Traficante ou usuário de drogas?

Traficante ou usuário de drogas?

 Publicado por Pedro Magalhães Ganem


Sem dúvidas, diferenciar o traficante do usuário de drogas é uma das tarefas mais complicadas da prática penal.

Traficante ou usurio de drogas

Como sabemos, a Lei específica para tratar sobre o tema é a Lei de Tóxicos (n.º 11.343/06) e o uso de drogas é tratado no artigo 28 e o tráfico no artigo 33.

Para melhor compreender o assunto, necessária a leitura dos dois dispositivos legais em comento, senão vejamos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

_____________________

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

De pronto, uma conclusão salta aos olhos, existem condutas que podem ser caracterizadas como sendo de uso e como sendo de tráfico, como as de “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo”.

Em outras palavras, “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” substância entorpecente ou que determine dependência psíquica pode caracterizar tanto a prática do tráfico de drogas, quanto a do uso de entorpecentes, sendo esta determinada consoante os critérios fixados na lei supracitada.

Nesse passo, pela interpretação sistemática da Lei nº. 11.343/06, não se pode compreender os tipos “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” substância entorpecente sem que se investigue a destinação da droga.

Assim, aquele que comprar drogas pode ser usuário ou traficante; assim como quem transporta drogas pode praticar tal ato como sendo um usuário ou um traficante.

Mas como diferenciar um de outro?

O primeiro passo, obviamente, é averiguar se o destino do entorpecente era o consumo pessoal daquele que a possuía ou se era destinado a terceiros.

Se os elementos possibilitam logo a conclusão, ótimo. Caso não seja possível, necessário verificar o que contido no artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06.

Segundo o § 2º, do artigo 28 da Lei nº. 11.343/06, ao dispor sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, os critérios para caracterização dos crimes definidos na Lei Antitóxico são:

  1. a quantidade de substância apreendida;

  2. o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa;

  3. as circunstâncias da prisão; e

  4. a conduta e antecedentes do agente.

Os critérios mencionados assumem particular relevância, visto que, como já dissemos, tanto o artigo 33, quanto o artigo 28, ambos da Lei 11.343/06, incluíram em seus núcleos as condutas de “adquirir”, “guardar”, “ter em depósito”, “transportar” e “trazer consigo” drogas.

Assim, não basta a apreensão de material entorpecente para a caracterização do tráfico, é necessário a existência de outros elementos para a conclusão de que a ação praticada caracteriza o crime tipificado no artigo 33 e não a conduta constante no artigo 28, ambos da Lei 11.343/06.

Esse, inclusive, é o entendimento utilizado nas decisões judiciais:

LEI Nº 11.343/06. DROGAS. ART. 33. TRÁFICO. ART. 28. PORTE PARA USO PRÓPRIO. CÓDIGO PENAL. ART. 184. VIOLAÇÃO DE DIREITOS AUTORIAIS. ART. 184, § 1º, CP. REPRODUÇÃO DE OBRAS. Ausência de prova de que os RR fossem os responsáveis pela reprodução dos CDs e DVDs ‘piratas’. ART. 184, § 2º, CP. LOCAÇÃO DE OBRAS. As provas permitem apenas a condenação do proprietário da ‘locadora’. TRÁFICO DE DROGAS. Não há prova suficiente para o reconhecimento do tráfico. Pequena a quantidade de droga apreendidas, 16 petecas de cocaína, pesando aproximadamente 4,5 gramas. Quantidade compatível com porte para uso próprio. Ausência de qualquer prova, além da apreensão da droga, para configurar o tráfico. Desclassificação para o art. 28. Apelo do Ministério Público Improvido. Unânime. Apelo Defensivo Parcialmente Provido. Por maioria. (Apelação CRIMINAL 70033284175, TERCEIRA Câmara Criminal, TJ/RS, Rel. Ivan Leomar Bruxel, Julgado em 10 de fevereiro de 2011).

_________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. CRIME DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO. COMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. 1.1. Insuficiência de provas de que a droga apreendida seria destinada a terceiros, sendo compatível com a condição de usuário de drogas. Ausência de elementos que corroborassem as denúncias anônimas recebidas pela força policial, sendo inviável sua utilização, por si só, para embasar decisão condenatória. 1.2. Possível a desclassificação da conduta imputada à acusada em razão da não constatação, pelas provas angariadas na fase instrutória, de elementos caracterizadores do delito de tráfico de drogas. Todavia, ocorrendo desclassificação, altera-se a competência, limitando-se o julgado, portanto, a determinar a remessa dos autos ao juízo competente. 2. (…). Proveram Parcialmente o Apelo. (Apelação Criminal 70038075875, Terceira Câmara criminal, TJ/RS, Rel. Odone Sanguiné, Julgado em 24 de fevereiro de 2011).

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APELAÇÃO CRIMINAL – TÓXICO – TRÁFICO – INDÍCIOS – FALTA DE PROVA ROBUSTA E CABAL – RECURSO PROVIDO. I – As provas consideradas a formar a convicção do julgador, para fins de aplicar a sanção in casu, são demasiadamente fracas uma vez que baseadas somente em indícios e, no caso do processo penal, não podem servir como meio de prova em razão do princípio in dubio pro reu. II – Para efeito de condenação por tráfico, não seria razoável transformar um indício em prova concreta, até porque não restou evidenciado que a apelante teria efetivamente concorrido para o crime, sabendo-se que, em determinadas situações, a mulher se torna refém de condutas ilícitas praticadas pelo marido. III- Como não há um juízo de certeza acerca da culpabilidade, impõe-se pela aplicação do princípio in dubio pro reu e a consequente absolvição da apelante. IV- Recurso conhecido e provido para absolver a apelante do crime de tráfico de drogas. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 30099054204, Relator: CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2010, Data da Publicação no Diário: 28/09/2010).

Portanto, se for pequena a quantidade de drogas; se o réu não possui antecedentes criminais; se o local em que se encontra demonstram que a droga é para uso, usuário será.

Isso quer dizer que o traficante não pode ser pego com pequena quantidade de drogas, ser primário e estar próximo a uma boca de fumo? Claro que sim (!) e esse é o problema da diferenciação entre traficante e usuário.

Uma pessoa pode comprar 200g (duzentos gramas) de maconha para consumo, assim como pode comprar a mesma quantidade para cortar em “buchas”, “dolas” ou outra denominação para a porção da droga vendida no tráfico, sendo que a linha que separa o usuário do traficante é muito tênue e essa diferenciação fica, na maior parte dos casos, ao arbítrio do agente que executará a abordagem.

O grande problema, ao meu sentir, é que os critérios utilizados pela Lei para diferenciar o usuário do traficante ajudam a aumentar e a efetivar a seletividade existente no sistema penal, visto que a quantidade de substância apreendida; o local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; as circunstâncias da prisão; e a conduta e antecedentes do agente são critérios que possibilitam, via de regra, a caracterização do “rico” como usuário e do “pobre” como traficante.

O pobre, infelizmente, terá muito mais chance de ser considerado um traficante do que aquele que possui condições financeiras um pouco melhores, principalmente quando levamos em consideração o local e as condições em que se desenvolveu a ação, visto que o pobre quase sempre será flagrado em periferia, na boca de fumo, sendo esse inclusive um dos argumentos utilizados para a acusação de tráfico (“foi flagrado com drogas em um local de intenso tráfico de drogas”).

Outrossim, as circunstâncias da prisão serão praticamente as mesmas, em uma boca de fumo ou próximo a ela; a pessoa estará com determinada quantia em dinheiro e drogas no bolso; só estará com drogas; só estará com dinheiro; ou não estará com nada e a droga foi encontrada próximo a ele.

Ele geralmente não terá como comprovar a origem do dinheiro eventualmente encontrado, afinal quase nunca terá trabalho formal.

Utilizam o seguinte raciocínio: com que dinheiro você comprou/compraria a droga? Qual é a renda que você tem que possibilita essa aquisição?

Isso já não acontece com pessoas de melhores condições financeiras, visto que geralmente comprovarão renda, não moram em zonas de risco, quase nunca são flagrados em boca de fumo, dentre outras situações que facilitam a obtenção da conclusão de que se trata de um mero usuário (viciado, coitado) e não de um “bandido perigoso” (como alguns consideram os comerciantes de drogas ilícitas).

Não podemos esquecer da análise da vida criminal pregressa para determinar a condição de usuário, ou seja, se tiver “passagem”, mesmo quando “de menor”, já era, pois “pau que nasce torto nunca se endireita” e se praticou crime uma vez praticará sempre.

De qualquer modo, apesar das críticas, necessário ter em mente que, para diferenciar o traficante do usuário, segundo a legislação específica, é necessário levar em consideração a destinação das drogas (se para consumo próprio ou para terceiros); a quantidade de drogas encontrada; além do local em que o flagrante ocorreu; das condições e circunstâncias em que o agente se encontrava, bem como a “vida pregressa” daquele que estava com as drogas.


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Um grande abraço!

Pedro Magalhães Ganem

Capixaba, espírita, formado em Direito, atuante e sempre um estudante das áreas jurídicas. BLOG: pedromaganem.com; FACEBOOK: facebook.com/pedromaganem CURRICULO LATTES: http://lattes.cnpq.br/5664464113483902

COMENTÁRIOS DE TERCEIROS 

A questão é muito mais ampla do que meras leis mortais possam resolver.
Quem é traficante afinal?
O que for pego vendendo a droga? Mas por que ele está lá vendendo? O que ele entende sobre o que está fazendo?
Que oportunidades ele teve na vida de aprender sobre certo ou errado?
Que mundo ele viveu, vive e viverá, até que um tiro nos separe?
É bem fácil enfiar o dedo no nariz dos outros e julgar culpado, mas isso é o peso jurídico da questão e pode não representar nem de longe, a justiça.
Vamos falar de traficantes? Então vamos a quem comanda o plantio, vamos falar de quem talvez nunca tenha colocado suas mãos em um pacote de droga alguma, mas fatura fortunas comandando, financiando e encobrindo todo o processo da ilegalidade.
Achar que apreendeu 1000 toneladas de cocaína e combateu o tráfico é no mínimo, infantilidade.
Achar que matou 100 noias armados com fuzis de ultima geração e acabou com o tráfico, beira o devaneio.
Drogas, seja tráfico ou consumo, se combate com a presença do estado, educando, protegendo, dando oportunidades, ensinando novos caminhos ou seja, sendo responsável, coisa que o nosso estado não é e nunca foi, e se não fizermos alguma coisa em prol, nunca será.
Quem é o usuário afinal: Eu, você, seus amigos, filhos, pais ou qualquer um que não tiver acesso à educação e proteção necessárias.
Desculpem, mas isso não se resolve determinando quantas gramas de maconha alguém pode portar. Isso deve ser alguma piada, não mais do que isso.

Mais uma vez certíssimo, @joserobertounderavicius !
A identificação de um usuário é muito complexa justamente pelo fato de não conseguirmos alcançar o verdadeiro traficante, mas apenas aqueles que revendem as drogas no estágio final da comercialização.

Dificilmente, como disse, encontraremos o dono das plantações de maconha espalhadas por aí, pois provavelmente ele é um dos “responsáveis” pela nossa sociedade, de modo que fica complicado atacar a você mesmo.

E mais, dependendo do ponto de vista, o tráfico de drogas é apenas mais um tipo de comércio informal existente em nossa sociedade, ou seja, uma forma de obter renda por aqueles que estão à margem da sociedade.

Por isso, te dou toda a razão quando diz que por mais que identifiquemos o “traficante”, jamais resolveremos o problema das drogas se continuarmos nesse caminho.

Um grande abraço!

“Que oportunidades ele teve na vida de aprender sobre certo ou errado?”
Viver em sociedade exige um certo ordenamento. Se formos pensar assim toleraremos tudo, ja que um monte de gente por aí não aprende nada, inclusive muitas vezes teendo estudo mas não tendo educação.
è isso q queremos como sociedade, tolerar as situacoes devido às mazelas?

José

Não falei em tolerar nada.
Quis mostrar as diferenças entre procedimentos judiciais e justiça.
Releia, com atenção.

Fugi do tema, é só um desabafo!

Fico pensando, quem é pior? Quem planta? Quem transporta? Quem comercializa? Quem consome?
Se quem planta não plantasse mais o usuário usaria outro tipo de droga.
E se, após a colheita não houvesse meios de transporte? O usuário organizaria uma procissão e faria um retiro rumo ao local de plantio.
E se as drogas fossem grátis? O usuário cultivaria em casa à vontade, tranquilamente! Sem repreensor. Legal! É “nóis”!
Bom, se assim fosse não há por que falar em tráfico, nem em traficante, afinal o tráfico não passa de comércio e só é tráfico e crime por que não pagam ao erário, mas não tem problema não, o Estado um dia se transformará em um grande traficante autorizando o uso “medicinal” na sociedade perfeita e utópica tão sonhada com todos educadinhos bonitinhos e sem criminosos.
O problema, eu acho, é a figura do consumidor, retira-se mentalmente, só mentalmente a figura do usuário que a coisa acaba em nada, mas… até lá coitado dos pobres usuários ou dos usuários pobres que não deixam de consumir, por que é triste a sina dos pobres, sempre marginalizados e drogados em potencial.
Ai de mim, que sou pobre, não sei por que o raio da educação salvífica e redentora chegou só pra mim e portanto, por causa dela eu não quis ver, não quero ver e tenho raiva de quem vê a droga, acho que esqueci que sou pobre. Devo ser um predestinado a salvação, eu e todos os pobres que es-co-lhe-mos não tocar em nada ilícito apesar da pobreza que nos fustiga.

Só notar que quando drogas não eram proibidas (toda a história da humanidade até o século XIX) drogas não eram o problema que se tornaram após a proibição.

A questão das drogas é muito polêmica e necessitamos cada vez mais discutir o assunto, de modo a chegarmos a alguma solução.
Particularmente, vejo mais prejuízo na guerra às drogas do que no consumo delas.
Combater as drogas é tão ineficaz quanto enxugar gelo.

Quando há essa dificuldade de diferenciar o usuário do traficante, a polícia não deveria perder seu tempo com esses criminosos de baixa periculosidade. A polícia deveria concentrar seus recursos nos criminosos de alto poder financeiro e criminal, aqueles em que não se tem dúvida quanto ao seu perigo para sociedade. Infelizmente esse tipo de criminoso têm recursos infinitos para corromper e para se defender. Problema que a regulação pode melhorar, como melhorou nos lugares em que ela foi feita.

O verdadeiro traficante não aparece, o real proprietário das drogas.

Esses que prendemos são apenas a ponta do comércio.

Um grande abraço!

Um ex-colega, trabalhando no DENARC, ainda na vigência da 6368/76, realizou em equipe a prisão de um, em tese, traficante e a apreensão na residência do mesmo de 01 kilo de cocaína.
Foi convocado para depor na audiência de julgamento.
O advogado alegou que a quantidade seria para consumo próprio, justificados pelo menor valor no atacado e na diminuição do risco de adquirir frequentemente o produto.
O juiz perguntou ao investigador de polícia:
“Com sua experiência, já passou pelo anti sequestro, está a 10 anos na profissão, acredita ser crível a posse de 01 kilo de cocaína para uso pessoal?”
Resposta na lata:
“Excelência, esta é uma questão pessoal”.
Considero até hoje uma das melhores demonstrações da isenção que se espera de um funcionário público, principalmente atuando na área penal.

E quanto a rumores, facilmente detectáveis, rumores de que os partidos políticos e muitos políticos se beneficiam da prática do tráfico de substâncias denominadas pelos Estado como ilícitas? Uma breve pesquisa na abençoada internet você vai se indignar com fatos, assassinatos, facilitações, privilégios, para os envolvidos com o verdadeiro sentido da abolição das drogas que não vendem em farmácias. Até Dr. Lair Ribeiro falou sobre o método de fabricação de remédios que são baseados na dependência e nos colaterais garantidos das verdadeiras drogas, as ditas Legais.

Boa noite!
Cumpre ainda ressaltar que a maioria dos processos criminais em que foram originados do Auto de Prisão em Flagrante, quase nunca são agraciados com a busca da verdade real na sua plenitude, tendo em vista que a maioria dos delegados fundamentam o relatório policial exclusivamente com base no fato criminoso narrado pelos flagranteadores, não sendo dado muita importância ao depoimento do indiciado, muito menos buscando provas externas ao flagrante para formar o constitucional devido processo legal almejado. E ao chegar os referidos autos ao Ministério Público, na maioria das vezes, este já escravizado pelo Estado por tanto trabalho, apenas repete as mesmas provas (as apresentadas no APF) o requerimento do delegado. Se distinguir entre usuário e traficante é muito difícil, sendo uma linha tao tênue, imagina nestas circunstâncias… E quando o indiciado pode ser assistido por um bom advogado ainda pode conseguir a absolvição, quando não.. Coitado… Digo coitado mais ainda do inocente! Pois a maioria dos que compõem o judiciário já estão exaustos de conviverem com tanto trabalho e tanta gente egoísta, sem contar nas mentirosas. Enfim.. Se é difícil distinguir pela letra dos artigos da lei, imagina nestas circunstâncias.

Boa noite! Muito interessante o artigo e a discussão do mesmo. Fiquei com uma questão referente aos pequenos produtores (de maconha) que o fazem para consumo próprio. Tem crescido esse tipo de consumidor no Brasil (com propagandas em redes sociais inclusive) com o objetivo de não compactuar com o tráfico e a violência correlata. Nesse caso, como seria feita essa diferenciação?

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