Dia: maio 17, 2016

ANOTE AÍ É MUITO importante: As armadilhas dos prazos no novo CPC

As armadilhas dos prazos no novo CPC

@flickr/DafneCholet

Por Andre Vasconcelos Roque Advogado. Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ.

Tem sido recorrente a afirmação de que um dos grandes pontos positivos no novo CPC (Lei nº 13.105/2015), pelo menos para os advogados, diz respeito à disciplina dos prazos processuais, especialmente quanto à sua contagem, restrita aos dias úteis (art. 219), e à sua suspensão entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro (art. 220).

Sustenta-se, com razão, que tais dispositivos visam a proporcionar períodos de descanso para o advogado, mesmo aquele que trabalha de forma solitária e que, portanto, não tem com quem contar para que possa tirar férias ou mesmo se afastar do trabalho nos fins de semana e feriados, devido à contagem contínua dos prazos prevista no CPC/1973.

Não se questiona que tais inovações são positivas. Entretanto, os profissionais do direito devem estar atentos às armadilhas que serão criadas com o advento do novo CPC, para que não sejam surpreendidos com uma inesperada intempestividade ou, pior ainda, com a decretação de revelia.

Vamos enumerá-las.

1) O que é um prazo “processual”? O art. 219 do novo CPC estabelece que “na contagem de prazo em dias, estabelecidos em lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os úteis”. O parágrafo único prevê ainda que tal forma de contagem “aplica-se somente aos prazos processuais”. Os demais prazos, especialmente aqueles de natureza material (por exemplo, o prazo para reclamação de vícios redibitórios), permanecem computados de forma contínua, mesmo nos fins de semana e feriados.

O problema é que nem sempre é fácil qualificar um prazo como processual. O conceito de prazo processual é intuitivo: período de tempo estabelecido para a prática de um ato processual. Mas o que é um ato “processual”? Chegamos a questão bastante complexa, que diz respeito aos atos processuais, em relação à qual ainda não se construiu uma teoria satisfatória, seja por sua unidade teleológica, seja pela interdependência entre atos processuais, seja porque podem ser praticados tanto por sujeitos privados quanto públicos, atraindo regimes jurídicos distintos (sobre o ponto, v. GRECO, Leonardo. Instituições de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2014, v. 1, p. 234-235).

Alguns exemplos são, inequivocamente, de prazos processuais, a serem computados apenas nos dias úteis com o novo CPC. Prazos para contestar, para recorrer, para, de maneira geral, se manifestar sobre os documentos, provas e demais elementos trazidos aos autos, para designação de audiência e citação do réu com antecedência mínima (art. 334) e para a prática de atos pelo juiz ou pelos serventuários (arts. 226 e 228) são tipicamente de direito processual.

De outro lado, há prazos que não podem ser compreendidos como processuais, por se relacionarem a circunstâncias logicamente anteriores à instauração do processo. O prazo de 120 dias para a impetração de mandado de segurança (art. 23, Lei nº 12.016/2009), por exemplo, não deve ser entendido como processual (v., nesse sentido, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 690) e, assim, se computa de forma contínua, inclusive nos fins de semana e feriados. Não por acaso, mesmo no CPC/1973, diversos precedentes destacavam não se aplicar a suspensão dos prazos processuais no recesso forense ao prazo para o mandado de segurança.

Há quem diga, inclusive, tratar-se de verdadeiro prazo pré-processual. Preferível, no entanto, qualificá-lo como prazo decadencial de um direito potestativo específico, qual seja, a escolha do procedimento mandamental pelo autor, ao qual se submete o réu. Ultrapassado tal prazo, perde-se acesso ao mandado de segurança, restando preservada a tutela do direito material pelas vias ordinárias, como, aliás, prevê o art. 19 da Lei nº 12.016/2009, segundo o qual a sentença ou o acórdão que denegar mandado de segurança, sem decidir o mérito, não impedirá que o requerente, por ação própria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais.

Outros exemplos já não são tão evidentes. Nesse sentido, o prazo para pagamento voluntário previsto no art. 523 do novo CPC – quinze dias contados da intimação para pagamento, realizada na forma do art. 513, § 2º – é de natureza processual ou material? Certamente haverá margem para discussão, mas considerando que esse ato (pagamento) também se destina (ainda que não exclusivamente) a produzir efeitos no processo, inibindo a deflagração das próximas etapas do cumprimento de sentença, com a realização de atos constritivos sobre o patrimônio do executado, parece que o prazo deve ser qualificado como processual, computando-se apenas nos dias úteis.

Polêmica também será a qualificação do prazo previsto no art. 257, III do novo CPC, que se refere ao prazo de espera ou de dilação na citação por edital, após o qual se inicia o prazo processual propriamente dito (art. 231, IV). Embora deflagrado no processo, por decisão do juiz, há aqui uma sutileza: o prazo não se destina à prática de nenhum ato (ou mesmo omissão), sendo apenas o período de tempo que se considerou prudente aguardar para que a publicidade proporcionada na citação por edital tenha maiores chances de chegar ao conhecimento de seu destinatário. Nessa direção, já tivemos a oportunidade de sustentar que tal prazo deve ser computado mesmo nos fins de semana e nos feriados, não se qualificando como processual (v., a esse respeito, GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 775).

Toda essa discussão também se aplica à suspensão prevista no art. 220 do novo CPC, que mais uma vez a limita aos prazos qualificados como processuais.

2) Matemática surpreendente: a detida análise do art. 219 do novo CPC, que trata da contagem dos prazos processuais, revela uma circunstância peculiar, a qual necessita ser destacada. É que, nos termos do seu caput, a contagem limitada aos dias úteis somente se aplica aos prazos computados em dias.

O que isso quer dizer? Vamos imaginar, por exemplo, que um juiz resolva – valendo-se da possibilidade de dilação de prazos processuais prevista no art. 139, VI – ampliar o período temporal para que as partes se manifestem sobre um complexo laudo pericial. Se o juiz fixar o prazo em 60 (sessenta) dias, ele deverá ser computado apenas nos dias úteis, pois o art. 219 se aplica aos prazos determinados pelo magistrado. Entretanto, se esse mesmo juiz fixa o prazo em dois meses, surpresa: a existência de fins de semana ou feriados neste período de tempo é irrelevante, pois o dispositivo em análise somente se aplica, repita-se, aos prazos contados em dias.

No novo CPC, portanto, nem sempre 30 (trinta) dias corresponderão a um mês. A forma de contagem do prazo processual, aqui, assume contornos muito significativos.

3) Cuidado com as regras especiais: a intimação eletrônica tem sido uma realidade cada vez mais frequente, devido à ampla utilização do processo eletrônico pelos tribunais. Já é de conhecimento de muitos o prazo para a intimação tácita, quando ela ocorre mediante informação disponibilizada em portal próprio para este fim, nos termos do art. 5º, § 3º da Lei nº 11.419/2006. Em que pese as críticas a esse sistema (v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 640-642), o novo CPC manteve tal disciplina.

Esse prazo de dez dias para intimação tácita deve ser computado de forma contínua ou apenas nos dias úteis? Sua natureza, com efeito, é processual. Ao contrário do período de dilação do edital, tal prazo é concedido para a prática de ato processual específico, qual seja, a abertura da intimação disponibilizada no portal do tribunal. A redação do dispositivo é inequívoca nesse sentido, ao asseverar que “a consulta referida nos §§ 1º e 2º deste artigo deverá ser feita em até 10 (dez) dias corridos contados da data do envio da intimação”. Somente se o interessado não abre essa intimação dentro do prazo de dez dias é que ocorre a chamada intimação tácita.

Entretanto, há aqui outra armadilha: a regra em tela dispõe que esse prazo será de dez dias corridos. Note-se que esse dispositivo foi preservado pelo novo CPC e o art. 219, que trata da contagem de todos os prazos processuais, não pode servir de fundamento para a sua revogação tácita, na medida em que, como se sabe, regra geral não é suscetível de retirar do mundo jurídico a regra especial. Por essa razão, sustentamos que o prazo para intimação tácita, mesmo no novo CPC, deve continuar a ser computado de forma contínua, mesmo nos fins de semana e feriados (v. GAJARDONI, Fernando da Fonseca; DELLORE, Luiz; ROQUE, Andre Vasconcelos e OLIVEIRA JR., Zulmar Duarte de. Teoria Geral do Processo – Comentários ao CPC de 2015. São Paulo: Método, 2015, p. 690).

4) Direito intertemporal:  a sucessão de normas processuais no tempo é assunto, por si só, intrincado e repleto de cascas de banana. Mas há um caso específico, concernente a prazos processuais, que deve ser destacado por trazer consequências potencialmente catastróficas, a depender do entendimento que se formar na jurisprudência.

No CPC/1973, há diversas hipóteses de suspensão do prazo processual, algumas delas muito comuns, como a convenção das partes e a exceção de incompetência relativa, sendo certo que este último caso não mais se encontra no novo CPC, pois tal matéria passará a ser veiculada como simples preliminar de contestação (art. 337, II).

A suspensão de prazo processual é uma perigosa armadilha para o advogado, sobretudo nos casos de exceção de incompetência, que pode vir a ser decidida muito tempo depois, quando já em vigor o novo CPC. Suponha-se, por exemplo, que citado o réu em 2014, este resolve apresentar, no quinto dia do seu prazo, ainda sob a vigência do CPC/1973, exceção de incompetência relativa, deixando de apresentar contestação, em virtude da suspensão de seu prazo para a resposta. A exceção de incompetência relativa é rejeitada em 2016, já sob a vigência do novo CPC, voltando a fluir o prazo para a contestação do dia em que foi suspenso (no caso em tela, do quinto dia, quando tinha sido apresentada a exceção). Mas é preciso tomar cuidado, pois, a rigor, esse é ainda aquele mesmo prazo aberto sob o CPC/1973.

O que isso significa na prática? Quer dizer que, tratando-se de prazo aberto na vigência do CPC/1973, deve continuar a ser por esse disciplinado. Ou seja, a contagem desse prazo a partir do quinto dia deve continuar a ser computada de forma corrida, incluindo feriados e fins de semana. Não faria sentido que o mesmo prazo fosse contado de forma corrida até o quinto dia e, dali para frente, cessada a suspensão, fosse computado apenas nos dias úteis, estabelecendo-se um inusitado regime híbrido.

Isso é muito perigoso para o advogado, que provavelmente, com a entrada em vigor do novo CPC, ficará acostumado a contar todos os seus prazos processuais apenas nos dias úteis, esquecendo-se de que este prazo específico, embora processual, teve origem no código anterior, devendo ser computado de forma contínua.

Mais uma vez, tal conclusão é polêmica e, não por acaso, enunciado nesse sentido foi objetado no último Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), em Vitória. No entanto, o advogado deve estar alerta que esse entendimento pode prevalecer no seu caso concreto, o que acarretaria drásticas consequências.

5) Há exceções para a regra da suspensão de prazos? O art. 220 do novo CPC dispõe simplesmente que os prazos processuais se suspendem entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro, sem vincular tal hipótese a férias ou, ainda, ao recesso forense, que continua disciplinado pela Lei nº 5.010/1966 (Justiça Federal) ou, ainda, pelas leis de organização judiciária (Justiça Estadual).

Tal constatação é importante, para que não se venha a sustentar que as hipóteses do art. 215 (processos que continuam a tramitar nas férias forenses) constituem exceção à suspensão prevista no art. 220. Da mesma forma, regras especiais como o art. 58, I da Lei nº 8.245/1991 e o art. 39 do Decreto-Lei nº 3.365/1941 (processos submetidos à Lei de Locações e ações de desapropriação tramitam durante as férias forenses) também não prejudicam a suspensão de prazos estabelecida no novo CPC.

Entretanto, é prudente para o advogado não contar com tal suspensão de prazos para essas situações excepcionais enquanto não se forma jurisprudência confirmando tal entendimento. É que, sob o CPC/1973, há precedentes afastando a suspensão de prazos processuais durante o recesso forense e considerando intempestiva a manifestação da parte que não se atentou para a regra especial (v., por exemplo, STJ, REsp 766.154, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 20.9.2007).

Ainda que, como indicado, o art. 220 do novo CPC não vincule a suspensão de prazos processuais ao recesso forense, não se pode desprezar o risco de que esses precedentes construídos sob o CPC/1973 continuem a ser acriticamente reproduzidos, em mais um exemplo de “zumbi” processual (v., sobre esse curioso fenômeno, ROQUE, Andre Vasconcelos. O novo CPC e os dispositivos-zumbis. Jota, 3.8.2015, disponível em http://jota.info/o-novo-cpc-e-os-dispositivos-zumbis).

 6) Fora da justiça comum, o que ocorrerá? Outra dúvida importante, a exigir cautela dos profissionais do direito, diz respeito à situação dos ramos especializados do Poder Judiciário (Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral), do processo penal e, mesmo na justiça comum, dos Juizados Especiais.

Seria a forma de contagem dos prazos processuais do novo CPC (art. 219), assim como a suspensão de prazos prevista no art. 220, compatível, por exemplo, com a celeridade exigida no âmbito dos Juizados Especiais (art. 2º da Lei nº 9.099/1995) e a efetividade da Justiça do Trabalho?

Em que pese algumas críticas a tais preceitos, a duração razoável do processo não resta vulnerada pela contagem diferenciada dos prazos processuais, nem pela suspensão estabelecida entre os dias 20 de dezembro e 20 de janeiro, mas sim, entre outras razões, pelas etapas mortas do processo, em que não há atividade processual por fatores estruturais da administração da Justiça. Segundo pesquisa divulgada pelo Ministério da Justiça, Análise da Gestão e Funcionamento dos Cartórios Judiciais. Brasília: Ideal, 2007, p. 23, apurou-se que nada menos que 80% a 95% do tempo total de tramitação dos processos se deve ao cumprimento de rotinas internas do cartório.

Não há razão, portanto, para que tais dispositivos do novo CPC também não sejam aplicados aos Juizados Especiais e à Justiça do Trabalho. Mas ainda é cedo para saber se tal entendimento prevalecerá, o que demanda especial cuidado dos profissionais que atuarem nessas esferas do Poder Judiciário.

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Como se demonstrou, não são poucas as armadilhas em matéria de prazos que o novo CPC reserva para os profissionais do direito.

Por isso mesmo, independente da conclusão a que se chegue nos casos mais polêmicos, a regra de ouro para o advogado, principalmente nessa fase de transição para o novo CPC, em que ainda não há jurisprudência sobre o tema, é contar o seu prazo da forma mais conservadora possível, sempre que houver dúvida a respeito.

* Andre Vasconcelos Roque é Doutor e mestre em Direito Processual pela UERJ. Professor Adjunto em Direito Processual Civil da FND-UFRJ. Membro do IIDP, IBDP, CBAr, IAB e CEAPRO. Advogado.

Repercussões do Novo CPC no Processo do Trabalho.

Repercussões do Novo CPC no Processo do Trabalho.

NOVO CPE E PROCESSO DO TRAB ALHO

Por Raquel Medeiros de Lorentz – (Graduada em Direito pela Faculdades Milton Campos – 2010 -, especialização em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais – 2014 -, aprovada no concurso de analista do Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região – Minas Gerais – Edital n. 01/2015)

O Direito Processual do Trabalho rege-se por princípios e regras próprios, mas desde antes da vigência do Novo Código de Processo Civil já se pautava pela aplicação subsidiária do processo comum em caso de omissão, sempre que não houvesse incompatibilidade. Isso porque o art. 769 da CLT prevê que “nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas desse Título”.

Já o art. 15 do NCPC dispõe que “na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhe serão aplicadas supletiva e subsidiariamente”. Nota-se que esse artigo não traz qualquer menção à necessidade de compatibilidade, para a aplicação do diploma processual civil aos processos trabalhistas. Diante disso é que alguns autores começaram a interpretar a nova norma conferindo-lhe caráter amplo, compreendendo que o Direito Processual Civil é naturalmente compatível com o Processo do Trabalho, merecendo aplicação em todo e qualquer caso de omissão da CLT.

Não foi, porém, a corrente que prevaleceu no TST. Demonstrando preocupação com os profundos impactos do Novo Código de Processo Civil no processo do trabalho, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho aprovou, no dia 15 de março de 2016, a Instrução Normativa 39/2016, que dispõe sobre as normas do Novo Código de Processo Civil aplicáveis e inaplicáveis ao processo do trabalho.

No tocante à aplicação subsidiária do NCPC ao processo do trabalho, o TST fixou como premissa básica a não revogação dos arts. 769 e 889 da CLT pelo art. 15 do CPC de 2015, seja em face do que estatui o art. 2º, §2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, seja à luz do art. 1046, §2º do NCPC. Essa já era, na verdade, a corrente majoritariamente defendida pela doutrina, a exemplo de Mauro Schiavi. E desde antes da edição da referida Instrução Normativa 39/2016 o TST já dava indícios de que não se afastaria de seu posicionamento atual, no sentido de aplicar o CPC ao processo trabalhista em caso de omissão total ou parcial da CLT, analisando a compatibilidade entre as normas processuais civis e a principiologia juslaboral de forma casuística.

Continua válido, portanto, o entendimento no sentido de que somente se permite a aplicação subsidiária ou supletiva do Direito Processual Civil caso haja omissão e compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho. A IN 39/2016 deixa claro que o art. 15 do NCPC não pode simplesmente derrubar o requisito da compatibilidade para aplicação subsidiária do processo comum ao processo do trabalho, justamente em função do especial arcabouço principiológico e axiológico que fundamenta o Direito Processual do Trabalho.

Fixada essa premissa, a Instrução Normativa pontuou três categorias de normas do NCPC, dentre aquelas que maiores dúvidas poderiam surtir no que tange à aplicação no plano trabalhista. Essas foram classificadas, com vistas à sua invocação, ou não, ao processo do trabalho em: não aplicáveis, aplicáveis e aplicáveis em termos, isto é, com adaptações.

A seguir será feita uma análise de alguns dos artigos do NCPC contemplados na IN 39/06, a começar pela nova concepção de princípio do contraditório adotada pelos artigos 9º e 10, com a vedação à decisão surpresa.

O art. 4º da Instrução Normativa determina que se aplicam ao processo do trabalho as normas que regulam o contraditório. Porém, os parágrafos do referido artigo estabelecem uma série de mitigações em matéria de contraditório, por exemplo, entendendo por “decisão surpresa” apenas aquela que no julgamento final do mérito da causa, em qualquer grau de jurisdição, aplicar fundamento jurídico ou embasar-se em fato não submetido à audiência prévia de uma ou de ambas as partes. Não se considera decisão surpresa, por outro lado, aquela que “as partes tinham obrigação de prever, concernente às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais, salvo disposição legal expressa em contrário”.

Embora o art. 10 do NCPC mencione expressamente a necessidade de se conferir a possibilidade de manifestação prévia das partes quanto a qualquer fundamento, ainda que o juiz deva sobre ele pronunciar-se de ofício, o que se percebe é que o TST mitigou essa necessidade no plano processual. Para tanto, fundamentou-se na especificidade do processo trabalhista, sobretudo na celeridade que exige o caráter alimentar do crédito trabalhista.

Em outro sentido apontava o Enunciado 108 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “No processo do trabalho, não se proferirá decisão contra uma das partes, sem que esta seja previamente ouvida e oportunizada a produção de prova, bem como não se pode decidir com base em causa de pedir ou fundamento de fato ou de direito a respeito do qual não se tenha oportunizado manifestação das partes e a produção de prova, ainda que se trate de matéria apreciável de ofício”.

Ao contrário do FPPC, que não fez qualquer ressalva quanto às questões processuais, o TST atenuou o rigor da norma, ao entender que não será necessário oportunizar-se às partes o contraditório prévio no que tange às condições da ação, aos pressupostos de admissibilidade de recurso e aos pressupostos processuais. E a se considerar o fundamento amplo utilizado para balizar esse entendimento, qual seja, o da celeridade imposta pela natureza alimentar do crédito trabalhista, é possível que o rol de matérias até então vislumbrado para a dispensa do contraditório prévio seja ampliado, conforme as questões venham a ser debatidas nos processos judiciais.

No que concerne à nova exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (NCPC, art. 489, § 1º), o TST optou por incluir esse artigo dentre os aplicáveis à seara trabalhista. Não obstante, o art. 15 da Instrução Normativa estabelece, mais uma vez, algumas proposições que atenuam o rigor da regra processual civil, ao considerar, por exemplo, que “não ofende o art. 489, §1º, inciso IV do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante”. Ademais, entende o TST que o art. 489, §1º, IV, do CPC “não obriga o juiz ou o Tribunal a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido examinados na formação dos precedentes obrigatórios ou nos fundamentos determinantes de enunciado de súmula”.

Dentre os dispositivos do NCPC que o TST entendeu inaplicáveis ao processo do trabalho destaca-se o art. 190, que dispõe sobre a negociação processual. O parágrafo único desse artigo impõe a necessidade de ser controlada pelo magistrado a validade das convenções nos casos em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. E de fato, a condição de hipossuficiência do empregado, no processo trabalhista, exige do magistrado maior cuidado na análise das convenções processuais firmadas pelas partes. No entanto, não se afigura razoável um afastamento apriorístico dessa possibilidade de negociação processual, quando é certo que muitas vezes ela poderia até mesmo vir a beneficiar o empregado.

A contagem do prazo em dias úteis, prevista no art. 219 do NCPC, também não foi acatada pelo TST, tendo em vista a disposição específica contida no art. 775 da CLT, no sentido de que os prazos processuais trabalhistas são contínuos e irreleváveis. O parágrafo único do dispositivo celetista prevê, ainda, que “os prazos que se vencerem em sábado, domingo ou dia feriado, terminarão no primeiro dia útil seguinte”, o que corrobora o entendimento no sentido de que o regramento específico não se compatibiliza com a contagem em dias úteis prevista no NCPC.

O art. 334 do NCPC, que institui a audiência de conciliação ou de mediação, também não se aplica ao processo do trabalho, porque esse sempre se inicia com a designação de uma audiência una (que na prática é fracionada, no procedimento ordinário), com a finalidade de conciliação das partes. Na hipótese de ser a conciliação frustrada, tem seguimento a audiência, com a apresentação da defesa pelo réu e atos subsequentes (tudo isso previsto nos arts. 841 e seguintes da CLT). É pelo mesmo motivo que se tem por inaplicável o art. 335, que estabelece o prazo para contestação.

O TST também optou pela não aplicabilidade ao processo do trabalho do art. 373, §§ 3º e 4º do NCPC (distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes). O art. 818 da CLT dispõe simplesmente que “a prova das alegações incumbe à parte que as fizer”. A incompletude do dispositivo em questão sempre exigiu do judiciário trabalhista aplicação supletiva do art. 333 do CPC/73, de forma que a primeira impressão seria no sentido de se permanecer a aplicação do diploma processual civil no tocante ao ônus da prova, agora com o novo regramento dado pelo art. 373 do CPC/15.

Ocorre que o TST adotou um filtro, entendendo ser aplicável o dispositivo atinente ao ônus da prova, somente em parte. Assim sendo, em regra permanece a cargo do autor a prova do fato constitutivo de seu direito e ao réu a prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor. Contudo, não foi ressalvada a aplicação dos §§ 1º e 2º do art. 373, tendo o TST admitido expressamente a aplicabilidade da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. Somente não se aplicarão ao processo trabalhista, portanto, as disposições concernentes à distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes.

A prescrição intercorrente já não era aplicável ao processo do trabalho e assim permanecerá, ante a inaplicabilidade dos arts. 921, §§ 4º e 5º, e 924, V do NCPC, explicitada pelo TST na IN 39/2016.

Igualmente, entendeu o TST pela não aplicação do art. 1010, §3º, que prevê a desnecessidade de o juízo a quo exercer controle de admissibilidade na apelação, de forma que permanecerá o encargo do Juiz do Trabalho de avaliar os pressupostos de admissibilidade do Recurso Ordinário antes de remetê-lo ao Tribunal Regional do Trabalho.

Por fim, o TST entendeu pela não aplicabilidade da norma do art. 459 do CPC no que permite a inquirição direta das testemunhas pela parte, por conflitar com o disposto no art. 820 da CLT, que diz que “as partes e testemunhas serão inquiridas pelo juiz ou presidente, podendo ser reinquiridas, por seu intermédio, a requerimento dos vogais, das partes, seus representantes ou advogados” (CLT, art. 820).

Aplicar-se-ão ao processo do trabalho as normas do art. 356, §§ 1º a 4º, do CPC que regem o julgamento antecipado parcial do mérito, cabendo recurso ordinário de imediato da sentença.

Aplicar-se-á também ao processo do trabalho o incidente de desconsideração da personalidade jurídica regulado no Novo Código de Processo Civil (arts. 133 a 137), sendo esse cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. Contudo, como a decisão interlocutória no processo do trabalho continua sendo irrecorrível de imediato (art. 893, §1º, da CLT), da decisão interlocutória que acolher ou rejeitar o incidente na fase de cognição, não caberá recurso de imediato (a matéria poderá ser discutida, posteriormente, em sede de recurso ordinário). Na fase de execução, cabe agravo de petição, independentemente de garantia do juízo e caberá, ainda, agravo interno se proferida decisão pelo Relator, em incidente instaurado originariamente no tribunal (CPC, art. 932, inciso VI).

Assim também o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto nos arts. 976 a 986 do CPC foi reputado aplicável ao processo do trabalho, sendo que do julgamento do mérito do incidente caberá recurso de revista para o Tribunal Superior do Trabalho, dotado de efeito meramente devolutivo, nos termos dos arts. 896 e 899 da CLT.

Dentre inúmeros outros artigos do NCPC aplicáveis ao processo do trabalho segundo o TST, destacam-se aqueles afetos à fase de cumprimento de sentença e à execução, sobretudo tendo-se em vista as poucas disposições da CLT acerca desse tema. São aplicáveis, portanto, os arts. 536 a 538 (cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer, de não fazer ou de entregar coisa); arts. 789 a 796 (responsabilidade patrimonial); art. 805 (obrigação de o executado indicar outros meios mais eficazes e menos onerosos para promover a execução); art. 833 (bens impenhoráveis); art. 835, incisos e §§ 1º e 2º (ordem preferencial de penhora); art. 836 (procedimento quando não encontrados bens penhoráveis); art. 841, §§ 1º e 2º (intimação da penhora); art. 854 (BacenJUD); art. 895 (pagamento parcelado do lanço); art. 916 (parcelamento do crédito exequendo); art. 918 (rejeição liminar dos embargos à execução).

Não só quanto a essa fase de satisfação do crédito trabalhista, mas com relação a tantos outros pontos a Consolidação das Leis do Trabalho é lacunosa. Com efeito, um diploma legal que data de 1943 não é mais capaz de regular todas as situações processuais verificadas ao longo de quase 73 anos de vigência. Diante disso é que um novo CPC construído em um ambiente de intenso debate e participação democrática desponta como solução para alguns dos problemas enfrentados pelo judiciário trabalhista na atualidade.

Há doutrinadores que se posicionam em sentido completamente oposto a esse, entendendo ser inafastável o conflito entre o novo CPC e o processo do trabalho. Jorge Luiz Souto Maior entende que

“Diante do notório conflito conceitual existente entre o novo CPC e o processo do trabalho, não há saída conciliatória possível e os juízes precisarão escolher um lado e este lado deve ser, necessariamente, o da preservação da própria razão de ser da Justiça do Trabalho, que é a de tornar efetivos os direitos dos trabalhadores”.

(…)

É impensável, dentro desse contexto, exigir do juiz do trabalho, norteado pelos princípios do Direito do Trabalho que estão fincados na raiz do Direito Social e impulsionado pelos ditames da ordem pública, ao qual, por isso mesmo, se atribuem amplos poderes instrutórios e de criação do direito, com apoio, inclusive, no princípio da extrapetição, que aplique no processo do trabalho as diretrizes do novo CPC que representam um grave retrocesso na própria concepção de Estado Democrático de Direito[1]

Contudo, a doutrina majoritária assimila a importância da aplicação supletiva e subsidiária do processo civil ao processo do trabalho. Mauro Schiavi[2], por exemplo, vai um passo além, ao propor que o Direito Processual Civil seja aplicado ao Processo do Trabalho “ainda que não omissa a Consolidação das Leis do Trabalho, quando as normas do processo civil forem mais efetivas que as da Consolidação das Leis do Trabalho e compatíveis com os princípios do processo do trabalho”.

A Instrução Normativa 39/2016 do TST cumpre seu papel de proporcionar segurança jurídica em um momento inicial, em que naturalmente surgem intensas dúvidas acerca da possibilidade de aplicação do NCPC aos processos trabalhistas. Contudo, é importante que ao longo da vigência do novo código o Tribunal Superior do Trabalho seja instado a rever seus posicionamentos acerca de cada um dos temas delineados na IN em ora discutida. A prática forense leva os institutos jurídicos a serem aperfeiçoados, de forma que um dispositivo do NCPC que inicialmente entendeu-se inaplicável ao âmbito trabalhista pode vir a demonstrar grande valia para essa justiça especializada, no futuro.

[1] SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. O conflito entre o novo CPC e o processo do trabalho, disponível em http://www.anamatra.org.br/index.php/artigos/o-conflito-entre-o-novo-cpc-e-o-processo-do-trabalho, acessado em 21/03/2016.

[2] SCHIAVI, Mauro. NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: A aplicação supletiva e subsidiária ao Processo do Trabalho, disponível em http://mauroschiavi.com.br/wp-content/uploads/2015/08/aplicacao-supletiva-e-subsidiaria-do-CPC-ao-processo-do-trabalho-Mauro-Schiavi.pdf , acessado em 21/03/2016.