. 27/04/2016; DORJ 29/04/2016)

Nesse compasso, de rigor a responsabilidade civil, solidária, entre o Plano de Saúde e o Hospital, esse credenciado àquele.

2.4. Defeito na prestação dos serviços

É inconteste que que a Demanda se enquadra na classe de fornecedora de serviços (CDC, art. 3º). Lado outro, a Promovente igualmente se ajusta à categoria de consumidora, máxime quando a mesma é destinatária final dos serviços/produtos (CDC, art. 2º).

É conta disso, há inegável relação de consumo.

Nesse passo, assentada o enlace consumerista, e, indiferente se há conduta culposa do fornecedor, existindo defeito na prestação do serviço, alberga-se a responsabilidade civil desse (CDC, art. 14). É dizer, configura-se a teoria da responsabilidade civil objetiva.

Importa destacar este aresto de jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. AUTORA QUE, AO SUBMETER-SE A INJEÇÃO DE MEDICAMENTO “DRAMIN”, PARA NÁUSEAS, TEVE O NERVO CIÁTICO LESIONADO. CARACTERIZAÇÃO DE DEFEITO DO SERVIÇO.

Inteligência da norma do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, que deve ainda ser interpretada segundo o “state of the art”, ou seja, o nível do conhecimento técnico e científico existente à época dos fatos. Réu que não demonstrou ter adotado técnica correta para aplicação da injeção. Ônus que lhes incumbia. Reconhecimento da falha na prestação do serviço. Danos morais caracterizados. Razoabilidade do quantum indenizatório arbitrado a título de indenização. Nega-se provimento ao recurso de apelação. (TJSP; APL 0018223-86.2012.8.26.0161; Ac. 9463299; Diadema; Primeira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Christine Santini; Julg. 24/05/2016; DJESP 06/07/2016)

Uma vez que, nessa situação, o dano é presumido, maiormente face à má prestação do serviço, cabe à Ré, por isso, desincumbir-se em comprovar a regularidade nos préstimos ofertados.

2.6. Dano decorrente de imperícia médica

Em linhas iniciais, registramos que, no caso em ensejo, não se descura que a atividade médica, mesmo em conta de uma relação contratual, não tem o dever de curar o doente. Certamente a ele integra o dever de ocupar-se em oferecer os cuidados imperiosos, máxime aplicando-se nesse desiderato seus conhecimentos e recursos adequados. Ao contrário disso, ou seja, a obtenção certa de êxito no tratamento, é trazer à tona uma obrigação de resultado. Não é o caso aqui tratado, certamente.

Na situação em espécie, todavia, é inescusável que à Autora houvera um enorme despreparo técnico por parte do médico. Situação, acredite, comezinha a qualquer médico noviço na profissão. É dizer, à luz da lei, houvera inconfundível imperícia médica e, por isso, exige-se a reparação do dano perpetrado.

No tocante ao prisma da imperícia médica, impende destacar o entendimento de Sérgio Cavalieri quando assevera, ad litteram:

“Culpa e erro profissional são coisas distintas. Há erro profissional quando a conduta médica é correta, mas a técnica empregada é incorreta; há imperícia quando a técnica é correta, mas a conduta médica é incorreta. A culpa médica supõe uma falta de diligência ou de prudência em relação ao que era esperável de um bom profissional escolhido como padrão; o erro é a falha do homem normal, consequência inelutável da falibilidade humana. E, embora não se possa falar em um direito ao erro, será́ este escusável quando invencível à mediana cultura mé- dica, tendo em vista circunstâncias do caso concreto.”(CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Apub. ISBN 978-85-97-00076-4)

A corroborar o entendimento acima exposto, insta igualmente transcrever o entendimento de Nehemias Domingos que assim obtempera, verbo ad verbum:

“Já no que diz respeito à imperícia, Antônio Chaves a define como sendo a “ignorância, incompetência, desconhecimento, inexperiência, inabilidade, imaestria na arte ou profissão. Em sentido jurídico, revela-se na condução de encargo ou serviço que venha a causar dano pela falta de conhecimento acerca da matéria, da sua arte, profissão ou serviço”.(MELO, Nehemias Domingos. Responsabilidade Civil por Erro Médico: Doutrina e Jurisprudência [livro eletrônico]. 3ª Ed. São Paulo: Atlas, 10/2014. Epub. ISBN 978-85-224-9334-0)

Nos dizeres de Arnaldo Rizzardo, ajusta-se a uma carência de conhecimentos em relação aos procedimentos adotados:

“Já a imperícia revela-se na incapacidade para o caso, na insuficiência de conhecimento, no despreparo prático. Não sabe o médico realizar adequadamente o ato cirúrgico. Não são observadas as normas técnicas recomendáveis pela ciência médica. Falta a aptidão técnica e teórica. Denota-se a carência de conhecimentos sobre a cirurgia ou a medição em face dos sintomas revelados pelo paciente. Diante da situação de tal carência, alerta Gerson Luiz Carlos Branco, “é dever ético não só do médico como de todo e qualquer profissional que recomende um especialista ou alguém que entenda melhor de certa matéria, quando seu conhecimento não alcançar a complexidade do problema. ” (RIZZARDO, Arnaldo. Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 7ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 07/2015. Epub. ISBN 978-85-309-6592-1)

Confiram-se os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. ERRO MÉDICO. BISTURI ELÉTRICO. MANIPULAÇÃO INADEQUADA. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA COMPROVADA. ÔNUS DA PROVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ARBITRADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. INCOMPORTABILIADE.

I. Nos termos do §4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade do profissional médico é subjetiva. II. Havendo nos autos a prova do nexo causal entre a conduta médica adotada e o dano experimentado pela paciente, confirma-se a sentença que deu pela procedência do pedido indenizatório. III. Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato, de modo que, salvo nas declaratórias negativas, ao autor cabe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a prova dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos e não ater-se a meras alegações. lV. Fixada a quantia reparatória de forma justa e razoável pelo julgador a quo, conforme as nuances da situação sub judice, sem caracterizar enriquecimento ilícito à ofendida, tampouco punição diminuta ao ofensor, não há falar em redução do montante arbitrado. VI. É contratual a responsabilidade civil decorrente da prestação de serviços médicos, de modo que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. VII. Tratando-se de sentença condenatória deve a verba honorária ser fixada à luz do § 3º do artigo 20 do CPC/73, correspondente artigo 85, § 2º, do NCPC. Apelação conhecida e desprovida. (TJGO; AC 0138020-88.2009.8.09.0014; Aragarcas; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Gerson Santana Cintra; DJGO 08/07/2016; Pág. 125)

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL. ERRO MÉDICO PERPETRADO POR PREPOSTO DA RÉ DURANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. QUEIMADURA DA COXA ESQUERDA DA AUTORA DURANTE PARTO COM BISTURI ELÉTRICO. IMPERÍCIA.

Dor decorrente da queimadura, desconforto para manter o bebê no colo durante a amamentação e constrangimento pelo aspecto da ferida. Danos estéticos, morais e materiais, conduta culposa e nexo causal evidenciados em perícia técnica. Responsabilidade da ré. Indenização devida e bem fixada. Sentença mantida por seus próprios fundamentos. Apelo improvido. (TJSP; APL 0072062-15.2012.8.26.0100; Ac. 9427324; São Paulo; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Pedro de Alcântara; Julg. 11/05/2016; DJESP 20/05/2016)

Nesse passo, cuida-se de demonstrar a referida imperícia na situação em concreto, abaixo evidenciada.

2.6.1. A imperícia médica no caso em vertente

O quadro fático levado a efeito torna inquestionável a ocorrência de imperícia médica.

Inexistiu qualquer cuidado por parte do cirurgião, no manuseio da ferramenta utilizada durante o ato cirúrgico. É incontroverso o total despreparo do profissional em foco. Atuara com o mais completo desconhecimento de noções primárias das técnicas de procedimento cirúrgico.

Não é foi à toa que o próprio Código de Ética Médica se refere aos atos vedados quanto aos profissionais de medicina, ad litteram:

Resolução CFM 1931/2009

Capítulo III

É vedado ao médico:

Art. 1º Causar dano ao paciente, por ação ou omissão, caracterizável como imperícia, imprudência ou negligência.

Parágrafo único. A responsabilidade médica é sempre pessoal e não pode ser presumida.

Com efeito, é manifesta a imperícia. Igualmente certo o nexo de causalidade entre o ato cirúrgico danoso e as sequelas experimentadas pela Autora.

2.7. Dano moral e estético (cumulatividade)

A lesão estética, como consabido, contunde o corpo, atinge à alma, enfea o corpo, a simetria plástica etc. É dizer, concerne ao patrimônio da aparência.

Nesse passo, uma vez que essa qualidade de dano tem como característica danosa a perpetuação do dano, necessária uma condenação financeira que importe amenizar, igualmente, essa situação danosa que o ofendido terá que conviver para o resto de sua vida.

No que diz respeito ao dano estético, bem descreve, mair uma vez, Sérgio Cavalieri:

“Inicialmente ligado As deformidades físicas que provocam aleijão e repugnância, aos poucos passou-se a admitir o dano estético também nos casos de marcas e outros defeitos físicos que causem à vítima desgosto ou complexo de inferioridade – como, por exemplo, cicatriz no rosto da atriz, manequim ou ator.” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil [livro eletrônico]. 12ª Ed. São Paulo: Atlas, 08/2015. Epub. ISBN 978-85-97-00076-4)

De igual modo Rui Stoco, mencionando os magistérios de Wilson Melo da Silva e Teresa Ancona, disserta que:

“Obtemperou Wilson Melo da Silva que o ‘dano estético não é apenas o aleijão, mas, também, as deformidades ou deformações outras, as marcas e os defeitos ainda que mínimos que podem implicar, sob qualquer aspecto, num ‘efeamento’ da vítima ou que pudessem vir a se constituir para ela numa simples lesão ‘desgostante’ ou em permanente motivo de exposição ao ridículo ou de inferiorizantes complexos (O dano estético. Revista Forense. Rio de Janeiro, v. 194, p. 23).

A sempre lembrada Teresa Ancona especifica o que seja dano estético em Direito Civil, expondo, como primeiro elemento, que dano estético é qualquer modificação. ‘Aqui não se trata de horripilantes feridas, dos impressionantes olhos vazados, da falta de uma orelha, da amputação de um membro, das cicatrizes monstruosas ou mesmo aleijão propriamente dito. Para a responsabilidade civil basta a pessoa ter sofrido uma ‘transformação’, não tendo mais aquela aparência que tinha, ou seja, um desequilíbrio entre o passado e o presente, uma modificação para pior.” (STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência [livro eletrônico]. 2° Ed. São Paulo: RT, 2014. Epub. ISBN 978-85-203-5637-1)

No que tange ao valor, destinado a amenizar o dano estético em vertente, comporta-se a jurisprudência por este norte:

APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL. ERRO MÉDICO. EXAME DE COLONOSCOPIA QUE RESULTOU EM PERFURAÇÃO DO INTESTINO. NECESSIDADE DE REPARAÇÕES CIRÚRGICAS POSTERIORES. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PARA CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. RECURSO DE AMBAS AS PARTES. AUSENTE ERRO GROSSEIRO OU MÁ PRÁTICA DA MEDICINA. AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAR O RISCO DO EXAME. TRANSTORNOS POSTERIORES QUE DEVEM SER INDENIZADOS. MANUTENÇÃO DO QUANTUM FIXADO (R$ 10.000,00 PARA DANO MORAL E R$ 5.000,00 PARA DANO ESTÉTICO). JUROS DE MORA DA INDENIZAÇÃO MORAL. ATO ILÍCITO. ART. 398 DO CC. JUROS QUE DEVEM INCIDIR DO ILÍCITO E NÃO DO ARBITRAMENTO EM SENTENÇA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. SÚMULA Nº 54 DO STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL DE 10% PARA 20% DO VALOR DA CONDENAÇÃO.

Recurso da ré desprovido e do autor parcialmente provido para fixar como termo inicial dos juros moratórios o evento danoso e majorar os honorários advocatícios de 10% para 20% do valor da condenação (Voto 9174). (TJSP; APL 0001970-61.2007.8.26.0108; Ac. 9554135; Jundiaí; Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Silvério da Silva; Julg. 15/06/2016; DJESP 01/07/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. ACIDENTE DE TRANSITO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DEBILIDADE PERMANENTE DAS FUNÇÕES DO MEMBRO INFERIOR ESQUERDO E DE DEAMBULAÇÃO E DEFORMIDADE PERMANENTE, VALOR FIXADO EM R$20.000,00 E R $30.000,00 RESPECTIVAMENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Da culpa do acidente. Diante de uma via de mão dupla, deparando-se o motorista com um buraco à sua frente que julga ser impossível de ser transposto, ele, em regra, não pode invadir a faixa da esquerda para realizar manobra, de modo que ao escolher adotar esta postura deve se certificar de que não há veículo naquela faixa. Ao agir com imprudência e velocidade, ao desviar do buraco sem se certificar que não há qualquer outro veículo na outra faixa, em sentido oposto ao seu, assume o risco de colisão. Elementos de configuração da responsabilidade civil subjetiva preenchidos. 3. Indenização por dano material. Lucros cessantes. Inexistência de provas de gastos com remédios e procedimentos, bem como não há nos autos conjunto probatório que permita a concessão de lucros cessantes, na medida que não demonstrou possuir atividade remunerada. 4. Da indenização por dano moral. As lesões sofridas não são insignificantes e ostentam aptidão de causar dano moral ao apelante. Corrobora essa apreensão do contexto o simples de fato de um jovem passar a ostentar debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação, já é evidente a dor interna elevada e prejuízo de sua estima e alegria de viver, fatos estes que vão muito além do mero dissabor. Em relação ao quantum indenizatório, o STJ tem entendido em casos em que ocorre a debilidade permanente de membro inferior seja fixado o valor de r $20.000,00 (vinte mil reais) a título de dano moral. 5. Da indenização por dano estético. O dano estético está comprovado mediante o laudo do iml de fls. 16 que reconhece debilidade permanente das funções do membro inferior esquerdo e de deambulação? (resposta ao item terceiro) e ?deformidade permanente? (resposta ao item quarto). Além disto, é inegável a deformidade anatômica permanente, a comprometer sua autoestima e causa a permanente lembrança do infortúnio que o levou a tal conjuntura. No caso em tela, considerando a razoabilidade e proporcionalidade, entendo como cabível o valor de r$30.000,00 (trinta mil reais). 6. Dos juros de mora e correção monetária. Em se tratando de responsabilidade extracontratual, os juros de mora devem ser computados a partir da data do evento danoso, a teor da Súmula nº 54/stj, ao passo que a correção monetária, nos termos da Súmula nº 362/stj, deve incidir a contar do arbitramento da indenização por danos morais. (TJPA; APL 0039143-19.2011.8.14.0301; Ac. 160520; Belém; Quinta Câmara Cível Isolada; Rel. Des. Diracy Nunes Alves; Julg. 02/06/2016; DJPA 08/06/2016; Pág. 935)

Ademais, máxime quando abrigado à Súmula 387 do STJ, necessário, do mesmo modo, seja a Ré condenada a pagar danos morais, independentemente do pagamento da verba condenatória anterior.

No que diz respeito ao dano moral, esse, segundo melhor orientação jurisprudencial, nessas circunstâncias, serve como norte de penalizar o ofensor; além disso, reprimir futuras ocorrências similares.

Com essa mesma orientação, urge transcrever o seguinte aresto elucidativo:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. PLANO DE SAÚDE. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA INJUSTIFICADA DE TRATAMENTO MÉDICO. REALIZAÇÃO DA CIRURGIA MEDIANTE DECISÃO JUDICIAL. PROCEDIMENTO FALHO. APLICAÇÃO DE PRÓTESE MAMÁRIA MAIOR QUE A NECESSITADA PELA PACIENTE. DANO MORAL E ESTÉTICO CONFIGURADOS. CUMULAÇÃO. SÚMULA Nº 387 DO STJ. INDENIZAÇÃO. RAZOABILIDADE DA FIXAÇÃO. ACERTO DA DECISÃO RECORRIDA. DESPROVIMENTO.

É de concluir que a negativa injustificada da assistência médica pelo plano de saúde vai de encontro à boa-fé, ao dispositivo consumerista garantidor da interpretação mais favorável ao consumidor e aos direitos fundamentais à vida e à saúde, os bens maiores em litígio, sendo imperiosa a fixação de indenização por danos morais e estéticos decorrentes de cirurgia reparadora malsucedida, com a utilização de prótese mamária maior que a solicitada pela paciente. A sanção pecuniária deve estar informada dos princípios que a regem e que visam a prevenção e a repressão, primando sempre pelo equilíbrio, de forma que não seja tão baixa ao ponto de gerar a sensação de impunidade, nem tão elevada ao ponto de caracterizar o enriquecimento da parte afetada. Os danos morais e estéticos são autônomos e podem ser reconhecidos em razão de um mesmo acontecimento. As ofensas são diversas e, por isso, as indenizações também, daí a possibilidade de acumulação. (TJPB; APL 0042094-05.2008.815.2001; Primeira Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Aluizio Bezerra Filho; DJPB 11/07/2016; Pág. 6)

Desse modo, incensurável a pretensão de se cumular o pedido de reparação por dano moral e o dano estético.

2.8. Dano moral in re ipsa

Esclarecido antes que a relação jurídica entabulada entre as partes é de consumo, abre-se, por isso, no caso, a responsabilidade objetiva da Ré.

No plano do direito civil, para a configuração do dever de indenizar, segundo as lições de Caio Mário da Silva Pereira, faz-se necessária a concorrência dos seguintes fatores:

“a) em primeiro lugar, a verificação de uma conduta antijurídica, que abrange comportamento contrário a direito, por comissão ou por omissão, sem necessidade de indagar se houve ou não o propósito de malfazer; b) em segundo lugar, a existência de um dano, tomada a expressão no sentido de lesão a um bem jurídico, seja este de ordem material ou imaterial, de natureza patrimonial ou não patrimonial; c) e em terceiro lugar, o estabelecimento de um nexo de causalidade entre um e outro, de forma a precisar-se que o dano decorre da conduta antijurídica, ou, em termos negativos, que sem a verificação do comportamento contrário a direito não teria havido o atentado ao bem jurídico.”(In, Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004, Vol. I., p. 661).

A propósito reza a Legislação Substantiva Civil que:

CÓDIGO CIVIL

Art. 186 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, viola direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. “

Lado outro, aplicável ao caso sub examine a doutrina do “risco criado” (responsabilidade objetiva), a qual se encontra posta no Código Civil (CC, art. 927).

Nesse compasso, a simples indevida mácula à honra e à estética, constitui, por si só, fato que resulta em dano moral. É dizer, não se exige, na hipótese, que a Autora prove a ocorrência do dano moral. Todavia, apenas o fato que atingiu sua personalidade, como vítima.

Desse modo, trata-se de prejuízo “in re ipsa”.

Com esse trilhar, de com alvitre considerarmos o conteúdo das lições de Cristiano Imhof, verbo ad verbum:

“49. STJ define em quais situações o dano moral pode ser presumido. STJ: “1. Inserção de nome de forma indevida em cadastro de inadimplentes (AgRg no AI n. 1.379.761-SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.4.2011); 2. Protesto indevido de título (REsp n. 1.059.663-MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2.12.2008); 3. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço, consistente na inclusão indevida do nome de correntista nos órgãos de proteção ao crédito, causando-lhe situação de desconforto e abalo psíquico (REsp n. 786.239-SP, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28.4.2009); 4. O banco é responsável pelos danos morais causados por deficiência na prestação do serviço (art. 14 do CDC), consistente em extravio de talonários de cheques, que posteriormente vêm a ser utilizados fraudulentamente por terceiros e são devolvidos, causando situação de desconforto e abalo psíquico à correntista (REsp n. 1.087.487-MA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 3.3.2009); 5. O dano moral decorrente de atraso de voo ou ‘overbooking’, prescinde de prova, sendo que a responsabilidade de seu causador opera-se, in re ipsa, por força do simples fato da sua violação em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo passageiro”(REsp n. 299.532-SP, rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 27.10.2009 e “AgRg no AI n. 1.410.645-BA, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 25.10.2011); 6. Diploma sem reconhecimento (REsp n. 631.204-RS, rel. Min. Castro Filho, j. 25.11.2008); 7. Equivoco administrativo – Multa de trânsito indevidamente cobrada”(REsp n. 608.918-RS, rel. Min. José Delgado, j. 20.5.2004); 8. Credibilidade desviada – A inclusão equivocada dos nomes de médicos em “Guia Orientador” de Plano de Saúde, sem expressa autorização, constitui dano presumido à imagem, gerador de direito à indenização, inexistindo necessidade de comprovação de qualquer prejuízo (REsp n. 1.020.936-ES, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 17.2.2011).” (IMHOF, Cristiano. Código civil: interpretado anotado artigo por artigo [livro eletrônico]. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 02/2014. Epub. ISBN 978-85-224-8752-3)

É altamente ilustrativo transcrever o seguinte julgado:

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURIDICA. FRAUDE. ÔNUS DA PROVA. INEXIGIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA NEGATIVA. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. REDUÇÃO. CABIMENTO. HONORÁRIOS. VALOR MANTIDO.

1. Aplica-se o CPC de 1973 aos recursos de decisões proferidas sob a sua égide. 2. Nos termos do artigo 333, inciso II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao réu quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 3. A inscrição indevida em órgãos de proteção ao crédito gera danos morais in re ipsa. 4. O valor indenizatório deve ser aferido com moderação e proporcionalidade ao dano causado, a fim de que não se estimule reparação além do razoável e enriquecimento indevido. 5. Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidas as normas das alíneas a, b e c do §3º, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJDF; APC 2015.07.1.027948-5; Ac. 950.341; Terceira Turma Cível; Relª Desª Ana Maria Cantarino; Julg. 22/06/2016; DJDFTE 01/07/2016)

Por esse ângulo, o dano moral é presumido. Não há, dessarte, que se perquirir provas nesse sentido.

2.9. Inversão do ônus da prova

A inversão do ônus da prova se faz necessária na hipótese em estudo, vez que a inversão é “ope legis”. Resulta isso o contido no Código de Defesa do Consumidor (CDC, art. 14, § 3°, incs. I e II).

À Ré, portanto, cabe, face a inversão do ônus da prova, evidenciar se a Autora concorreu para o evento danoso, na qualidade de consumidora dos serviços; ou, de outro bordo, em face de terceiro(s), que é justamente a regra do inc. II, do art. 14, do CDC, acima citada.

Nesse sentido, de todo oportuno evidenciar as lições de Rizzatto Nunes:

“Já tivemos oportunidade de deixar consignado que o Código de Defesa do Consumidor constituir-se num sistema autônomo e próprio, sendo fonte primária (dentro do sistema da Constituição) para o intérprete.

Dessa forma, no que respeita à questão da produção de provas, no processo civil, o CDC é o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Código de Processo Civil (arts. 332 a 443). “(NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 215-216)

A tal respeito colacionamos os seguintes julgados:

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE CONSUMO. FATO DO PRODUTO E DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. DESCABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO PREVISTA NO INCISO VIII, ART. 6º, CDC. LEGITIMIDADE PASSIVA. FORNECEDORES QUE NÃO FIZERAM PROVA DE QUALQUER DAS HIPÓTESES PREVISTAS NOS §§3º, ARTS. 12 E 14. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. DANOS MORAIS.

Considerando que nos casos de fato do produto/serviço o CDC estabelece a “inversão do ônus da prova ope legis torna-se inadequada a inversão estabelecida no inciso VIII, art. 6º, do diploma consumerista. Não há que se falar em ilegitimidade passiva do fornecedor se um dos fatos afirmados como causadores do dano foi por ele diretamente praticado. Nos casos de fato do produto ou serviço o fornecedor só não será responsabilizado se comprovar qualquer das hipóteses elencadas nos §§3º, dos arts. 12 e 14, CDC. Havendo ofensa à dignidade deve ser imposta condenação ao pagamento de indenização por dano moral em quantia apta a compensar o sofrimento derivado da violação. (TJMG; APCV 1.0024.10.203532-6/001; Rel. Des. Pedro Bernardes; Julg. 15/12/2015; DJEMG 05/02/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. ENERGIA ELÉTRICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RECORRENTES OSCILAÇÕES DE TENSÃO NA REDE ELÉTRICA QUE ABASTECE A UNIDADE CONSUMIDORA DE TITULARIDADE DA AUTORA, PORTADORA DE DOENÇA PULMONAR OBSTRUTIVA CRÔNICA. QUEIMA DE ELETRODOMÉSTICOS E SUBSTITUIÇÃO CONSTANTE DE LÂMPADAS. INTERRUPÇÃO NO FUNCIONAMENTO DE APARELHO DE FLUXO DE OXIGÊNIO UTILIZADO DE MODO CONTÍNUO E ININTERRUPTO. RISCO À SAÚDE E À VIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA CONCESSIONÁRIA. PROBLEMA EM TRANSFORMADOR. FATO NOTÓRIO VEICULADO EM JORNAL LOCAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. ART. 37, § 6º, DA CF E ARTS. 14, §§ 1º E 3º E 22 DO CDC.

Proposta a demanda indenizatória contra concessionária de serviço público de energia elétrica, o regime a ser aplicado é o da responsabilidade civil objetiva, sendo desnecessário perquirir a respeito da culpa do agente causador dos danos. Incidência do art. 37, § 6º, da CF e dos arts. 14 e 22, parágrafo único, do CDC. Evidenciado defeito na prestação do serviço a cargo da aes sul, em face dos constantes problemas de variação de tensão na rede de energia elétrica que abastece a unidade consumidora da autora, causando-lhe consideráveis transtornos e risco de sérios agravos à sua saúde precária, pois portadora de doença pulmonar obstrutiva crônica, necessita efetuar uso contínuo de aparelho regulador do fluxo de oxigênio cujo funcionamento depende da rede elétrica. Danos morais in re ipsa. Independem de prova os danos morais no contexto verificado nos autos, eis que se tem por caracterizados in re ipsa. Arbitramento do quantum indenizatório. Montante da indenização arbitrado em atenção aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem assim às peculiaridades do caso concreto. Observância dos parâmetros utilizados pelo colegiado em situações similares. Apelo provido. (TJRS; AC 0413302-02.2015.8.21.7000; São Borja; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Miguel Ângelo da Silva; Julg. 25/05/2016; DJERS 31/05/2016)

2.10. Teoria dinâmica da distribuição do ônus da prova

Acreditamos por improvável que não haja a inversão do ônus da prova, máxime à luz dos ditames do CDC.

Contudo, caso assim não seja o entendimento, do mesmo modo outro caminho não seria imputado à Ré (produção de prova contrária), também sob o enfoque da inversão do ônus probatório.

Não precisa qualquer esforço para se constatar o grau de complexidade na produção da prova. Assim, atribuir-se à Autora, isoladamente, consoante regra do art. 373, inc. I, do CPC, o ônus de provar a veracidade do fato, é deveras não harmônio entre as partes (distribuição estática do ônus da prova).

O legislador, em boa hora, diante dessa corriqueira dificuldade de prova, destacou a Teoria Dinâmica da Distribuição do Ônus da Prova.

Nesse passo, o ônus da prova recai àquele que detiver melhores condições de demonstrá-las nos autos, tomando-se em conta aquilo projetado do caso concreto.

Com esse mesmo prumo, cabe colacionar as palavras de José Miguel Garcia Medina, revela considerações atinentes à repartição do ônus da prova entre as partes, ad litteram:

“Dispõe o art. 373 do CPC/2015 que incumbe ao autor a prova do fato constitutivo de seu direito, e ao réu a prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor (cf. comentário supra). Há, contudo, exceções a essa regra geral.

( . . . )

A sociedade e o direito material encontram-se em intensa transformação (cf. comentário ao art. 1°), razão qual a regra geral disposta no art. 373 (distribuição estática do ônus de provar) não pode ser aplicada de modo inflexível, a qualquer hipótese. Excepciona-se a regra geral e permite-se a distribuição dinâmica do ônus da prova quando, presentes certas circunstâncias, uma das partes estiver em melhores condições de produzir a prova que a outra. Na doutrina, são citados exemplos interessantes, de situações que não se amoldam àquela hipótese que foi contemplada como básica, e para a qual foi concebida a divisão estabelecida no caput do art. 373 do CPC/2015: em ação de alimentos, o réu pode ter melhores condições de provar sua renda (que será levada em consideração, a fim de ser definir o valor da pensão alimentícia) que o autor, a quem, em tese, incumbiria o ônus da prova; do mesmo modo, ao ajuizar ação de dissolução de sociedade, o sócio retirante tem pouco ou nenhum acesso a informações que ficaram com os sócios que permaneceram na empresa; quando o fornecedor descumpre o dever de informar sobre os riscos do produto, deve suportar com o ônus de demonstrar que o dano não decorreu daquele risco não informado (cf. Simone Trento, Os standarts e o ônus da prova …, RePro 226/163). “ (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado … [livro eletrônico]. – São Paulo: RT, 2015. Epub. ISBN 978-85-203-5942-6)

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. CPC/73. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROGRAMA DE PONTUAÇÃO. EXCLUSÃO ARBITRÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

1. A inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista (art. 6º, inc. VIII) Não instituiu nova “distribuição estática” do ônus probatório, agora sempre em desfavor do fornecedor – O que sequer “distribuição” seria -, possuindo, ao contrário, natureza relativa. A partir de uma leitura contemporânea acerca da teoria da prova, cujo estudo conduz para uma distribuição dinâmica do ônus probatório, a prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, à luz das circunstâncias do caso concreto. 2. Havendo prova de fato extintivo do direito da parte autora produzida pela demandada, qual seja, de que o consumidor autor nunca teria sequer aderido ao referido programa de pontuação, competia ao demandante comprovar minimante a adesão ao programa reivindicado -, fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, inc. I, do CPC/73 (art. 373, inc. I, do CPC/15), ônus do qual não se desincumbiu. Apelação desprovida. (TJRS; AC 0180264-46.2016.8.21.7000; Tramandaí; Vigésima Terceira Câmara Cível; Relª Desª Ana Paula Dalbosco; Julg. 28/06/2016; DJERS 05/07/2016)

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AJUIZAMENTO DE TRÊS AÇÕES. CONTRATOS DISTINTOS. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. COBRANÇA INDEVIDA. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO FORNECEDOR DE BENS/SERVIÇOS. ÔNUS DA PROVA. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO IN RE IPSA. PROVA OBJETIVA. DESNECESSIDADE. COMPENSAÇAO. QUANTUM. CRITÉRIOS. FIXAÇÃO.

A litispendência ocorre quando se reproduz ação anteriormente ajuizada, sendo uma ação idêntica à outra quando têm as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, nos termos do art. 301, §1º e §2º, do CPC. Assim, não há se cogitar de litispendência entre ações declaratórias de inexistência de débito cujos contratos são diversos. Em ações judiciais onde o consumidor não reconhece a origem da cobrança em face de si deduzida, o encargo probatório quanto à existência concreta da relação jurídica que supostamente justificaria a conduta do pretenso credor é do fornecedor de bens e serviços, não em razão da inversão do ônus da prova prevista no artigo 6º inciso VIII do CDC, porque regra de instrução que deve ser decretada de antemão pelo juiz, mas sim pelo fato da impossibilidade material da construção de prova negativa, ou seja, não tinha o consumidor como comprovar que não contratou os serviços ou adquiriu bens do fornecedor, aplicando-se aqui teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Não provado que houve adesão do consumidor ao contrato de fornecimento de bem ou serviço, de se concluir que não o(s) tenha solicitado ou adquirido, atraindo a reboque a declaração de inexistência da respectiva relação jurídica e eventuais débitos daí decorrentes. O artigo 927, § único, do Código Civil, com base na teoria do risco e os artigos 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, consagram hipóteses de responsabilidade objetiva dos fabricantes e fornecedores de bens/serviços onde, para configuração do dever de indenizar, não se perquire acerca do elemento subjetivo da conduta do agente, mas apenas sobre a ocorrência de comportamento, dano e o nexo causal que os conecta. Não comprovada a contratação ou fruição do serviço pelo consumidor (fato excludente da conduta), ou outra hipótese de nexo causal, deve-se perquirir acerca da ocorrência do(s) possível(is) dano(s) decorrentes, sendo que em casos da espécie há firme entendimento jurisprudencial no sentido de que a cobrança indevida, originada de relação obrigacional declarada inexistente, é suscetível de causação de prejuízo moral ao sujeito, sendo que nestas hipóteses o dano decorre de tal fato em si mesmo, prescindindo de prova objetiva, ou seja, in re ipsa. Pertinente à quantificação do dano, o artigo 944 do Código Civil nos informa que, como regra, a indenização mede-se pela extensão do prejuízo causado. Sabe-se que, quanto ao dano moral, inexistem critérios objetivos nesse mister, tendo a praxe jurisdicional e doutrinária se balizado em elementos como a condição econômica da vítima e do ofensor, buscando ainda uma finalidade pedagógica na medida, capaz de evitar a reiteração da conduta socialmente lesiva. (TJMG; APCV 1.0694.15.001339-9/001; Rel. Des. Otávio Portes; Julg. 22/06/2016; DJEMG 01/07/2016)

Com efeito, é inarredável que a não ocorrência do evento danoso, aqui tratado, deve ser demonstrada pela parte adversa. Essa, notadamente, tem melhores condições, técnicas até, de refutar a veracidade do fato articulado com esta exordial.

3. PEDIDOS e REQUERIMENTOS

Ex positis, a Autora requer que Vossa Excelência se digne de tomar as seguintes providências:

3.1. Requerimentos

( a ) opta-se pela realização de audiência conciliatória (CPC, art. 319, inc. VII). Por isso, requer a citação da Promovida, na forma regida no art. 242, § 2°, do CPC, para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC, art. 334, caput c/c § 5º);

( b ) a Autora não guarda condições econômicas de arcar com as despesas do processo, razão qual pede lhe sejam concedidos os benefícios da gratuidade da justiça;

( c ) requer, mais, seja deferido o pleito de inversão do ônus da prova ou, subsidiariamente, a transmutação do ônus em face da teoria dinâmica da divisão do ônus da prova.

3.2. Pedidos

(a) pede-se sejam JULGADOS PROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS NESTA AÇÃO, condenando os Réus, solidariamente, a pagarem indenização por danos morais e estéticos sofridos pela Autora, nestes termos:

( i ) pleiteia-se a condenação a título de reparação de danos morais, o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);

( ii ) que os Réus sejam igualmente condenados a repararem os danos estético perpetrados, razão qual se pede a condenação no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais);

( iii ) pleiteia-se que seja definida, por sentença, a extensão da obrigação condenatória, o índice de correção monetária e seu termo inicial, os juros moratórios e seu prazo inicial (CPC, art. 491, caput);

( iv ) por fim, sejam os Réus condenados em custas e honorários advocatícios, esses arbitrados em 20%(vinte por cento) sobre o valor da condenação (CPC, art. 82, § 2º, art. 85 c/c art. 322, § 1º), além de outras eventuais despesas no processo (CPC, art. 84).

Com a inversão do ônus da prova, protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos, nomeadamente pela produção de prova oral em audiência, além de perícia e juntada posterior de documentos.

Dá-se à causa o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pois há pedido subsidiário condenatório, valor esse correspondente ao montante do pedido principal (CPC, art. 292, inc. V e VIII).

.

Respeitosamente, pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

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Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

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Pode a autoridade policial acessar os dados do celular do indivíduo sem autorização judicial?

Pode a autoridade policial acessar os dados do celular do indivíduo sem autorização judicial?

Postado por Amo Direito

goo.gl/tTeK28 | Policiais militares de todo o Brasil têm se deparado com a possibilidade de acessar dados pessoais nos celulares de abordados ou de presos em flagrante.

No contexto das Polícia Civil e Federal, em regra, a posse do celular decorre de cumprimento de uma busca e apreensão autorizada judicialmente ou após a apreensão dos bens do preso em flagrante já em sede de delegacia. Ainda que algumas autoridades tenham tido maior cautela, requerendo a autorização judicial para periciar o celular, é também comum o envio direto à perícia técnica sem a autorização judicial.

De fato, ainda não há uma orientação geral, tampouco uma jurisprudência consolidada, acerca da licitude ou não do acesso a dados pessoais em celulares, tanto em relação ao policial na rua quanto ao em delegacia.

Este artigo chega à conclusão de que o acesso policial ao celular, por ser receptáculo de dados pessoais que permitem uma construção narrativa extensa e detalhada sobre a vida privada do indivíduo, é efetiva violação da privacidade e da intimidade (CF/88, art. 5º, X), devendo ser considera objeto de tutela judicial.

Ainda assim, é defensável que haja a exceção para casos em que há fundada suspeita – a ser justificada posteriormente – de que a busca por autorização judicial signifique risco de perecimento da efetiva proteção ao bem jurídico tutelado, como em casos de violência iminente a terceiro, como sequestro ou violência doméstica, por exemplo.

No entanto, parece razoável a tese de que, quando não há prejuízo algum para a investigação criminal, o acesso aos dados no celular apreendido só seja lícita quando autorizada judicialmente. Assim, garante-se não só o devido processo legal sem nulidades como também, e principalmente, a devida proteção a direitos fundamentais.

Dados pessoais no celular como objeto de tutela judicial

Em síntese, dados pessoais são todas as informações codificadas de determinada pessoa. O tratamento desses dados gera uma informação pessoal (ZANON, 2013, p. 164)[1].

Nesse sentido, são dados pessoais: endereço, CEP, número de telefone e celular, profissão, data de nascimento, números indicadores da documentação em geral (certidão de nascimento, certidão de casamento, CPF, RG, título de eleitor, certificado de reservista, passaporte, carteira de trabalho, Pis/Pasep/NIT etc), nome de familiares, cidade natal, número do cartão de crédito, dados bancários, agenda telefônica, contatos de e-mails, registro da quantia salarial, registro de mensagens de texto privadas, e-mails, fotografias e vídeos, endereço de Internet Protocol (IP) etc.

O celular, por sua vez, é uma tecnologia capaz de guardar enorme quantidade de dados pessoais. A título de exemplo do que pode conter em um aparelho, especialmente nos smartphones: álbum de fotos, música e vídeos pessoais, mensagens trocadas por e-mails e mídias sociais, comprovantes de transações financeiras, aplicativo de bancos que permitem o acesso aos dados e transações bancários, registro de chamadas, agenda telefônica, agenda pessoal digital, bloco de notas, localizador GPS com histórico, pastas de documentos compartilhadas (dropbox ou Google Drive), histórico de navegação na internet, registro de gravações pessoais e até de conversas, etc.

Não há dúvida de que o acesso a dados pessoais é capaz de gerar uma narrativa extensa e perigosa acerca de um indivíduo. Não é à toa que há espécies de extorsões baseadas exclusivamente na posse de material íntimo, como no famoso caso da atriz Carolina Dieckmann.

Assim, na medida em que a intimidade está relacionada à personalidade do indivíduo, na sua capacidade de livremente desenvolver seu senso crítico e de autodeterminação, o celular não pode, sem qualquer sombra de dúvidas, ser divorciado do princípio da intimidade. É justamente a possibilidade de, a partir do tratamento de dados pessoais, gerar informação sobre uma pessoa que evidencia a conexão entre celular e intimidade.

O conteúdo de um celular revela não só informações íntimas de seu possuidor, mas também de terceiros. Além disso, o celular não deve ser compreendido como mero receptáculo de dados pessoais, mas também como uma tecnologia que efetivamente altera as formas de ser na sociedade, relacionando-se de maneira próxima com a personalidade, esta devendo ser compreendida como objeto de proteção da intimidade.

Como indica a pesquisadora Nicolaci-da-Costa, o celular acaba significando um sensível aumento de intimidade nas relações pessoais (NICOLACI-DA-COSTA, 2004, p. 170)[2]. De fato, é o celular o meio mais usado de comunicação entre pessoas íntimas. Uma vez que o aparelho celular é utilizado como meio de comunicações com pessoas próximas, potencializando a intimidade, ele passa a ter importância singular na vida pessoal. O celular não somente altera como nos relacionamos, mas um de principais efeitos é a sensação do aumento da liberdade e da autonomia de ação dos jovens (NICOLACI-DA-COSTA, 2004, p. 174).

Desse modo, sua devassidão é necessariamente acompanhada de uma intromissão nas relações íntimas da pessoa. Uma vez reconhecida a enorme capacidade de armazenamento de dados de cunho íntimo no celular, divorciá-lo da tutela judicial do princípio da privacidade é não compreender sua força normativa. Na sequência, aprofundaremos a questão, analisando decisões paradigmáticas acerca do tema.

O acesso de policias a celulares em decisões judiciais paradigmáticas

No HC 91.867/PA, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes do STF, há o seguinte relato. A autoridade policial, já com o suspeito sub sua guarda, pegou seu celular e avistou sua lista telefônica. Com base nas informações contidas nessa lista, abriu-se procedimento para interceptação telefônica. Um dos contatos interceptados era de seu advogado.

Fazendo alusão à diferença entre dados em si e a comunicação de dados, como indicada por Tércio Sampaio Ferraz Jr., indaga o ministro:

Ad argumentadum, abstraindo-se do meio material em que o dado estava registrado (aparelho celular), indago: e se o número estivesse em um pedaço de papel no bolso da camisa usada pelo réu no dia do crime, seria ilícito o acesso pela autoridade policial? E se o número estivesse anotado nas antigas agendas de papel ou em um caderno que estava junto com o réu no momento da prisão?

A referida decisão é eventualmente (v. MEURER, 2016)[3] utilizada como precedente para que policiais possam acessar dados em celulares. Ao tempo da decisão, avaliou o ministro se o acesso à lista de telefones violaria a intimidade, vindo a concluir que não.

O uso do precedente como uma permissão para o acesso a outros dados pessoais no celular é equivocado, pois ultrapassa os limites da decisão. Além disso, o uso do precedente decorre de uma má interpretação, uma vez que, no caso, o ministro fez a pergunta se o acesso à lista telefônica seria uma violação da intimidade. Por concluir que não, houve a manutenção da licitude da medida policial.

Aplicando-se devidamente o precedente, parece mais adequado fazer-se o questionamento, caso a caso, se o acesso a determinado dado pessoal no celular estaria ou não violando a intimidade, para então concluir se seria caso de ilicitude da medida.

Ainda assim, a decisão é problemática. Por mais que a informação colhida não corresponda a uma informação de cunho íntimo, o que importa é a necessidade de se devassar um utensílio que carrega consigo um número enorme de informações privadas.

Na mesma lógica argumentativa do magistrado, indaga-se: se aquele dado pessoal, a lista telefônica, estivesse dentro de sua casa, poderia o policial violar o domicílio a fim de obtê-lo, ainda que para obter somente a lista? A proteção ao domicílio indica claramente que não se protege somente o bem ou o dado em si, mas também o meio onde ele está registrado ou guardado.

Mais coerente com o contexto tecnológico atual se deu a decisão no RHC/RO 51531, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, do STJ, que declarou ilícita prova produzida em decorrência de acesso a dados no celular sem autorização judicial. Em voto, conclui o ministro:

Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional.

Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de whatsapp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial.

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.

No mesmo sentido, nos Estados Unidos da América, paradigmática foi a decisão no caso Riley v. California, 573 U.S. (2014). Sobre a utilização de informações obtidas sem mandado judicial em celular, a Corte Suprema entendeu, unanimemente, que a busca de conteúdo de celular sem mandado judicial é uma clara violação da Quarta Emenda à Constituição americana, devendo ser considerada ilícita.

A argumentação da Corte se deu no sentido de que, além de o celular não representar nenhum risco para os policiais que efetuam uma prisão, os celulares, hoje em dia, não podem ser considerados como mera conveniência tecnológica. O fato de um indivíduo poder carregar tanta informação pessoal em sua mão não faz dessa informação menos digna da proteção constitucional (Riley v. California, 573 U.S. 28).

A decisão de Riley apontou para uma mudança de concepção acerca do controle da Quarta Emenda na era digital, tirando o domicílio de seu cerne (BUTLER; ROTENBERG, 2014). “De fato, a busca em um celular pode expor ao governo muitas informações e em muito mais detalhes que a busca em uma casa” (573 U. S. p. 20 e 21, 2014).

A respeito da capacidade de armazenamento do aparelho celular, bem como para se refutar a argumentação no voto do ministro Gilmar Mendes acima transcrita, é válida a leitura do seguinte trecho, traduzido livremente:

A capacidade de armazenamento de telefones celulares tem várias conseqüências interrelacionadas com a privacidade. Primeiramente, um telefone celular reúne em um lugar muitos tipos distintos de informações – um endereço, uma nota, uma receita, um extrato bancário, um vídeo – que revelam muito mais em combinação do que qualquer registro isolado. Em segundo lugar, o telefone celular tem a capacidade de permitir que um tipo de informação transmita muito mais do que anteriormente era possível. A soma da vida privada de um indivíduo pode ser reconstruída através de mil fotografias marcadas com datas, localizações e descrições; O mesmo não pode ser dito de uma fotografia ou duas de entes queridos postas em uma carteira. Em terceiro lugar, os dados em um telefone podem datar desde a compra do telefone, ou até mesmo mais cedo. Uma pessoa poderia carregar no bolso um pedaço de papel que o lembrasse de chamar o Sr. Jones; Ele não levaria um registro de todas as suas comunicações com o Sr. Jones para os últimos meses, como rotineiramente se mantém em um telefone.

A utilização da decisão não tem a intenção de importar a lógica de funcionamento do direito estadunidense, mas ela mostra a força e a autoridade do argumento, que usualmente é ignorada no Brasil, ou substituída por uma pobre questão técnica, como a falta de cláusula de reserva de jurisdição.

A ausência de cláusula de reserva de jurisdição na CF/88 não é lacuna permissiva para a autoridade policial

Parte da doutrina e da jurisprudência tem entendido que a CF/88, no artigo 5º, inciso XII, por dar reserva de jurisdição para a quebra de sigilo das comunicações telefônicas, não mencionando especificamente o acesso a dados pessoais por parte das autoridades de investigação, permitiria que esse acesso fosse realizado sem a necessidade de autorização judicial.

Logo, a quebra do sigilo dos dados telefônicos contendo os dias, os horários, a duração e os números das linhas chamadas e recebidas, não se submete à disciplina das interceptações telefônicas regidas pela lei 9.296/96. Em outras palavras, a proteção a que se refere o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos.

Portanto, diversamente da interceptação telefônica, a quebra do sigilo de dados telefônicos não está submetida à clausula de reserva de jurisdição. Logo, além da autoridade judiciária competente, Comissões Parlamentares de Inquérito também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos com base em seus poderes de investigação (CF, art. 28, §3º), desde que o ato deliberativo esteja devidamente fundamentado.[4]

Partindo de uma confusão básica sobre a diferença de regras e princípios, a busca pela cláusula de reserva expressa no texto constitucional transforma o inciso X da CF/88, do qual é primário em relação ao XII, em letra morta. Eventuais lacunas no texto constitucional não necessariamente exarem tom permissivo a práticas estatais que atingem os direitos fundamentais.

Do texto constitucional (art. 5º XII), abrindo o constituinte originário exceção apenas para a quebra do sigilo das comunicações, infere-se que foi conferida mais importância às comunicações de dados que às telefônicas. Além disso, é importante que se perceba que, no atual contexto tecnológico, praticamente não há dados sem imediato registro, principalmente no uso cotidiano do celular. Em outras palavras, as comunicações de dados precedem, quase sempre, de seu imediato registro, o que não os tornam menos importantes do ponto de vista da intimidade.

Obviamente, não se defende aqui que a Constituição vedou o acesso a dados pessoais. No entanto, é necessário que haja uma contextualização adequada acerca do sentido e da proteção conferida na Constituição.

Não há dúvida de que o constituinte conferiu proteção especial às comunicações telefônicas por reconhecer nelas uma dimensão importante da intimidade. Disso decorre o seguinte raciocínio: se é devida a proteção legal à quebra das comunicações telefônicas por representar violação à intimidade, também é devida a proteção àquelas medidas que, no mesmo sentido, ainda que em outros objetos de tutela, violam a intimidade das pessoas.

Não se interpreta a Constituição buscando no constituinte a previsão futurística. Ao contrário, busca-se os porquês da destinação de cada proteção conferida, para então adequar a prática jurídica e policial à CF/88.

Ainda que não se enxergue a cláusula de reserva na Constituição, ela já existe na legislação brasileira, pelo menos para as comunicações privadas armazenadas.

A Lei nº 12.965/14, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, menciona expressamente a necessidade de proteção dos dados pessoais produzidos pelo uso da internet, que obviamente incluem aqueles registrados em celular.

Sobre a lei, especificamente, notória é a previsão de inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas, podendo ser quebrado apenas por ordem judicial.

Art. 7o O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:

………………………………..

III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial;

Ora, se esse dispositivo, por si só, não pode ser considerado como uma cláusula de reserva de jurisdição, deve, minimamente, pesar para a conclusão sobre a necessidade de autorização judicial para a quebra de sigilo de dados telefônicos, ainda que somente para as “comunicações privadas armazenadas” no celular.

Não é difícil sustentar que o acesso a dados pessoais em um celular pode representar até mesmo mais acesso a informações pessoais que o acesso às comunicações telefônicas. Até mesmo porque cada vez mais as comunicações telefônicas são realizadas por aplicativos de celulares que geram dados, tornando menos usual as ligações telefônicas pessoais em detrimento de outros tipos de comunicações interpessoais.

Significando, portanto, maior possibilidade de violação da intimidade o acesso a dados pessoais no celular do que as próprias interceptações telefônicas, torna-se absolutamente equivocada a busca por uma cláusula de reserva de jurisdição específica para acesso a dados pessoais. A conclusão desse raciocínio é um verdadeiro esvaziamento de sentido do inciso X do art. 5º, que parte de um pensamento que não é capaz de contextualizar o aparelho celular como objeto de tutela do princípio constitucional da intimidade.

Da exceção por periculum in mora da medida

Pode-se argumentar que a garantia das investigações seria o fundamento autorizador para acesso aos dados telefônicos registrados. Do mesmo lado, também está presente o argumento de que a segurança pública é direito fundamental, sem contar o sempre presente óbvio argumento, retórico e vazio, de que nenhum direito é absoluto.

Outro argumento pobre, bastante comum, é o de que caberia à autoridade policial garantir o sigilo dos dados colhidos. Ora, eventual defensor desse argumento só pode partir de uma compreensão autoritária de Estado, ignorando a faceta histórica do princípio da privacidade. Afinal, trata-se de direito que garante prioritariamente a reserva da vida individual contra eventuais intervenções do próprio Estado.

Assim, deve ser rechaçada qualquer argumentação genérica que vem a colocar no mesmo balaio situações absolutamente distintas, e que venham a colocar os direitos fundamentais em risco.

Em situações cotidianas do policiamento ostensivo, é plenamente possível que a simples apreensão do aparelho celular, no momento da prisão em flagrante, para posterior perícia, seja mais do que suficiente como medida a se garantir o bom desenvolvimento das investigações. Basta, então, que a autoridade policial consiga convencer o juízo de que a abertura dos dados pessoais no celular é necessária para a investigação.

Afinal, deve-se sempre prezar pela consonância e harmonia entre direitos fundamentais e as atividades de segurança pública. Até mesmo porque só há efetiva segurança pública se o próprio Estado, mesmo na figura do policial, é visto como garantidor desses direitos fundamentais.

Evidentemente, se a autorização judicial a ser buscada para quebra do sigilo telefônico significar fundamentado risco de perecimento de direito, é plenamente aceitável que tal medida policial seja validada. No entanto,  não podemos transformar exceção em regra. E, assim como o juiz deve fundamentar a decisão de quebra de sigilo, a autoridade pública não tem qualquer direito de não o fazê-lo, ainda que posteriormente.

É o argumenta a ministra do STJ Maria Theresa de Assis Moura no voto-vista no já citado RHC/RO 51.531:

Não descarto, de forma absoluta, que, a depender do caso concreto, caso a demora na obtenção de um mandado judicial pudesse trazer prejuízos concretos à investigação ou especialmente à vítima do delito, mostre-se possível admitir a validade da prova colhida através do acesso imediato aos dados do aparelho celular. Imagine-se, por exemplo, um caso de extorsão mediante sequestro, em que a polícia encontre aparelhos celulares em um cativeiro recém-abandonado: o acesso incontinenti aos dados ali mantidos pode ser decisivo para a libertação do sequestrado. Não se encontra no caso dos autos, entretanto, nenhum argumento que pudesse justificar a urgência, em caráter excepcional, no acesso imediato das autoridades policiais aos dados armazenados no aparelho celular. Pelo contrário, o que transparece é que não haveria prejuízo nenhum às investigações se o aparelho celular fosse imediatamente apreendido – medida perfeitamente válida, nos termos dos incisos II e III do artigo 6º do CPP – e, apenas posteriormente, em deferência ao direito fundamental à intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados (p. 06 e 07 – grifei).

Assim, não é possível que se faça uma análise prévia de quando essas situações ocorreriam. Da mesma forma, é inadmissível que argumentações genéricas ensejem, em qualquer situação, que policiais possam ou não acessar dados em celular. Porém, como em qualquer ato administrativo e jurídico, principalmente na égide do direito penal, as garantias individuais devem ser observadas com prioridade, devendo este zelo ser regra sobre eventuais e justificadas exceções.

Considerações Finais

Para concluir, importante ressaltar como abusiva a conduta de o policial ludibriar o abordado ou o preso a desbloquear o acesso do celular. Além de violar o princípio da não autoincriminação, viola a presunção de inocência, que se estende até mesmo para eventuais suspeitos abordados.

Tal prática, infelizmente corriqueira, abusa da ignorância da população, que se vê coagida ilegalmente a provar sua inocência e sua boa conduta ao policial que conduz a abordagem. Ninguém tem ou deve ter a obrigação de desbloquear o celular para que o policial possa “checar” a inocência do abordado.

Vindo a encontrar qualquer indício de cometimento de crimes, por decorrência dessa conduta ilegal da autoridade policial, não há outra solução a não ser a declaração de nulidade de eventual persecução criminal, por se tratar, evidentemente, de prova ilícita. Obviamente, o consentimento consciente, não viciado, autoriza o acesso, muito embora seja difícil vislumbrar a real existência dessas confissões “espontâneas”.

No mais, reitera-se o que foi aqui defendido.

A não ser por exceção devidamente fundamentada de que há risco iminente a direito o não acesso imediato ao acesso aos dados no celular, a autoridade policial, do PM ao delegado, não está autorizado a acessar ou periciar o conteúdo dos aparelhos celulares.

A capacidade de armazenamento de material íntimo nos aparelhos celulares talvez desbanque até mesmo o domicílio como a elemento central na interpretação do princípio da privacidade.

O celular não somente registra quase todas as informações e comunicações de um indivíduo, como também a de terceiros próximos a ele. Tirá-lo da proteção do princípio constitucional da privacidade e da intimidade é verdadeira tentativa de aproximação a um Estado mais autoritário e arbitrário.

Na grande maioria dos casos, a simples apreensão do aparelho, para perícia posterior devidamente autorizada judicialmente, não apresenta qualquer risco à investigação criminal, e ainda garante a tutela adequada à vida privada das pessoas.

A falta de uma cláusula de reserva de jurisdição específica não pode reduzir a força normativa do princípio da privacidade, tão caro às democracias.

Notas e Referências:

[1] ZANON, João Carlos. Direito à proteção dos dados pessoais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.

[2] NICOLACI-DA-COSTA, Ana Maria. Impactos Psicológicos do Uso de Celulares: Uma Pesquisa Exploratória com Jovens Brasileiros. Psicologia. Teoria e Pesquisa, UnB. Vol. 20, nº 02, Maio-Ago. 2004. p. 165-174.

[3] MEURER, Alexandre. 2016. Da desnecessidade de ordem judicial para quebra de sigilo de dados telefônicos pela autoridade policial. Empório do Direito. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/da-desnecessidade-de-ordem-judicial-para-quebra-de-sigilo-de-dados-telefonicos-pela-autoridade-policial-por-alexander-meurer/>. Acessado em 11/12/2016.

[4] (LIMA, Renato Brasileiro de. 2016. Legislação Penal Especial Comentada. 2. ed. Salvador/BA: JusPodivm. p. 147)

Por Rafael de Deus Garcia
Fonte: emporiododireito

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TRF: Benefício pago indevidamente por erro do INSS não precisa ser devolvido

TRF: Benefício pago indevidamente por erro do INSS não precisa ser devolvido

goo.gl/HwV3xY | Receber de boa-fé um benefício previdenciário por erro exclusivo dos peritos do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) faz com que o beneficiado não tenha que devolver os valores ao Estado. Com esse entendimento, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região determinou que um aposentado da região de Frederico Westphalen (RS) não precisará devolver aos cofres do INSS valores recebidos indevidamente, ao longo de 19 anos, como amparo previdenciário por invalidez.

O morador do norte gaúcho, que sofre de doença mental, ingressou com pedido de aposentadoria em 1989. Diante das informações apresentadas, os servidores da autarquia enquadraram o requerimento como amparo por invalidez. Em 2008, o INSS suspendeu o benefício ao constatar que o segurado ajudava os pais na lavoura. O pagamento foi restabelecido após dois anos e sete meses, porém na categoria de benefício assistencial.

De acordo com o relator do processo na 5ª Turma, desembargador federal Paulo Afonso Brum Vaz, o erro foi causado exclusivamente pelo órgão. “O segurado não realizou qualquer conduta a influenciar a ocorrência do equívoco, ao contrário, ele entendia estar respaldado pelos próprios peritos do INSS”, destacou o magistrado.

O homem ajuizou ação para receber os salários que deixaram de ser pagos durante o período em que o benefício foi cessado, além de indenização por danos morais equivalente a 60 salários mínimos. O INSS se manifestou pela necessidade de devolução dos valores repassados indevidamente a título de amparo previdenciário.

A Unidade Avançada de Atendimento da JF de Frederico Westphalen julgou improcedentes os pedidos do autor e do INSS. O processo foi remetido ao TRF-4, que confirmou a decisão de primeira instância. Brum Vaz acrescentou ainda que, “inexistindo prova segura da ocorrência de fraude, presume-se a legitimidade do ato de concessão e não cabe devolução de valores pagos a título de benefício previdenciário percebidos de boa-fé”.

Amparo previdenciário

O amparo previdenciário é concedido a pessoas maiores de 70 anos de idade e a inválidos definitivamente incapacitados para o trabalho que não exerçam atividade remunerada, não tenham renda mensal superior a 60% do valor do salário mínimo, não sejam mantidos por pessoa de quem dependam obrigatoriamente e não tenham outro meio de prover o próprio sustento.

Outras condições são: que os beneficiados tenham sido filiados ao regime do INSS, em qualquer época, por um mínimo de 12 meses, consecutivos ou não, vindo a perder a qualidade de segurado; ou tenham exercido atividade remunerada atualmente incluída no regime do INSS ou do Funrural, mesmo sem filiação à Previdência Social, por no mínimo cinco anos, consecutivos ou não; ou ainda tenham ingressado no regime do INSS após completar 60 anos de idade sem direito aos benefícios regulamentares. Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

Processo 5000438-48.2014.4.04.7130/TRF4

Com informações da Assessoria de Imprensa do TRF-4.

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Defesa pessoal: Adquiri uma arma de fogo. Quais são meus Direitos e Deveres?

Defesa pessoal: Adquiri uma arma de fogo. Quais são meus Direitos e Deveres?

POSTADO POR AMO DIREITO

goo.gl/PzbJaA | Seja por esporte, seja para defesa, atualmente o cidadão brasileiro possui o direito (embora ainda muito restrito) de possuir armas de fogo. Ocorre que, após todo o processo de compra, que inclui avaliações psicológica e de tiro, comprovação de idoneidade moral e autorização da Polícia Federal, o proprietário ainda possui inúmeras dúvidas sobre suas responsabilidades e o uso correto de sua arma de fogo. Eis, então, algumas das dúvidas mais frequentes sobre o tema, que serão respondidas sob a luz da legislação atual de armas (Lei nº 10.826 de 2003 – Estatuto do Desarmamento).

TENHO UMA ARMA DE FOGO DEVIDAMENTE REGISTRADA. ONDE POSSO ESTAR COM ELA?

De acordo com a atual legislação (Lei nº 10.826/2003), o Registro de Arma de fogo permite ao proprietário de uma arma de fogo possuí-la dentro de sua residência, ou ainda, no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou responsável legal pelo estabelecimento.

Fora destes locais, é necessário possuir o Porte de Arma de Fogo.

O QUE É O PORTE DE ARMA DE FOGO?

O Porte de Arma de Fogo é um documento expedido pela Polícia Federal. Atualmente, a legislação dá à Polícia Federal o poder de decidir quem poderá portar uma arma de fogo fora de sua residência ou local de trabalho. O cidadão que requerer o documento de Porte de Arma de Fogo deverá justificar sua necessidade e a autoridade policial é quem decidirá se o pedido será concedido.

E SEU EU TRANSPORTÁ-LA DESMONTADA?

Há uma falsa afirmação de que não configuraria o crime de porte por a arma não estar a pronto emprego.

Mesmo que desmontada e desmuniciada, o transporte de arma de fogo configura o crime de porte ilegal de arma de fogo do art. 14 da Lei 10.826/2003, cuja pena varia de 02 (dois) a 04 (quatro anos) e multa.

MAS ENTÃO, COMO FAÇO PARA LEVÁ-LA DA LOJA PARA CASA? OU SE EU MUDAR DE ENDEREÇO?

Em situações excepcionais, como a retirada da arma de fogo da loja, a mudança de endereço, ou ainda, se o proprietário possuir dois endereços e quiser levá-la de um ao outro, deverá solicitar, junto à uma Delegacia de Polícia Federal uma guia de tráfego, que lhe permitirá transportar a arma de fogo desmontada e desmuniciada.

A autoridade policial determinará, na própria guia de tráfego, o dia e o endereço de origem e de destino, não podendo, desta forma, a arma ser transportada em itinerário ou dia diverso. Caso contrário, poderá o transporte configurar o crime de porte ilegal de arma de fogo, já mencionado.

QUAL O PRAZO DE VALIDADE DO MEU REGISTRO DE ARMA DE FOGO?

Os registros e renovações, emitidos a partir de 19 de dezembro de 2016 possuem prazo de validade de cinco anos.

A partir desta data, a avaliação de tiro passou a ser exigida a cada dez anos, ou seja, será necessária a cada duas renovações. A avaliação psicológica continua sendo exigida a cada renovação, ou seja, a cada cinco anos.

Por Gabriel Mariano Schneider
Fonte: folhanobre

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[Modelo] Habeas Corpus PORTE DE ARMA

[Modelo] Habeas Corpus.

 
 Resultado de imagem para habeas corpus porte de arma

 Publicado por Joao Henrique F. Lapolla

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DA COMARCA DE , .

FULANO DE TAL, nacionalidade, estado civil, profissão, inscrito no RG n.º ______ e CPF n.º ______, Advogado inscrito na OAB sob o n. ___, seção ______, domiciliado e residente na cidade de ______, com escritório na Rua ___ n. ___, vem, respeitosamente, perante uma das Colendas Câmaras desse Egrégio Tribunal, com fundamento no art. , LXVIII, da Constituição Federal, e no art. 648, I, do Código de Processo Penal, impetrar ordem de HABEAS CORPUS, a favor do paciente ______, nacionalidade, profissão, inscrito no RG n.º ___, CPF n.º ___, domiciliado e residente na Rua ___ n.º __, nesta cidade, o qual já está sofrendo constrangimento ilegal, por estar preso e sendo indiciado em inquérito policial pela ______ Delegacia de Polícia da ______, como incurso no crime previsto no art. 12, caput“, da Lei n.10.286/2003, pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

1. A presente ordem de habeas corpus, data venia, ilustre Juiz, deve ser concedida, para que seja o inquérito policial instaurado contra o paciente ______, trancado e arquivado, pois o fato a ele imputado é totalmente atípico.

2. Com efeito, policiais militares encontraram em 29 de novembro de 2006, no interior da residência do paciente, uma pistola Taurus, calibre 7.65mm, da qual possuía registro datado de 23 de novembro de 1995, motivo que levou ao indiciamento pelo porte ilegal de arma de fogo.

3. A arma encontrada em poder do paciente possuía registro anterior à edição da Lei n. 10.286/2003, permitindo concluir que teria até a data de 22 de dezembro de 2006 para efetuar a renovação do registro. Porém, com a regulamentação da lei somente em 1º de julho de 2004, data da entrada em vigor do Decreto n. 5.123/2004, interpreta-se que o prazo de três anos esgota-se somente em 1º de julho de 2007.

4. Como os fatos ocorreram em 29 de novembro de 2006, está dentro do prazo para efetuar a renovação do registro, portanto, a conduta realmente figura-se atípica.

5. Insta salientar que o indiciamento no inquérito policial é medida cabível apenas quando presentes indícios suficientes de autoria e de materialidade da infração penal.

6. Logo, o inquérito policial contra o ora paciente deve ser trancado por falta de justa causa.

7. Deverá prestar informações, com a máxima urgência, à autoridade policial apontada como coatora, o ilustre Doutor Delegado de Policia da ______ Delegacia de Polícia da Capital.

8. À vista do exposto, requer a Vossa Excelência, ilustre e culto Magistrado, a concessão da presente ordem de habeas corpus, em favor do paciente ______, já qualificado aos autos, para que o inquérito policial seja trancado e arquivado, por absoluta falta de justa causa, pois o fato é atípico, com fulcro no art. 648, I, do Código de Processo Penal, em seu favor, por ser medida da mais cristalina justiça.

Termos em que, pede deferimento.

(Local), (dia), de (mês) de (ano).

Nome do Advogado

OAB/SP… .

FONTE: JUS BRASIL

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E por acaso prostituta tem direito?

E por acaso prostituta tem direito?

Breves comentários para livrar muita gente de problema.

Publicado por Wagner Francesco ⚖

Esta noite de Domingo fui pegar uma pizza num restaurante aqui em Salvador e, enquanto estou pagando, vejo um jovem comentar:

– […] e por acaso puta tem direito? Chegou, tem que dar.

Eu não peguei o contexto da conversa, mas juridicamente falando “a puta” tem direitos, sim.

A atividade das prostitutas não é desprotegida no Ordenamento Jurídico. O Ministério do Trabalho e Emprego reconhece a prostituição como ocupação regular, inclusive são contribuintes obrigatórios da Previdência Social por força da Lei nº 8.212/91, sob o número 1007.

Trabalham por conta própria, em locais diversos e horários irregulares. Para o exercício profissional requer-se que os trabalhadores participem de oficinas sobre sexo seguro – e o acesso à profissão é restrito aos maiores de dezoito anos.

Elas têm direito, sim, de ir ao lugar marcado e desistir de ter relação. E é lógico que se “a puta” marcou o encontro, desistiu e foi obrigada a transar, ela é vítima de estupro!

Assim, a atividade delas é lícita. Ela existe e é protegida.

Tudo bem: devemos aceitar que ela desistiu do serviço. Ok. E se a prostituta recebeu o dinheiro, mas não transou? Como já existe a figura da Profissional do Sexo, você, se conseguir provar que pagou, mas teve a relação sexual, pode resolver isso judicialmente. É uma prestação de serviço, oras – guardada suas peculiaridades, lógico. Complicado, por exemplo, reclamar que “não gostou da qualidade do serviço…”.

E as prostitutas precisam prestar atenção em algumas coisas: se você fez o sexo e não recebeu o dinheiro, não pode (1) acusar o cliente de estupro, (2) furtar algo dele para satisfazer a dívida e nem pode (3) ferir o cliente pra se vingar, pois senão responde pelo crime de (1) Calúnia- ar138 138CPo CP, (2) Exercício Arbitrário das Próprias Razões – a345. 34CPdo CP ou (3) Lesão Corporal, 129. 1CP do CP. Resolva isso judicialmente também.

Se todo mundo cumprir a lei – e os contratos – todo mundo fica feliz!

Wagner Francesco ⚖, Estudante de Direito

Wagner Francesco ⚖PRO

Theologian and Human Rights Activist

Teólogo e Acadêmico de Direito. Pesquiso nas áreas do Direito Penal e Processo Penal.

 FONTE: JUS BRASIL

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 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Eu fico abismado em ver que nos dias atuais, com tamanha liberdade sexual onde transar é a palavra de ordem, ainda essa antiga profissão encontre adeptos.
Como eu curto uma exclusividade, nunca fui cliente dessas profissionais mas as parabenizo, por ainda encontrarem espaço dentro de tanta oferta gratuita.

É como um amigo certa vez me disse:

“Religiões vêm e vão; Governos começam e terminam; Cidades são construídas e viram pó; mas a prostituição é eterna, sempre existiu e sempre existirá até o fim da humanidade”.

É estranho, mas, se pensarmos um pouco, vemos que é a pura verdade! kkkkkkk

O que é uma pena.
Mas não vejo muito longe o fim dessa fase.
Assim que o mundo cansar de se lambuzar com melado, o sexo deixará de ser a atração principal.

“Mas não vejo muito longe o fim dessa fase.
Assim que o mundo cansar de se lambuzar com melado, o sexo deixará de ser a atração principal.”

kkkkk simplesmente acabará a humanidade, pois nascemos do sexo e isto NUNCAAAAAAA irá acabar. outra o mundo não se cansa, ele continua a rodar por milhões de anos e irá continuar por milhões de anos.

Wagner:
O mundo é elitista, classista perfeccionista.
Ainda leva tempo, mas o homem deixará de ser gerado no ventre de uma mulher e será um novo ser humano, muito mais inteligente e na nova sociedade que se formará ele terá definida a sua função.
Hoje, assistimos a fecundação “in Vitro”, assistimos a clonagem e isso indica o caminho a ser seguido.
Não ria tanto. Novos tempos mudarão a humanidade.
Ou será que eu estou apenas brincando?

Assim como almoço, não existe mulher grátis. Aliás, como se diz, a esposa legítima é a prostituta mais cara que existe. Alguém já calculou quanto dos rendimentos de um homem vão para as despesas pessoais da sua mulher?

As palavras parecer tiradas diretamente da caneta de Aldous Huxley em “Admirável Mundo Novo”. Como no livro, acho que as ideias utópicas custam demais a virarem realidade…

José Roberto,

Acredito que conheça o romance “Admirável Mundo Novo” de Aldous Huxley.
Se não conhece, sugiro. Assim como sugiro essa leitura aos outros comentaristas desse tópico.

Excelente a explanação. Em minhas manifestações neste site tenho prezado pelo fato de que devemos nos despir de ideias pre-concebidas para análise técnica de fatos que vem acontecendo em larga escala na sociedade e que precisam de regulamentação adequada – o assim chamado paradigma da complexidade a que alude Edgar Morin em seu célebre Ciência com Consciência. A complexidade é marca deste milênio. Há referências ao fato de que essa seria a mais antiga das profissões (e há que se ter em mente que a prostituição não seja dado exclusivamente feminino, sendo ato jurídico permeado por razões de ordem pública, como apontado pelo articulista, menores não podem participar desse mercado sob pena de graves consequências para os envolvidos) Despido desses preconceitos e observadas as regras de ordem pública que disciplinam contratações deste tipo (tecnicamente há proposta e aceitação – com proponente e oblato), o contrato em questão tem roupagem civil – contrato de prestação de serviços que comporta análises em muitas variantes (há que se tomar certas cautelas, eis que, por exemplo, o objeto da relação efêmera deve ficar claro – o que pode e o que não pode ser exigido – há tecnicamente prestação, sendo o contrato comutativo). Se a prestação de serviços se prolongar no tempo (por exemplo, encontros semanais ou maus de uma vez por semana, em dias fixo, outras derivações podem ser extraídas – como se observa em outros comentários a este artigo há embasamento para poder inserir a prestação na CLT se presentes os requisitos mínimos para tanto). Como alerto sempre para meus alunos, o mundo está se tornando um lugar perigosíssimo para se viver. Dificilmente passamos um dia sem nos envolvermos num sem número de negócios jurídicos dos quais podem sair as mais variadas ilações intrincadas. Tudo está regulado – nota típica da complexidade – tudo está interrelacionado, por mais banal que possa parecer. Tema muito atual. Parabéns.

Parabéns pelo artigo. Muito esclarecedor, de fácil compreensão e despido de preconceitos.

Em alguns Estados norte-americanos a prostituição é crime. Em outros, tem o contrato. Em um documentário um professor norte-americano disse que se utilizava dos serviços de uma acompanhante. E ressaltou a validade do contrato verbal. Diante deste não há qualquer questionamento do cliente sobre a acompanhante (se é alta, loira, magra, caolha) ou desta sobre o cliente (velho, gordo, careca, baixo). O que vale é o contrato na linha do pensamento de Ian R. Macneil exposto na obra “O Novo Contrato Social”.

Na verdade, infelizmente a profissão não é regulamentada, embora é reconhecida como ocupação nacional. É justamente a falta de regulamentação, resultado de valores morais da nossa sociedade e, consequentemente, nossos legisladores, que faz com que existam questionamento como o mencionado no título do artigo.

Boa tarde,

Considerando o exposto nos Artigos mencionados abaixo, elas realmente tem o direito de ir ao lugar marcado e desistir de ter relação? Ou é questionável?

Abs,

De acordo com o Art. 39 do CDC:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas:
II – recusar atendimento às demandas dos consumidores, na exata medida de suas disponibilidades de estoque, e, ainda, de conformidade com os usos e costumes;

E de acordo com o Art. 7 da Lei 8.137 – “Dos crimes Contra a Economia e as Relações de Consumo”:
Art. 7º Constitui crime contra as relacoes de consumo:
VI – sonegar insumos ou bens, recusando-se a vendê-los a quem pretenda comprá-los nas condições publicamente ofertadas, ou retê-los para o fim de especulação;

4

Mas ela poderia afirmar que é prestadora de serviço eventual, não se encaixando no perfil de fornecedora previsto pelo CDC. XD
🙂

O Estado incentiva a desmoralização da família, moral, bons costumes e ainda quer legislar sobre a sacanagem. Primeiro propagandeia, como se fosse necessário, que a pessoa tem mais é de dar vazão aos seus desvarios. Depois que os imbecis seguem a mensagem a risca, cria ordenamentos legais para legalizar a prostituição e legislar sobre ela. Comunismo é isso, o governo se intrometendo em todas as questões da vida em sociedade. E tem inocentes úteis que acham lindo, o “estabelecimento e reconhecimento da relação jurídica da prostituição”. Estamos vivendo o começo da desmoralização total da sociedade brasileira. É isto o que as esquerdas estão fazendo, a promoção da depravação completa da sociedade brasileira. E propaganda de forma agressiva. É o que ela tem a oferecer nesse momento.

Artigo interessante. Eu não tinha conhecimento de que esta atividade era regulamentada por lei. Há tempos atrás a prostituição era crime e hoje é legal. Complicado uma pessoa reclamar pela qualidade dos serviços. É constrangedor…

Oi, Eli. A prostituição é crime se houver tiver o chamado “cafetão”. A prostituta, no caso, é uma liberal que usa o seu corpo para proveito financeiro próprio, sem alguém que fique com parte do lucro – art. 230 do CP.

Um grande abraço!

Já imaginou efetuar reclamação no Reclame Aqui, chega a ser engraçado. kkk

Bom dia, esse foi o tema do meu TCC. Defendo a tese que a Profissional do Sexo possui os direitos previstos na CLT, desde que, comprovado todos os pressupostos ensejadores da relação de emprego e, para solucionar a discussão, deve ser levado em consideração todos os princípios que vigoram na Justiça do Trabalho que beneficiam o trabalhador.

Há que se ressaltar que, no meu trabalho de conclusão do curso, busquei jurisprudências e encontrei uma Juíza que reconheceu o vínculo empregatício de uma profissional do sexo com o tomador de serviço onde, foi citado todos todos os princípios da Justiça do Trabalho e, foi dito também, que o não reconhecimento da relação de emprego seria privilegiar o ato ilícito do “cafetão” e desfavorecer os direitos da trabalhadora.

O caso gerou ainda mais repercussão, porque a trabalhadora havia se acidentado no ambiente de trabalho e, posteriormente veio a óbito, pois, o empregador obrigava a obreira a consumir bebida alcoólica para gerar lucro ao estabelecimento e, em decorrência disso, a profissional do sexo caiu do segundo andar e faleceu.

Por fim, restou seu filho, menor, sem condições de sobreviver e sem nenhum amparo da autarquia INSS.

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Imagine ser obrigado a conviver com pessoas nas esquinas próximas a sua casa …. Só num país de dementes isso é real

E em qual país isso não é real? Nos EUA, onde em alguns estados há inclusive autorização e formalidade burocráticas para o exercício desta atividade?

Esta proteção deficiente Fere o Princípio da Isonomia….se até nossos políticos os tem…

O ofício em si não é regulamentado de forma específica (ausência de lei).

Diria que, embora esteja previsto nos ordenamentos previdenciários, se trata mais de um descritivo organizacional do que ”previsão em lei”. Independente de ”Contrato de Trabalho” ou atuação como profissional autônomo, a contribuição/tributação sobre o rendimento do trabalho é o mesmo.

Em opinião própria, acredito que a profissão seja, propositalmente, marginalizada devido ao estigma, explicando assim a inexistência de legislação específica para o caso. E sim: no país aonde até os direitos têm que ser enumerados, é lógica a noção de regulamentar a atividade de profissional do sexo por lei.

Como um colega aqui nos comentários disse, em alguns Estados Americanos a prostituição (Solicitation) é crime, enquanto em outros há leis, agências e até planos de carreira para a profissão.
Como estamos longe da maturidade de estabelecermos aos Estados a autonomia para tal evento, fica complicado regular e organizar a atividade; derradeiramente, será, no Brasil, uma hipocrisia sempre à margem da lei.

1

Dr Wagner e demais colegas,

Como ficaria a discussão do vinculo empregatício da prostituta (o) junto ao seu empregador?
Ao meu ver, antes de descriminalizar a exploração sexual (atividade do cafetão), cria-se óbice para o reconhecimento do vinculo empregatício decorrente de um contrato (ainda que verbal) de trabalho.
A exploração sexual não poderia ser objeto de negócio jurídico, por carecer de licitude, portanto o contrato seria nulo.
O que acham?

Muito intrigante e inusitada essa discussão! Inusitada por conta do tabu que lhe acompanha, evidentemente. De fato a profissão, a despeito de ser antiquíssima, não é regulamentada, limitando-se à possibilidade de a (o) profissional participar da Seguridade Social, o que, se mostra mais como um direito ligado à dignidade da pessoa humana do que social.
Penso que esse princípio é também o norteador dos demais direitos da prostituta, que ainda que praticante de atividade à margem da sociedade, é ser humano sujeito de direitos.

1

Quero ver é conseguir aposentar pelo INSS recebendo o TETO!!! rsrsrsrs

Prostituição não é crime. O que é crime é a exploração da prostituição por terceiros.

A profissão precisa urgentemente de regulamentação e ser tratada como microempreendedor. Mais urgente que a liberação da Canabis que tanto gera polêmica

Artigo conciso e objetivo.

O assunto é tão importante quanto o relativo aos direitos de qualquer outra profissão.

Afinal, se existe a profissão é porque existe demanda de profissionais.

Se existe demanda pela prostituição no seio da sociedade, passa da hora de regulamentá-la. Sem preconceitos.
A regulamentação é um instrumento de proteção desses profissionais pelo Estado, na medida em que os abusos poderão ser contidos ou mesmo punidos sem excessos irracionais, tanto em relação à pessoa do tomador dos serviços quanto da do prestador destes. A vida em sociedade deve ser bem regrada sempre, deve gerar direitos e deveres, a fim de evitar atitudes exageradas, conflitos e violência. E perda da qualidade de vida – quando não, perda da integridade física ou mesmo da vida – das eventuais vítimas.
Tal ordenamento é um dos requisitos capazes de transformar uma comunidade em sociedade civilizada, organizada e próspera.
Países como a Holanda já regulamentaram a ‘profissão mais antiga do mundo’, dando segurança àqueles que a operam naquele país baixo.

 

Lava Jato pode ficar com substituto de Teori ou ser redistribuída; veja o que diz regimento do STF.

Lava Jato pode ficar com substituto de Teori ou ser redistribuída; veja o que diz regimento do STF

goo.gl/abu3CW | Com a confirmação da morte do ministro Teori Zavascki nesta quinta-feira (19), os processos relacionados à Operação Lava Jato no Supremo Tribunal Federal podem ficar sob relatoria de um novo ministro indicado pelo presidente Michel Temer ou podem ser redistribuídos pela presidente do STF, ministra Cármen Lúcia, para algum outro magistrado que já ocupe uma cadeira na Corte.

Teori era o relator dos processos da Lava Jato no Supremo e era responsável pela análise de denúncias, recursos e delações premiadas no âmbito da operação.

De acordo com o artigo 38, inciso IV do regimento interno do STF, em caso de aposentadoria, renúncia ou morte, o relator de um processo é substituído pelo ministro nomeado para a sua vaga.

“Art. 38. O Relator é substituído:

IV – em caso de aposentadoria, renúncia ou morte:

a) pelo Ministro nomeado para a sua vaga;

b) pelo Ministro que tiver proferido o primeiro voto vencedor, acompanhando o do Relator, para lavrar ou assinar os acórdãos dos julgamentos anteriores à abertura da vaga”, diz o artigo 38.

Outra possibilidade, também prevista no artigo 68 do regimento, porém, é uma redistribuição dos processos pela presidente do STF, Cármen Lúcia, “em caráter excepcional”.

“Art. 68¹. Em habeas corpus, mandado de segurança, reclamação, extradição, conflitos de jurisdição e de atribuições , diante de risco grave de perecimento de direito ou na hipótese de a prescrição da pretensão punitiva ocorrer nos seis meses seguintes ao início da licença, ausência ou vacância, poderá o Presidente determinar a redistribuição, se o requerer o interessado ou o Ministério Público, quando o Relator estiver licenciado, ausente ou o cargo estiver vago por mais de trinta dias.

§ 1º Em caráter excepcional poderá o Presidente do Tribunal, nos demais feitos, fazer uso da faculdade prevista neste artigo”, diz o artigo 68.

Esse expediente já foi utilizado pelo menos uma vez, em 2009, quando o então presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, autorizou a redistribuição de processos sob a relatoria do ministro Carlos Alberto Menezes Direito, morto em setembro daquele ano.

A portaria assinada por Mendes prevê a redistribuição de processos de habeas corpus com réu preso, prisão preventiva para extradição, extradições com extraditanto preso, processos e recursos criminais com réu preso ou com previsão de prescrição da pretenção punitiva dentro de um ano e recursos extraordinários com repercussão geral reconhecida.

Apreensão

O novo relator deve assumir a Lava Jato em um momento de grande apreensão no mundo político, motivada pela iminência da homologação da delação premiada de 77 executivos da Odebrecht.

Segundo o jornal “O Globo”, Teori havia, inclusive, interrompido as férias na última semana para se debruçar sobre o material da delação da empreiteira. Ainda não se sabe, porém, se com a morte do ministro, os depoimentos dos executivos, previstos para terem início na próxima semana, serão mantidos pela equipe que auxiliava Teori.

Para o ex-presidente do STF e ministro aposentado Carlos Velloso, o regimento interno aponta que caberá a Temer indicar o sucessor de Teori na relatoria da Lava Jato.

“Os processos ficariam aguardando o sucessor. A escolha seria feita pelo presidente Michel Temer. [Ele] Submeteria o nome ao Senado. O Senado, se aprovasse, aconteceria a nomeação e posse. O sucessor da cadeira dele ficaria com os processos”, explicou Velloso.

“O presidente da República tem que pensar muito bem no sucessor. Primeiro porque vai nomear alguém que vai suceder um grande ministro. O Teori vem conduzindo com extrema competência, bom senso, paciência, sem atropelo essas causas [da Lava Jato]”, concluiu o ex-presidente do STF.

Fonte: panorama

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Novo CPC –Excelente modelo de Embargos de Declaração em face de decisão interlocutória.

Novo CPC – Embargos de Declaração em face de decisão interlocutória.

Resultado de imagem para embargos de declaração novo cpc

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 00ª VARA CÍVEL DA CIDADE

Ação de Embargos à Execução

Processo nº. 00.333.3.2016.00.0001

Embargante: Empresa Xista Ltda

Embargado: Banco Delta Ltda

.

EMPRESA XISTA LTDA, já qualificada nestes autos, vem, por intermédio de seu patrono, com o devido respeito à presença de Vossa Excelência, para, com supedâneo no art. 489, § 1º, inc. IV c/c art. 1.022, inc. II e parágrafo único, inc. II, ambos do Estatuto de Ritos, assim como, ainda, com suporte no art. 93, inciso IX, da Carta Política, no quinquídio legal (CPC, art. 1.023), opor os presentes

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

(por omissão)

para, assim, aclarar pontos omissos na r. decisão interlocutória que demora à fl. 27, tudo consoante as linhas abaixo explicitadas.

1 – OMISSÃO

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NO DECISÓRIO GUERREADO

A Embargante solicitara, com a exordial, fosse concedido efeito suspensivo à Ação de Embargos do Devedor, ora em vertente. A Agravante, na ocasião, fizera longos comentários acerca da propriedade do referido pleito. Todavia, o mesmo fora negado.

O pedido em liça fora rechaçado, porém, concessa venia, sem a devida e necessária motivação, pois assim decidiu este julgador:

“Quanto ao pedido de recebimento no efeito suspensivo, tenho que a regra disposta no art. 919 do CPC prioriza o recebimento tão só no efeito devolutivo, salvo excepcional exceção. Ademais, não foi demonstrada pelo embargante à ocorrência de quaisquer das hipóteses do § 1º, do art. 919, do CPC.”

O Agravante, como se denota do item 2.7 da peça vestibular, fizera aludido pedido e, para tanto, em obediência aos ditames do art. 919, § 1º, da Legislação Adjetiva Civil, trouxera elementos suficientes para se concluir da imprescindibilidade da atribuição do efeito suspensivo.

Entre inúmeros outros argumentos e elementos comprobatórios, o arrazoado trouxera as seguintes justificativas, para que assim fosse possível tal desiderato almejado:

“Seguramente o Embargante demonstrou o requisito da “fundamentação relevante”, porquanto cristalinamente ficou comprovado que, sobretudo alicerçado em decisão proferida em sede de Recurso Repetitivo em matéria bancária no Superior Tribunal de Justiça (REsp nº. 1.061.530/RS): a) existiu que a cobrança ilegal de juros capitalizados diariamente; b) que a cobrança de encargos contratuais indevidos, no período de normalidade contratual, afasta a mora do devedor; c) a cláusula 17ª da Cédula de Crédito Bancário anuncia, expressamente, a possibilidade da cobrança de comissão de permanência, juros moratórios e multa contratual, ofuscando à diretriz da Súmula do 472 do STJ .

Grandes Teses Tributárias

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Ademais, além da “fundamentação relevante”, devidamente fixada anteriormente, a peça recursal preenche o requisito do “risco de lesão grave e difícil reparação”, uma vez que, tratando-se de título executivo extrajudicial, a execução terá seu seguimento normal. (CPC, art, 919, caput)

O bloqueio dos ativos financeiros bancários da Embargante, o qual alcançou a cifra elevadíssima de R$ 00.000,00 ( .x.x.x. ), qualifica-se como perigoso gravame à saúde financeira da empresa executada. Verdade seja dita, a simples penhora de 20%(vinte por cento) sobre o faturamento bruto de uma sociedade empresária já o suficiente para provocar desmesurados danos financeiros. Na realidade, pouquíssimas são as empresas brasileiras que suportariam isso, vez que, no caso, inexiste sequer a dedução dos custos operacionais. É que a margem de lucro das empresas, como consabido, é diminuta, chegando quase a esse patamar de percentual acima destacado.

A constrição judicial ocorrida, como se percebe, voltou-se exclusivamente aos ativos financeiros da Embargante. Com isso, máxime em função do expressivo montante, certamente trará consequências nefastas e abruptas, como o não pagamento das suas obrigações sociais, sobretudo folha de pagamento, fornecedores, encargos tributários, consumo de energia e água etc.

E essas circunstâncias se encontram devidamente instruídas com a exordial destes Embargos. É dizer, a Embargante colaciona documentos que comprovam a projeção de receita da empresa; totalidade dos funcionários e a respectiva soma necessária para pagamento desses; as despesas fiscais mensais; as despesas operacionais permanentes; despesas mensais com fornecedores nos últimos 3 meses; contrato social da empresa em que se evidencia um capital social diminuto; além de outros documentos diversos que sustentam a dificuldade financeira que passa a empresa Embargante.

De outro turno, é inconteste (CPC, art. 374, inc. I) que o cenário atual das finanças do País é um dos piores de todos os tempos.

Nesse passo, urge evidenciar o teor substancial inserto na Legislação Adjetiva Civil:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Art. 1º – O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.

Art. 8º – Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Em abono ao exposto acima, urge transcrever o magistério de José Miguel Garcia Medina:

“No contexto democrático, o modo como se manifestam e relacionam os sujeitos do processo deve observar as garantias mínimas decorrentes do due process of law. Assim, interessam, evidentemente, as regras dispostas no Código de Processo Civil em outras leis, MS, sobretudo, a norma constitucional. Entendemos que os princípios e valores dispostos na Constituição Federal constituem o ponto de partida do trabalho do processualista. A atuação das partes e a função jurisdicional devem ser estudadas a partir da compreensão de que o processo é um espaço em que devem ser estudas a partir da compreensão de que o processo é um estado em que se devem se materializar os princípios inerentes a um Estado que se intitula ‘Democrático de Direito’ …” (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … — São Paulo: RT, 2015, p. 31)

E isso, igualmente, nos remete aos preceitos legais que preservam a função social dos contratos (CC, art. 421).

No plano constitucional observemos que:

CONSTITUIÇÃO FEDERAL

Art. 1º – A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

( . . . )

III – a dignidade da pessoa humana;

( . . . )

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

E ainda no mesmo importe:

LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

Art. 5º –  Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.

Destarte, a prova documental ora colacionada comprova, sem qualquer dúvida, que a decisão que determinou o bloqueio dos ativos financeiros da Embargante e certamente inviabilizará suas atividades. E isso poderá concorrer também para a quebra da mesma, o que, como se viu, não é o propósito da Lei.

E foi justamente com esse salutar propósito, a evitar quebras de empresas, que o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho acolheu o entendimento salutar de que é aconselhável a constrição de uma pequena parcela do faturamento da empresa. E isso para atender, mesmo que parcialmente, o direito a crédito alimentar do trabalhador.

Com efeito, cabe ao magistrado, inexistindo suporte sumular nesse tocante, tomar por analogia a seguinte Orientação Jurisprudencial:

OJ nº 93 -SDI-2: É admissível a penhora sobre a renda mensal ou faturamento da empresa, limitada a determinado percentual, desde que não comprometa o desenvolvimento regular de suas atividades.

Há, assim, fortes possibilidades dos pedidos formulados nesta ação serem julgados procedentes, razão qual merecida a concessão de efeito suspensivo ao mesmo.”

Entrementes, a despeito de tamanha fundamentação, o pleito fora obstado por meio da decisão antes mencionada.

Seguramente essa deliberação merece reparo.

Com esse enfoque, dispõe o Código de Processo Civil, verbis:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Art. 489.  São elementos essenciais da sentença:
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;
( . . . )
IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

Inarredável que a regra supra-aludida se encaixa à decisão hostilizada. A mesma passa longe de invocar argumentos capazes de motivar a rejeição ao pedido buscado.

A ratificar o exposto acima, é de todo oportuno gizar o magistério de José Miguel Garcia Medina, o qual leciona, verbo ad verbum:

O conceito de omissão judicial que justifica a oposição de embargos de declaração, à luz do CPC/2015, é amplíssimo. Há omissão sobre o ponto ou questão, isso é, ainda que não tenha controvertido as partes (questão), mas apenas uma delas tenha suscitado o fundamento (ponto; sobre a distinção entre ponto e questão, cf. comentário ao art. 203 do CPC/2015). Pode, também, tratar-se de tema a respeito do qual deva o órgão jurisdicional pronunciar-se de ofício (p. ex., art. 485, § 3º do CPC/2015), ou em razão de requerimento da parte. Deve ser decretada a nulidade da decisão, caso a omissão não seja sanada. “( MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.415)

(itálicos do texto original)

Nesse mesmo passo, salienta Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteris:

“ Em boa hora, consagra o dispositivo do NCPC projetado ora comentado, outra regra salutar no sentido de que a adequação da fundamentação da decisão judicial não se afere única e exclusivamente pelo exame interno da decisão. Não basta, assim, que se tenha como material para se verificar se a decisão é adequadamente fundamentada (= é fundamentada) exclusivamente a própria decisão. Esta nova regra prevê a necessidade de que conste, da fundamentação da decisão, o enfrentamento dos argumentos capazes, em tese, de afastar a conclusão adotada pelo julgador. A expressão não é a mais feliz: argumentos. Todavia, é larga e abrangente para acolher tese jurídica diversa da adotada, qualificação e valoração jurídica de um texto etc.

Vê-se, portanto, que, segundo este dispositivo, o juiz deve proferir decisão afastando, repelindo, enfrentando elementos que poderiam fundamentar a conclusão diversa. Portanto, só se pode aferir se a decisão é fundamentada adequadamente no contexto do processo em que foi proferida. A coerência interna corporis é necessária, mas não basta. “ (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim … [et al.]. Primeiros comentários ao Novo Código … – São Paulo: RT, 2015, p. 1.473)

(itálicos e negritos do texto original)

Não fosse isso o bastante, urge transcrever igualmente as lições de Luiz Guilherme Marinoni:

“Assim, o parâmetro a partir do qual se deve aferir a completude da motivação das decisões judiciais passa longe da simples constância na decisão do esquema lógico-jurídico mediante o qual o juiz chegou à sua conclusão. Partindo-se da compreensão do direito ao contraditório como direito de influência e o dever de fundamentação como dever de debate, a completude da motivação só pode ser aferida em função dos fundamentos arguidos pelas partes. Assim, é omissa a decisão que deixa de se pronunciar sobre argumento formulado pela parte capaz de alterar o conteúdo da decisão judicial. Incorre em omissão relevante toda e qualquer decisão que esteja fundamentada de forma insuficiente (art. 1.022, parágrafo único, II), o que obviamente inclui ausência de enfrentamento de precedentes das Cortes Supremas arguidos pelas partes e de jurisprudência formada a partir do incidente de resolução de demandas repetitivas e de assunção de competência perante as Cortes de Justiça (art. 1.022, parágrafo único, I). “ (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil: tutela … vol. 2. – São Paulo: RT, 2015, p. 540)

É necessário não perder de vista a posição da jurisprudência oriunda do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO QUE ANALISA O PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE. ART. 165 DO CPC.

1. Afasta-se a alegada violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado pelo julgado proferido nos embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. É nula, por ausência de motivação, decisão que confere efeito suspensivo a embargos à execução nos termos do art. 739 – A, § 1º, do CPC, sem que haja fundamento que justifique essa excepcionalidade. 3. Agravo em Recurso Especial conhecido para negar provimento ao recurso especial. (STJ; AREsp 120.546; Proc. 2011/0279821-9; RS; Terceira Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 16/06/2014)

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EXECUÇÃO HIPOTECÁRIA. EMBARGOS. EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NULIDADE DECRETADA.

É nula a decisão interlocutória que, por ausência de qualquer fundamento, infringe o disposto no artigo 489, §1º, do CPC, e ainda fere o princípio da motivação, que possui assento constitucional (art. 93, IX). Na espécie, o juízo de origem, sem motivar, concedeu efeito suspensivo aos embargos à execução opostos pelas executadas. Nulidade que se decreta. Desconstituição da decisão agravada. De ofício, desconstituíram a decisão interlocutória. Unânime. (TJRS; AI 0202853-32.2016.8.21.7000; Porto Alegre; Décima Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Giuliano Viero Giuliato; Julg. 24/11/2016; DJERS 30/11/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO PROVIDO. DECISÃO CASSADA.

1. Na inteligência do princípio do devido processo legal, todos os pedidos das partes, direcionados ao julgador, devem ser devidamente enfrentados, de forma fundamentada (art 93, IX, CF e art, 11 CPC/15), sob pena de nulidade. 2. Na hipótese, deve ser declarada nula a decisão interlocutória que, por ausência de fundamentação, infringe o disposto no artigo 11, do CPC, e ainda fere o princípio da motivação, que possui assento constitucional (art. 93, IX). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO DESCONSTITUÍDA. (TJGO; AI 0218822-71.2016.8.09.0000; Goiânia; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo; DJGO 06/10/2016; Pág. 181)

Diante disso, ou seja, face ao pleito de efeito modificativo ao julgado, mostra-se necessário, em homenagem ao princípio do contraditório, que a Embargada seja instada a se manifestar sobre o presente recurso. (CPC, art. 1.023, § 2º)

2 – CONCLUSÃO

Destarte, a decisão guerreada, permissa venia, é vazia de fundamentação.

Desse modo, serve o presente instrumento processual para aperfeiçoar a prestação jurisdicional, sob pena de haver nulidade do julgamento em mira. À parte, sim, cabe receber uma decisão nos limites do que fora posto em debate, sem qualquer omissão.

Igualmente é consabido que os demandantes têm direito à entrega da prestação jurisdicional de forma clara e precisa (CF., art. 93, inc. IX).  Houve, em verdade, omissão no julgado de fatores relevantes, devidamente debatidos nos autos e que necessariamente teriam a repercussão necessária no julgamento.

Há de haver exame dos fundamentados estipulados pelo Embargante, justificando, empós disso, por qual(is) motivo(s) fora(m) desacolhido(s).

Posto isso, pleiteia o Embargante o recebimento e procedência destes Embargos de Declaração, que têm por finalidade aclarar a decisão guerreada, suprindo-se os vícios apontados. Com isso, evita-se sua nulidade por negativa de vigência aos arts. 489, inc. III c/c art. 1.022, inc. II do Código de Processo Civil.

Pede, ademais, seja alterado o julgado de sorte a acolher o pedido fomentado pela parte Embargante.

Respeitosamente,  pede deferimento.

Cidade, 00 de janeiro do ano de 0000.

Alberto Bezerra

Advogado – OAB 12345

FONTE:

Alberto Bezerra

Alberto Bezerra é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

 

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