Mês: fevereiro 2016

STF garante ao Fisco acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial.

STF garante ao Fisco acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial


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Fonte: STF – Supremo Tribunal Federal

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu no dia 24/02/16 o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros.

A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal.

Na semana passada, foram proferidos seis votos pela constitucionalidade da lei, e um em sentido contrário, prolatado pelo ministro Marco Aurélio. Na decisão, foi enfatizado que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.

Na sessão desta tarde, o ministro Luiz Fux proferiu o sétimo voto pela constitucionalidade da norma. O ministro somou-se às preocupações apresentadas pelo ministro Luís Roberto Barroso quanto às providências a serem adotadas por estados e municípios para a salvaguarda dos direitos dos contribuintes. O ministro Gilmar Mendes também acompanhou a maioria, mas proferiu voto apenas no Recurso Extraordinário (RE) 601314, de relatoria do ministro Edson Fachin, e na Ação Direta de Inconstitucionalidade 2859, uma vez que estava impedido de participar do julgamento das ADIs 2390, 2386 e 2397, em decorrência de sua atuação como advogado-geral da União.

O ministro afirmou que os instrumentos previstos na lei impugnada conferem efetividade ao dever geral de pagar impostos, não sendo medidas isoladas no contexto da autuação fazendária, que tem poderes e prerrogativas específicas para fazer valer esse dever. Gilmar Mendes lembrou que a inspeção de bagagens em aeroportos não é contestada, embora seja um procedimento bastante invasivo, mas é medida necessária e indispensável para que as autoridades alfandegárias possam fiscalizar e cobrar tributos.

O decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio, votando pela indispensabilidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes. Para ele, embora o direito fundamental à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea.

“A administração tributária, embora podendo muito, não pode tudo”, asseverou. O decano afirmou que a quebra de sigilo deve se submeter ao postulado da reserva de jurisdição, só podendo ser decretada pelo Poder Judiciário, que é terceiro desinteressado, devendo sempre ser concedida em caráter de absoluta excepcionalidade. “Não faz sentido que uma das partes diretamente envolvida na relação litigiosa seja o órgão competente para solucionar essa litigiosidade”, afirmou.

O presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial. “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou.

O relator das ADIs, ministro Dias Toffoli, adotou observações dos demais ministros para explicitar o entendimento da Corte sobre a aplicação da lei: “Os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria, de forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios.”

FONTE: DIREITO NET

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Processo! Mulher entra na Justiça para que marido mostre conversas no aplicativo WhatsApp. SE A MODA PEGA.!!!!

Processo! Mulher entra na Justiça para que marido mostre conversas no aplicativo WhatsApp

POSTADO POR AMO DIREITO

http://goo.gl/O3vFGh | Um caso incomum chegou às mãos de um juiz de Santa Catarina. Alexandre Morais da Rosa recebeu um processo de um casal em que a mulher pedia que a Justiça obrigasse o marido a mostrar as mensagens do WhatsApp.

O caso, ocorrido na 4ª vara criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (TJSC), é de violência doméstica e corre em segredo de justiça. Em entrevista concedida ao Correio Brazilianse, o magistrado conta que houve agressão.

— Houve uma discussão com agressões – por parte do marido – porque a mulher queria saber com quem ele estava falando nas mensagens do celular.

Esse não é o primeiro caso no mundo em que o WhatsApp leva o casal à Justiça. Na Itália, o aplicativo é citado em pelo menos 40% dos casos de divórcio do país. As mensagens trocadas no app são listadas como evidências de traição, segundo um relatório de uma associação de advogados matrimoniais do país europeu.

Confira mais informações sobre a situação dos casais com WhatsApp na Itália:

Fonte: noticias r7 

Carta Criminalistas pedem calma sobre decisão de permitir prisão a partir de segunda instância

Carta: Criminalistas pedem calma sobre decisão de permitir prisão a partir de segunda instância.

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Advogados assinam carta aos jovens criminalistas.

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2016

Em carta endereçada aos futuros colegas de profissão, reconhecidos criminalistas pedem calma aos jovens em relação à recente decisão do STF, que possibilita a prisão após confirmação da condenação em segunda instância.

“Aguardemos a indignação passar e a poeira baixar para ver como a História se repete, especialmente para os que não assimilaram suas lições.”

O texto é assinado pelos advogados Alberto Zacharias Toron, Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, Arnaldo Malheiros Filho, José Carlos Dias, José Roberto Batochio, Marcelo Leonardo, Nilo Batista, Paulo Sérgio Leite Fernandes e Tales Castelo Branco.

Confira a carta:

Carta aos jovens criminalistas

A recente decisão do STF sobre o caráter “relativo” da presunção constitucional de inocência teve grande repercussão entre vocês, jovens criminalistas, alguns chegando a dizer que mudariam de especialidade ou até de profissão, pois viram o guardião máximo da Constituição e da ordem jurídica desprezá-las em favor da opinião pública. Por isso dirigimos a vocês algumas palavras.

Calma, colegas, calma!

Aguardemos a indignação passar e a poeira baixar para ver como a História se repete, especialmente para os que não assimilaram suas lições.

Nós vivemos o Supremo da ditadura, a Corte Moreira Alves e testemunhamos seu enterro inglório. Era pior do que hoje? Havia aspectos em que era melhor: Com exceção de um jornalista chamado Cláudio Marques, que enaltecia o serviço do “Tutóia Hilton” (era como ele se referia ao DOI/CODI), não havia – como hoje – os que celebram o “grande avanço” da decisão e esse pote de ouro ao pé do arco-íris chamado “fim da impunidade”. Tampouco havia radialistas ou apresentadores de jornais televisivos às gargalhadas pelos maus momentos impostos a nós, como se fossemos causa de algum mal ao País. Na fundamentação das decisões não havia demagogia ou busca das “expectativas da sociedade”. Já a conclusão era daí para pior…

Quem viveu o que vivemos sabe que essas coisas não duram; podem demorar, mas eternas não são. Quando a água começa a bater nos queixos desses prosélitos das loas da multidão, especialmente pondo em risco alguém próximo, parente, amigo, eles revelarão a mesma criatividade, agora para dizer o contrário. É sempre assim. Quando menos, o Direito cantará com o Chico: “Você não gosta de mim / mas sua filha gosta”.

É a “praga do Golbery”. Esse general, convencido de que o governo precisava de um serviço secreto de arapongagens e missões “especiais” (leia-se eliminação física de alguém), fundou o Serviço Nacional de Informações, o terrível SNI. Anos mais tarde, ao saber-se monitorado por um certo “agente Besouro”, desabafou: “Criei um monstro”.

Os monstros, quando bebês, são meigos e fofinhos. Quando crescem comem o dono e criador. E a História se repete, pois muitos nada aproveitaram do que ela tem a ensinar.

Basta ver que aqueles sobre cujas costas o Judiciário de ontem descia a borduna, hoje aplaudem os vergões nos lombos alheios, propondo a troca da via armada para a revolução pela via punitiva… Sic transit gloria mundi.

Quanto a nós, queridos colegas, escolhemos uma profissão que se compara ao tamoio de Gonçalves Dias: “Tamoio nasceste, / Valente serás”. Para nós, como para esses índios, “A vida é combate / Que os fracos abate / Que os fortes, os bravos / Só pode exaltar” … Se não carregarmos o estandarte da liberdade, ninguém o fará. Lembrem-se de que foi preciso que a democracia se firmasse em bases sólidas, que se exorcizasse qualquer possibilidade de recaída do ancien régime para que – só então! – fosse fundada uma associação de juízes pela democracia e um movimento do Ministério Público democrático. É assim: Ou nós ou ninguém. Os outros gostam de comer bom-bocado, mas de fazê-lo no tienen cojones.

É na procela e não no remanso que o nauta mostra seu valor, sua técnica, seu preparo, sua competência. Hoje o combate é mais duro, ainda que sem mortos ou desaparecidos, porque não é mais a tropa a enfrentar, porém a turba.

Há um mar encapelado à nossa frente, mas navegar é preciso. Mais do que nunca, esta é a hora de perseverar.

Vamos à briga!

Alberto Zacharias Toron

Antônio Cláudio Mariz de Oliveira

Arnaldo Malheiros Filho

José Carlos Dias

José Roberto Batochio

Marcelo Leonardo

Nilo Batista

Paulo Sérgio Leite Fernandes

Tales Castelo Branco

FONTE: MIGALHAS

Adolescente transexual conquista direito à mudança de nome, decide juíza de Direito

Adolescente transexual conquista direito à mudança de nome, decide juíza de Direito

POSTADO POR AMO DIREITO

http://goo.gl/8IMLzk | A juíza de Direito Letícia Fraga Benitez, da 2ª vara de Registros Públicos de SP, autorizou a mudança de nome de adolescente transexual do masculino para o feminino.

Na decisão, a magistrada elenca os princípios da dignidade da pessoa humana, veracidade registraria e da proporcionalidade como justificativa para a procedência do pedido.

É o documento que deve se adaptar à pessoa e não a pessoa que deve se adaptar ao documento.

Em parecer, o MP alegou que, apesar de o autor do pedido ser menor, foram identificados elementos suficientes a comprovar que seu nome não corresponde à sua identidade de gênero – “do que se deduz o constrangimento, que para um adolescente pode ser até mais gravoso que para um adulto”.

Em se tratando de transexualismo, a situação é irreversível e em consequência, entendo que quanto antes a adequação do nome, tanto menor o sofrimento do requerente.

O primeiro princípio exposto pela juíza – dignidade da pessoa humana – significa, segundo a magistrada, o reconhecimento de que o indivíduo é superior a todas a coisas. “Vale dizer: utilizando-se da fórmula Kantiniana, o indivíduo não pode ser coisificado.”

De acordo com a juíza, a dignidade da pessoa humana conduz à reinterpretação de outro princípio – o da veracidade registraria. “Principal problema enfrentado pelos transexuais referem-se à ausência de correlação entre a sua identidade de gênero e a identidade constante em sua documentação. Há um evidente descompasso entre uma e outra.”

A magistrada ainda aponta que o princípio da proporcionalidade também conduz a que se analise se determinada intervenção estatal pode ou não interferir nos direitos fundamentais.

No caso dos autos não há proporcionalidade em se impedir a alteração do nome da autora, seja por ausência de adequação, seja por ausência de necessidade, seja por ausência de proporcionalidade em sentido estrito. Assim a procedência do pedido é medida de rigor.

Os advogados Sergio Baptista Pereira de Almeida Filho e Maria Emiliana Garcez Ghirardi, da Advocacia Fernando Rudge Leite, patrocinaram a causa.

Processo: 1105709-76.2015.8.26.0100

Confira a decisão.

Fonte: Migalhas

Você pode monitorar os e-mails de seus empregados?

Você pode monitorar os e-mails de seus empregados?

Publicado por In Hands Solucoes Empresariais1 dia atrás

Voc pode monitorar os e-mails de seus empregados

 

Com o aparecimento da correspondência eletrônica surgiu a dúvida nos empresários acerca da extensão da proteção pela inviolabilidade do sigilo de correspondência prevista constitucionalmente no inciso XII do art. da Constituição Federal ao e-mail corporativo.

Com o passar do tempo a jurisprudência veio, forçosamente, acompanhando a discussão e o entendimento pacífico construído pelos tribunais é de que o e-mail profissional disponibilizado aos empregados para uso profissional pode ser monitorado pelo empregador sem que haja qualquer violação ao sigilo de correspondência.

Isto porque o e-mail profissional pode ser comparado a uma ferramenta de trabalho, não se tratando de correspondência pessoal e, por isso, o seu monitoramento é encarado como o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador, provedor, nome empresarial e sobre o próprio conteúdo da correspondência. Estas são ferramentas tecnológicas de propriedade da empresa e apenas são disponibilizadas ao empregado para atender suas necessidades profissionais e não para seu uso pessoal.

O controle do empregador sobre o uso de suas ferramentas possibilita, ainda, a oportunidade de cuidar de sua imagem e marca já que torna possível evitar o envio de correspondências eletrônicas com conteúdo reprovável para a empresa como, por exemplo, conteúdo pornográfico.

É importante lembrar que as empresas respondem solidariamente por prejuízos causados a terceiro por qualquer de seus empregados.

Por isso, é importante assegurar ao empregador a possibilidade de fiscalizar as atividades desenvolvidas por seus empregados, para cuidar, zelar e se precaver dos riscos da atividade econômica, atribuídos por meio do artigo da CLT e exercer, quando preciso, o seu direito potestativo.

O uso indevido do e-mail pode acarretar advertências, suspensões a até mesmo demissão por justa causa do empregado.

Sugerimos às empresas, entretanto, que constem dos contratos de trabalho cláusula expressa em que dá ciência do caráter eminentemente profissional dos e-mails corporativos e de sua sujeição a monitoramentos de rotina e, ainda, que as empresas se obstem de promover monitoramentos direcionados e injustificados, pois tal conduta, apesar de lícita, gera o risco de alegação de discriminação ou perseguição de trabalhadores, que ensejaria indenização por outro motivo, diferente da violação da privacidade.

Assim, sugerimos fiscalizações genéricas e impessoais (ou, se direcionadas a um colaborador específico, motivadas por suspeita razoavelmente justificada).

Já o e-mail pessoal do empregado, ainda que acessado no ambiente de trabalho, está protegido pela inviolabilidade por analogia às correspondências enviadas por correio para o endereço profissional, mas em nome do empregado.


Thaís Guedes Ramos

Advogada e sócia em In Hands Soluções Empresariais, uma empresa focada em resolver problemas com criatividade.

FONTE  JUS BRASIL


As dívidas são inclusas na partilha de bens?

As dívidas são inclusas na partilha de bens?

Publicado por Rafaela Contezini20 horas atrás


Antes de mais nada, esclareço que estou tratando do regime de comunhão parcial de bens, também adotado como regra geral na união estável, se nada estipulado entre as partes.

Destaco, inclusive, o previsto no Art. 1.663, ao estabelecer:

“ A administração do patrimônio comum compete a qualquer dos cônjuges.

§ 1o As dívidas contraídas no exercício da administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro na razão do proveito que houver auferido”.

Da interpretação do artigo conclui-se, a princípio, que o principal responsável pela obrigação é aquele que contraiu a dívida. Entretanto, se contraída em proveito do casal (exemplos: financiamento habitacional, veicular ou reforma da residência) vinculam o cônjuge ou companheiro e, portanto, agregam a partilha de bens.

Neste sentido, recente julgado proferido pela 4ª Câmara Civil do TJSC manteve decisão que negou pleito de um homem em compartilhar dívidas contraídas durante união estável com sua ex-companheira. Isto porque, embora tenha suscitado a responsabilidade da ex-companheira, o requerido deixou de apresentar provas que vinculassem os empréstimos aderidos e produtos adquiridos ao gozo e fruição da unidade familiar.

Evidentemente que, se apenas uma das partes é responsável por todas as dívidas do casal, deve demonstrar que delas houve proveito familiar e não individual, sob pena de exclusão da partilha de bens e responsabilidade exclusiva do contratante.

Assim, como bem destacou o desembargador relator Eládio Torret Rocha:

“Havendo a pretensão de partilhar pendências financeiras contraídas unicamente por um deles, necessária é a demonstração, de modo induvidoso, de que elas reverteram em favor da unidade familiar”.

Aqui, uma ressalva: as dívidas contraídas antes do casamento ou união estável também não obrigam o cônjuge ou companheiro.

Conclui-se, salvo melhor juízo, que dívidas contraídas sem o conhecimento do cônjuge ou do companheiro, inclusive sem que a obrigação tenha se dado em proveito do núcleo familiar, não são passíveis de partilha na dissolução conjugal.

Até mais!

Fonte: http://www.tjsc.jus.br/

Rafaela Contezini

Advogada. Graduada em Direito pela UNIVALI. Pós-graduanda em Direito do Trabalho (AMATRA-12). http://rcontezini.wix.com/advblog

FONTE:JUS BRASIL

Fim do Exame de Ordem para a prática da advocacia prejudicará mais o cidadão do que o advogado

Fim do Exame de Ordem para a prática da advocacia prejudicará mais o cidadão do que o advogado

Postado por AMO DIREITO

http://goo.gl/80l9eX | Fosse uma piada de mau gosto, já seria um ato de desrespeito à profissão. Mas o parecer de um deputado federal favorável a projetos de lei que extinguem a necessidade do Exame de Ordem para a prática da advocacia, divulgado no dia 11 de agosto, Dia do Advogado, é muito mais do que isso: trata-se de um ataque frontal às garantias fundamentais dos cidadãos travestido de boa ação e embalado em um discurso demagógico.

O que habilita o bacharel a advogar é o Exame de Ordem. Até que se encontre um filtro melhor para aferir a capacidade mínima de um bacharel, o Exame tem de continuar em vigor. Pelo bem da própria sociedade. O advogado recebe do cliente uma procuração que lhe dá poderes para lidar com o que há de mais precioso na vida das pessoas: o patrimônio, a liberdade e a vida.

Apesar de na maioria dos casos exercer seu ofício na esfera privada, o advogado tem responsabilidades públicas claras. E é a única categoria contemplada pela Constituição Federal como indispensável para que se alcance a justiça: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

A norma constitucional inscrita no artigo 133 da Carta Magna não serve de pedestal aos advogados. No lugar de ser um bônus, a regra traz grandes responsabilidades. O advogado deve, mais do que simplesmente exercer uma profissão, fiscalizar o Poder Judiciário e buscar a justiça. A despeito do que se possa imaginar, a profissão não tem mero caráter mercantil.

Só isso já seria motivo suficiente para que um exame de proficiência seja aplicado para aferir a capacidade de quem quer exercer a advocacia. Mas há mais. Existem hoje, no Brasil, mais de 1,5 mil cursos de Direito em funcionamento. Milhares de bacharéis saem dos bancos das faculdades todos os anos, formados sabe-se lá com que valores, pois a fiscalização desses cursos deixa muito a desejar.

Fato é que não há fiscalização efetiva da qualidade dos cursos jurídicos. São conhecidas as histórias de cursos que “alugam” bibliotecas antes de se submeterem ao crivo do Ministério da Educação e, depois de aprovados, devolvem a biblioteca aos donos de fato. Mais bizarra ainda foi a descoberta, anos atrás, de um curso que ministrava aulas noturnas a futuros bacharéis no plenário onde, durante o dia, os vereadores de uma determinada comarca se reuniam.

É chocante o descompasso entre a qualidade do ensino e as reais necessidades do país. O ensino jurídico não qualificado compromete não apenas a formação dos operadores do Direito, mas fere de morte a garantia de que cidadãos serão bem assistidos.

O Exame de Ordem impede que a fraude do ensino jurídico — ou, como preferem alguns, o estelionato educacional —, ganhe as ruas e faça vítimas entre cidadãos que necessitam de boa orientação quando depositam suas esperanças na Justiça.

A criação do Exame de Ordem decorreu diretamente do artigo 5º, inciso XIII da Constituição Federal, onde se fixa que “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”.

A Lei 8.906, de 1994, também conhecida como Estatuto da Advocacia, estabelece as regras da profissão e, contestada, já foi declarada constitucional por unanimidade pelo Supremo Tribunal Federal. Os juízes da mais alta corte de Justiça do país afirmaram que a advocacia pode trazer prejuízos graves a terceiros, razão por que o legislador fica autorizado a instituir o Exame para medir a qualificação para o exercício profissional.

A decisão do Supremo foi tomada há apenas três anos, revelando que o exercício da advocacia não é um assunto apenas dos advogados. Ele ultrapassa os interesses de quem exerce a profissão. O Exame de Ordem deve ser tratado como política de Estado, que não serve de moeda de troca de interesses políticos menores. Seu fim implicará em prejuízo para todos os cidadãos — mais do que para os próprios advogados.

Isso fica claro nas palavras do relator do processo no STF, o ministro Marco Aurélio. “Justiça é bem de primeira necessidade. Enquanto o bom advogado contribui para realização da Justiça, o mau advogado traz embaraços para toda a sociedade”, disse o magistrado. Mais claro do que isso, nem desenhando.

Por Juliano Costa Couto
Fonte: Conjur

Decisão histórica do Supremo Tribunal Federal – Possibilidade de prisão em acórdão penal condenatório em grau de Apelação.

Decisão histórica do Supremo Tribunal Federal – Possibilidade de prisão em acórdão penal condenatório em grau de Apelação.

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Jeferson Botelho Pereira

Publicado em 02/2016. Elaborado em 02/2016.

Comenta-se a permissão dada pelo STF para prisão do condenado em segunda instância, modificando o entendimento firmado pela própria corte em 2009, segundo o qual se proibia o encarceramento antes da decisão com trânsito em julgado.

 “A prisão é o alto preço pago pelo mau uso da liberdade” (Jeferson Botelho)

RESUMO: O presente ensaio tem por fim principal a análise da recente decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Habeas Corpus (HC) 126292 – São Paulo, que permitiu a prisão do condenado em Segunda Instância, modificando o entendimento firmado pela própria Suprema Corte em 2009, segundo o qual se proibia o encarceramento antes da decisão com trânsito em julgado, em obediência ao princípio da presunção da inocência, considerando que a Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Palavras-chave. Princípio da presunção da inocência, trânsito em julgado, antecipação da Prisão,  Acórdão penal condenatório,  grau de apelação, possibilidade.

Em decisão proferida no dia 17 de fevereiro de 2016, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal mudou o entendimento sobre o momento em que um condenado pode ser preso no Brasil.

Há quem afirme que a recente decisão do STF em permitir a prisão do condenado em 2ª Instância estaria a fechar uma das janelas da impunidade no Brasil.

Em 2009, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão firmando entendimento de que o réu não poderia ser preso porque ofenderia o sagrado princípio da presunção de inocência.

A Ementa do HC 84.078-7 – Minas Gerais, teve como relator o ministro Eros Grau:

EMENTA: HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.

  1. O art. 637 do CPP estabelece que “[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoados pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença”. A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

  2. Daí que os preceitos veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP.

  3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.

  4. A ampla defesa, não se a pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.

  5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos “crimes hediondos” exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: “Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente”.   

  6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.

  7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52], o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante violação do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque — disse o relator — “a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição”. Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 

  8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual  Ordem concedida.”  

Nesta feita, em novo julgamento, o Supremo Tribunal Federal avaliou uma condenação de um ajudante geral por roubo qualificado,  art. 157, § 2º,. do Código Penal Brasileiro.

A condenação foi de 5 anos e 4 meses de reclusão, tendo sido a decisão confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.

 Num julgamento inédito, o STF, por 07 votos a 4, reviu seu entendimento de 2009, afirmando que a presunção de inocência não teria sido violada, e que o ajudante poderia ser preso, o que estaria a relativizar um direito fundamental responsável pela liberdade dos cidadãos.

Habeas Corpus (HC) 126292 – São Paulo. O relator do caso, ministro Teori Zavascki, ressaltou em seu voto que, até que seja prolatada a sentença penal, confirmada em segundo grau, deve-se presumir a inocência do réu.

“…Nesse quadro, cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo – único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias.

Sustenta-se, com razão, que podem ocorrer equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias. Isso é inegável: equívocos ocorrem também nas instâncias extraordinárias. Todavia, para essas eventualidades, sempre haverá outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo, se necessário, a execução provisória da pena. Medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial são instrumentos inteiramente adequados e eficazes para controlar situações de injustiças ou excessos em juízos condenatórios recorridos. Ou seja: havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, inibindo o cumprimento de pena. Mais ainda: a ação constitucional do habeas corpus igualmente compõe o conjunto de vias processuais com inegável aptidão para controlar eventuais atentados aos direitos fundamentais decorrentes da condenação do acusado. Portanto, mesmo que exequível provisoriamente a sentença penal contra si proferida, o acusado não estará desamparado da tutela jurisdicional em casos de flagrante violação de direitos.

Essas são razões suficientes para justificar a proposta de orientação, que ora apresento, restaurando o tradicional entendimento desta Suprema Corte, no seguinte sentido: a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

Na linha da tese proposta, voto no sentido de denegar a ordem de habeas corpus, com a consequente revogação da liminar concedida. É o voto”

Mas, após esse momento, exaure-se o princípio da não culpabilidade, até porque os recursos cabíveis da decisão de segundo grau, ao STJ ou STF, não se prestam a discutir fatos e provas, mas apenas matéria de direito.

“Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame dos fatos e das provas, e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado”.

 O ministro ainda argumentou que a Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, expressamente consagra como causa de inelegibilidade a existência de sentença condenatória proferida por órgão colegiado.

“A presunção da inocência não impede que, mesmo antes do trânsito em julgado, o acórdão condenatório produza efeitos contra o acusado”.

No tocante ao direito internacional, o ministro citou manifestação da ministra Ellen Gracie (aposentada) no julgamento do HC 85886, quando salientou que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa aguardando referendo da Suprema Corte”.

Sobre a possibilidade de se cometerem equívocos, o ministro lembrou que existem instrumentos possíveis, como medidas cautelares e mesmo o habeas corpus.

Além disso, depois da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 45/2004, os recursos extraordinários só podem ser conhecidos e julgados pelo STF se, além de tratarem de matéria eminentemente constitucional, apresentarem repercussão geral, extrapolando os interesses das partes.

O relator votou pelo indeferimento do pleito, acompanhado pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.

A decisão indica mudança no entendimento da Corte, que desde 2009, no julgamento da HC 84078, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, mas ressalvava a possibilidade de prisão preventiva. Até 2009, o STF entendia que a presunção da inocência não impedia a execução de pena confirmada em segunda instância.

Com essa decisão, o STF reafirmou o conteúdo expresso da Constituição Federal, qual seja, a consagração do princípio da presunção de Inocência (art. 5º, LVII).

No julgamento histórico, o STF, que se denomina guardião da Constituição rasgou e jogou na lata de lixo as normas de direito internacional, compromissos assumidos pelo Brasil, além de jogar no esgoto a própria Constituição da República de 1988.

O Brasil é signatário da Declaração dos Direitos Humanos, de 1948, na qual se encontra previsto expressamente o principio da presunção de inocência, com anunciados firmes e contundentes sobre a defesa da liberdade e da dignidade da pessoa humana, considerando que o desconhecimento e o desprezo dos direitos do Homem conduziram a atos de barbárie que revoltam a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os seres humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da miséria, foi proclamado como a mais alta inspiração do Homem, e ainda  que é essencial a proteção dos direitos do Homem através de um regime de direito, para que o Homem não seja compelido, em supremo recurso, à revolta contra a tirania e a opressão.

Destarte,  a presunção de inocência foi previsto no artigo 11, item 1, a saber:

1.Toda a pessoa acusada de um ato delituoso presume-se inocente até que a sua culpabilidade fique legalmente provada no decurso de um processo público em que todas as garantias necessárias de defesa lhe sejam asseguradas. 

Por meio do decreto nº 678/92, o Governo Brasileiro, anuiu-se à Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de São José da Costa Rica, que estabeleceu em seu art. 8º, I, o Principio da Presunção de Inocência, ao afirmar que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”.

A Constituição da República de 1988, inspirada em declarações de direitos humanos, e compromissos assumidos, estabeleceu como direito fundamental, o princípio da presunção da inocência, também conhecido por estado de inocência ou princípio da não culpabilidade.

Pode-se afirmar que o princípio da presunção de Inocência é no Brasil um dos princípios basilares do Direito, responsável pela defesa da liberdade dos indivíduos, estando previsto no art. 5º, LVII, da Constituição de 1988, que preceitua:

“Ninguém será considerado culpado até transito em julgado de sentença penal condenatória”.

Tendo em vista que a Constituição Federal é nossa lei suprema, toda a legislação infraconstitucional, portanto, deverá absorver e obedecer tal princípio. Ou seja, o texto constitucional brasileiro foi eloquentemente incisivo: exige como marco da presunção de inocência o “transito em julgado de sentença penal condenatória”, indo além, portanto, da maior parte da legislação internacional similar.

Em ensaio denominado Em dia de terror, Supremo rasga a Constituição no julgamento de um HC,  os renomados juristas Cezar Roberto Bittencourt e Vânia Barbosa Bittencourt, assim se posicionam:

“…Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal, dos bons tempos, já se posicionou adotando o princípio da vedação ao retrocesso, destacando que, por tal princípio se impõe ao Estado o impedimento de abolir, restringir ou inviabilizar sua concretização por inércia ou omissão,

“A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. – O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive. – A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina. Em consequência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar – mediante supressão total ou parcial – os direitos sociais já concretizados.” (ARE-639337- Relator(a): Min. CELSO DE MELLO)” .

E ao final concluem com rara sabedoria.

“Aliás, com a decisão prolatada no HC 126292 contrariou essa sua própria decisão, ao restringir, alterar e revogar garantias sociais e humanitárias já incorporadas no Estado democrático de direito. Na convenção Americana sobre Direitos Humanos de 1969 contém cláusula que impede, expressamente, que tratados posteriores sejam “interpretados no sentido de limitar o gozo e exercício de quaisquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de lei de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados” (art. 29, b)”.

É quase que unânime o entendimento de que não existe princípio absoluto no nosso ordenamento jurídico. Relativizar entendimento faz parte da dinâmica social, da supremacia em nome da tutela coletiva, sempre tendo como fim colimado a proibição do retrocesso social. A vida é um processo evolutivo, com avanços e retrocessos, com perdas e ganhos, com frustrações e realizações, nada na vida é inteiramente absoluto, tudo pode apagar e tudo pode se encher de luz, a vida é sempre mais rica que a previsibilidade normativa.

Assim, aguardar o esgotamento de todas as Instância para análise de matérias pura e essencialmente periféricas, aquelas que não dizem respeito à matéria fática, seria mais uma porta aberta para os afortunados se esquivarem da justiça, buscando em Brasília razões para decretarem a inefetividade da prestação jurisdicional.

Acerca da finalidade dos recursos de natureza extraordinária, o ministro Teori Zavascki, em seu lúcido voto assim se posicionou:

“…Não custa insistir que os recursos de natureza extraordinária não têm por finalidade específica examinar a justiça ou injustiça de sentenças em casos concretos. Destinam-se, precipuamente, à preservação da higidez do sistema normativo. Isso ficou mais uma vez evidenciado, no que se refere ao recurso extraordinário, com a edição da EC 45/2004, ao inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida. Vale dizer, o Supremo Tribunal Federal somente está autorizado a conhecer daqueles recursos que tratem de questões constitucionais que transcendam o interesse subjetivo da parte, sendo irrelevante, para esse efeito, as circunstâncias do caso concreto. E, mesmo diante das restritas hipóteses de admissibilidade dos recursos extraordinários, tem se mostrado infrequentes as hipóteses de êxito do recorrente. Afinal, os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não se vocacionam a permear a discussão acerca da culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado…”

Imaginamos alguém que se recorre aos Tribunais Superiores, alegando que no juízo a quo houve inversão na ordem de oitiva das testemunhas, e por isso, como consequência teria havido cerceamento de defesa, matéria de ordem constitucional, e por isso, o processo devesse ser nulo de pleno direito.

Neste caso hipotético, resolve-se o caso, pela aplicação do principio da proporcionalidade.

Não há necessidade de postergar o andamento do processo buscando extrair leite de pedras nos Tribunais Superiores.

E mesmo que tenha havido suposta ofensa a matéria que não seja de mérito, nada obsta que haja recebimento do recurso para posterior apreciação, mas neste caso, também não há razão para que o condenado fique em casa aguardando a decisão do STF, mesmo porque familiares de uma vítima, por exemplo de homicídio, já mandaram rezar até missa de 20 anos de ausência do ente querido, foram recolhidos todos os ossos do ataúde triste e melancólico, para desocupação espacial da necrópole, e enquanto isso familiares das 369 vítimas de homicídio registrados somente no mês de janeiro de 2016 em Minas Gerais, ainda choram dia e noite a ausência de seus queridos filhos, a espera da boa vontade da justiça. A persistir o esgotamento de todas as instâncias, certamente, os processos judiciais nesses casos, serão julgados lá por volta do ano de 2056.  

Evidentemente, que matéria recursal pode ter sido apreciada pelos Tribunais de Justiça ou Tribunais Regionais Federais, obedecendo, destarte, o princípio do duplo grau de jurisdição, que muito embora não exista previsão expressa na Constituição da República, tal princípio ingressou no nosso ordenamento jurídico em face da sua previsão expressa no Pacto de San José da Costa Rica, artigo 8º, 2., h., e sendo normas de direitos humanos, ingressa no nosso ordenamento jurídico com status de norma constitucional.

Argumentar que as cadeias estão lotadas e por isso não podem ser executadas as decisões dos Tribunais de 2ª Instância, não nos parece razoável. Sistema prisional não é problema de Poder Judiciário. O mais importante é não delinquir. Assim, não se cometendo crimes, não há razão para pensar em cadeia.

Mas caso alguém pratique crimes, quebrando a paz social, o problema para construção de cadeias passa a ser do Poder Executivo.     

Não vislumbro tanta aberração e nem grandes razões para manifestações efervescentes de juristas que insurgem contra a decisão do STF, alegando dia de terror, rasgação da Constituição da República, e outras demonstrações de descontentamento em face da decisão que a meu ver reconheceu a adoção do duplo grau de jurisdição e apenas mitigou o princípio da presunção da inocência, que não sendo matéria de mérito não assiste razão para o condenado aguardar em liberdade a demorada decisão do STF, que até então era uma grande porta aberta com destino ao paraíso da impunidade e a descrença da sociedade no sistema de justiça criminal brasileira. 

Por fim, respeitando posições em contrário, em nome da variedade de  argumentos jurídicos, da boa ética profissional, é razoável o entendimento de que a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência.

Referências Bibliográficas.

http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310153, acesso em 21 de fevereiro de 2016, às 15h56min.

http://www.conjur.com.br/2016-fev-18/cezar-bittencourt-dia-terror-stf-rasga-constituicao, acesso em 21 de fevereiro de 2016, às 16h30min.

Autor

Jeferson Botelho Pereira

Professor de Direito Penal, Processo Penal, Teoria Geral do Processo, Instituições de Direito Público e Privado, Legislação Especial, Direito Penal Avançado. Professor da Academia de Polícia Civil de Minas Gerais. Professor do Curso de Pós-Graduação em Ciências Penais e Segurança Pública – Faculdades Unificadas Doctum, Campus Teófilo Otoni. Professor do Curso de Pós-Graduação em Direito Penal e Processo Penal – Faculdade Estácio de Sá, Campus Belo Horizonte. Pós-Graduado em Direito Penal e Processo Penal pela FADIVALE em Governador Valadares/MG. Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad Del Museo Social Argentino, Buenos Aires – Argentina. Professor em Cursos preparatórios para Concurso Público, palestrante em Seminários e Congressos.

Autor do livro <em>Tráfico e Uso Ilícitos de Drogas: atividade sindical complexa e ameaça transnacional</em> (JH Mizuno). Participação nos livros: “Lei 12.403/2011 na Prática – Alterações da Novel legislação e os Delegados de Polícia”, “Comentários ao Projeto do Novo Código Penal PLS 236/2012”, e “Atividade Policial” (coord. Prof. Rogério Greco), da Impetus. Articulista em Revistas Jurídicas.

Informações sobre o texto

Tema de extrema relevância jurídica, em face da recente decisão do STF que permitiu a prisão do réu em acórdão condenatório em Grau de Apelação, sem ofensa ao princípio da presunção da inocência, previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição da República de 1988.

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PEREIRA, Jeferson Botelho. Prisão após acórdão de apelação: decisão histórica do STF. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4619, 23 fev. 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/46724&gt;. Acesso em: 24 fev. 2016.

 

 

Homens resgatados em situação de escravidão na Bahia vão receber indenização de R$ 5 mil

Homens resgatados em situação de escravidão na Bahia vão receber indenização de R$ 5 mil

POSTADO POR AMO DIREITO  22 Feb 2016 11:37

http://goo.gl/O6MMqp | Depois de seis pessoas serem resgatadas em situação análoga ao trabalho escravo, o dono da fazenda Agropecuária Aroeira do Oeste, que fica em Riachão das Neves, na Bahia, deve pagar aos trabalhadores R$ 130 mil, em acordo feito com o Ministério Público do Trabalho do estado (MPT-BA).

Com o pagamento da indenização, cada trabalhador vai receber R$ 5 mil, além de verbas equivalentes a férias, décimo terceiro salário, aviso prévio e seguro-desemprego. Os R$ 100 mil restantes serão utilizados pelo fazendeiro Sandiney Ferreira de Souza para a compra de uma caminhonete cabine dupla para ser entregue à Delegacia da Polícia Rodoviária Federal (PRF) de Barreiras, também no Oeste do estado, e para a compra de medicamentos para a farmácia da PRF.

Condições análogas à escravidão

Fiscais do MPT-BA estiveram na fazenda na semana passada, após denúncias de trabalho escravo. Os seis trabalhadores foram levados para Barreiras, onde foram feitos os cálculos dos benefícios trabalhistas devidos aos resgatados, além da assinatura da carteira de trabalho das seis pessoas.

O proprietário da fazenda assinou o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), em Barreiras. Segundo o MPT, o acordo exclui a necessidade de uma ação na Justiça do Trabalho contra o fazendeiro, que tem até 90 dias para cumprir o pagamento.

Na fazenda, os homens trabalhavam em condições precárias, dormiam em alojamentos improvisados, sem energia elétrica e água potável, sem sanitários e sem condições mínimas de higiene. Os fiscais constataram, também, que os empregados aplicavam agrotóxicos sem treinamento ou equipamentos de segurança adequados. Além disso, a carne que os trabalhadores consumiam era conservada em sal e ficava dependurada em um varal.

De acordo com o MPT-BA, os homens haviam sido contratados para desmatar áreas para pasto. As árvores derrubadas eram então transformadas em toco para cerca, pelo que os trabalhadores recebiam R$3 por árvore.

Fonte: correio 24 horas

Novo CPC: como fica a gratuidade de justiça?

Novo CPC: como fica a gratuidade de justiça?

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21/fev/2016

A nova lei adjetiva civil na Seção IV do Capítulo II, especificamente nos seus artigos 98 a 102 trata do tema, derrogando a Lei 1.060 de 05/02/1950. Trata-se de importante enfrentamento do legislador a questão, que tanta importância tem no dia-a-dia forense.

Por Rodrigo Rodrigues

Introdução

No próximo mês de março de 2016, entra em vigor a Lei Ordinária Federal 13.105 de 16/03/2015, que institui o Novo Código de Processo Civil (NCPC) brasileiro.

A nova lei adjetiva civil na Seção IV do Capítulo II, especificamente nos seus artigos 98 a 102 trata do tema, derrogando a Lei 1.060 de 05/02/1950. Trata-se de importante enfrentamento do legislador a questão, que tanta importância tem no dia-a-dia forense.

Tem-se que as alterações realizadas sintetizam aquilo que a jurisprudência consolidou ao longo dos anos, razão pela qual, ousa-se afirmar que o novo código é um substrato, uma essência, do que já se aplicava ao tema.

Pessoa Jurídica, o fim da celeuma

Em que pese a jurisprudência atual admitir a concessão dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas que demonstrassem necessidade, nos termos do que passou a prever a Súmula 481 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, não era incomum nos depararmos com indeferimentos pelo simples fato de ser pessoa jurídica com fins lucrativos (STJ, REsp 300113, 5ª Turma).

Agora a questão encontra-se explicitada no texto legal do NCPC. Vejamos: “art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei”.

Neste contexto, a condição para o deferimento da gratuidade da justiça não está em ser pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, mas sim naquele com insuficiência de recursos para custear o processo.

Parece-nos que a previsão do art. 98 do NCPC coaduna-se com o princípio insculpido no art. 5º, LXXVII da Constituição Cidadã: “LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Já que se o Texto Constitucional não faz restrição quanto a condição de pessoa física ou jurídica, não poderia a lei ou o intérprete fazê-lo. E quando se fala em pessoa jurídica, entende-se extensível às figuras equiparadas, como é o caso dos condomínios.

Portanto, sem qualquer margem para debates, as pessoas jurídicas, sem restrição de possuir ou não finalidade lucrativa, passam a ser efetivas destinatárias da benesse legal.

A condição de necessitado: presunção ou prova?

A presunção de veracidade da declaração de insuficiência de recursos se dará apenas em relação às pessoas físicas, nos termos do §3º do art. 99 do NCPC.

O que nos leva ao raciocínio que a o deferimento às pessoas jurídicas dependerá de prova da efetiva insuficiência e não apenas de alegação.

Mas não é tão simples a questão relativa a presunção destinada às pessoas físicas, porquanto se nos autos existirem elementos, poderá, antes de indeferir os benefícios assinalar prazo para que a parte comprove a necessidade, conforme art. 99, §2º.

Portanto, será o cenário processual observado pelo magistrado que viabilizará o acolhimento da presunção ou fará nascer a determinação para efetiva comprovação. Vejamos por exemplo, se uma pessoa física formula pedido de gratuidade judiciária em uma ação contra uma montadora de veículos por conta de problemas em automóvel zero quilómetro adquirido, o contexto não permite levar a efeito a presunção legal, impondo-se que a parte comprove a efetiva necessidade.

Por outro lado, quando o cenário processual é singelo e não permite analisar a situação econômica do postulante, a presunção se impõe, não existindo margem para exigir a comprovação, ruindo assim alguns entendimentos que exigiam prova e não simples declaração (ex.: STJ, AgRg no REsp 1146879, 4ª Turma). Mas frise-se que é somente o cenário processual que poderá afastar a presunção e fazer com que seja exigida a efetiva comprovação.

No tocante as pessoas jurídicas, como aliás já previa a Súmula 481 do E. STJ, a demonstração de efetiva necessidade é providência obrigatória, não havendo que se falar em presunção. E aqui, caberá ao postulante no momento do pedido comprovar, por exemplo, através de balanços, extratos bancários, imposto de renda ou afins, a efetiva necessidade, cabendo ao julgador a análise segundo seu convencimento motivado.

Advogado Particular

Aqui entendemos que lei foi muito feliz, porquanto de uma vez por todas encerra o debate. Em que pese os Tribunais assentarem que a parte estar patrocinada por advogado particular não seria óbice aos benefícios, os que militam sabem que inúmeros eram os indeferimentos com base no entendimento de que “a parte postula através de advogado particular, logo não faz jus ao benefício”.

Note-se que o § 4o do art. 99 do NCPC assim prevê: “a assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça”.

Ora, de fato não parecia admissível condicionar o deferimento da gratuidade judiciária ao patrocínio pela Defensoria Pública ou convênios, porquanto a parte tem o direito à livre escolha do profissional que defenderá seus interesses, daí a relevância da previsão expressa no NCPC.

O Pedido

Por força do caput do art. 99, os benefícios podem ser pedidos na petição inicial, na contestação, na petição de terceiro no processo ou em recurso. Mas como o §3º do art. 99 do NCPC fala em “alegação”, entende-se “declaração de pobreza” tão utilizada, parece desnecessária. Note-se que o art. 4º da Lei 1.060/50 já falava em simples afirmação.

Todavia, considerando que a eventual revogação decorrente de má-fé implica em multa de até o décuplo dos valores devidos e eventual responsabilidade penal (art. 299 do Código Penal), entende-se que o causídico necessita de poderes especiais no instrumento de mandato para formular o pedido, ou por cautela, deverá solicitar que seu constituinte firme a necessária declaração.

A Ferramenta da Impugnação

Segundo redação do art. 100 do NCPC, “deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso”.

Aqui temos uma importante inovação legislativa.

Note-se que o art. 4º, §2º da Lei 1.060/50 previa a oferta de impugnação em autos apartados, enquanto que o NCPC fala em impugnação no próprio corpo da contestação, réplica, contrarrazões e afins, inclusive por petição simples.

Certamente tal alteração racionaliza o uso da ferramenta da impugnação, que pode, por exemplo, virar um tópico em contestação, dispensando-se o incidente.

Isto impacta também no recurso contra a decisão que manter ou revogar os benefícios, porquanto antes era atacada pela via da apelação (art. 17 da Lei 1.060/50), enquanto que no NCPC é de regra, via agravo de instrumento, sendo apelação somente em caso de decisão acerca do tema na sentença (art. 101 NCPC).

Contudo, os mais desavisados devem observar que o prazo para impugnação é de 15 dias, consoante art. 100. Portanto, não ofertada impugnação neste prazo, opera-se a preclusão consumativa, embora aqui cabem ressalvas:

O NCPC permite o pedido dos benefícios no curso da ação (§1º do art. 99), logo, por consequência lógica o prazo de 15 dias para impugnação será, neste caso, a partir do deferimento. Outrossim, como o §3º do art. 98 permite a revogação do benefício quando o credor demonstrar, em até cinco anos, que desapareceu a insuficiência de recursos, conclui-se naturalmente que cabe impugnação posterior ao prazo de 15 dias, mas tão somente para fatos novos. Mas note-se, em regra, a impugnação deve ser dar em 15 dias, e se ofertada fora deste prazo, deve referir-se a fatos novos, jamais pretéritos, porquanto esta seria a razão da lei atual fixar prazo certo, ao contrário do que previa a Lei 1.060/50 em seu art. 7º.

Execução da Sucumbência, um desserviço do NCPC

A mesma lei adjetiva civil que reconhece a natureza alimentar dos honorários (art. 85, §14 NCPC), prevê que o vencido que for beneficiário da gratuidade judiciária terá a execução das verbas sucumbenciais suspensas por até cinco anos (art. 98, §3º NCPC). Assim também previa a Lei 1.060/50 (art. 12).

Assim como critica-se alguns julgadores que deturpavam o deferimento ou indeferimento da gratuidade judiciária, há de ressalvar que alguns advogados, data venia, não parecem inocentes, porquanto é infelizmente comum a postulação dos benefícios da gratuidade judiciária para pessoas que nitidamente não fariam jus aos mesmos, banalizando o instituto.

A concessão dos benefícios às pessoas que não são efetivamente necessitadas, além de onerar indevidamente o Judiciário e muitas vezes atrasar o fim dos litígios (p.ex.: casos que exigem perícia), acaba por estimular aventuras jurídicas. E nem de longe se diga que a oneração indevida do Judiciário é apenas um problema do Estado, porquanto não é, já que reflete diretamente no resultado final dos serviços prestados aos jurisdicionados.

E o beneficiário da gratuidade muitas vezes postula em juízo com a ideia do “se ganhar ótimo, se perder tudo bem”, porquanto inexistirão ônus sucumbenciais. Com isso, teses despidas embasamento eficaz são lamentavelmente uma realidade no mundo jurídico.

Por isso, esperava-se que dada a natureza alimentar da sucumbência, a benesse da gratuidade de justiça não fosse abarca-la pela nova lei. Triste engano, porquanto nada mudou e as aventuras seguem possíveis.

Nesta seara, espera-se dos advogados um rigoroso padrão ético para postular benefícios apenas para quem efetivamente é necessitado, sem banalizar o instituto, bem como se espera dos magistrados que em cenário de capacidade econômica da parte vislumbrado naturalmente pelos fatos narrados ou documentos juntados, que o indeferimento aconteça (art. 99, §2º NCPC).

Há uma Esperança

Em que pese a crítica formulada no tocante a suspensão da execução sucumbência, entende-se que ainda há uma esperança, para adequada proporcionalidade entre o princípio constitucional de acesso à justiça e o deferimento da gratuidade de justiça aos reais necessitados.

Está insculpida no art. 98, §5º do NCPC a seguinte previsão: “a gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento”. Assim, entende-se que o pedido e o deferimento devem se dar de acordo com o cenário de impossibilidade econômica, deferindo-se integralmente a benesse, ou em percentual adequado ao caso concreto.

Vejamos, o exemplo de um cenário muito comum: aquela pessoa física que comprou um carro zero quilômetro e agora intenta ação contra a montadora ou a concessionária por um motivo qualquer. O advogado postula os benefícios à parte autora e tal pedido é revestido de presunção e em tese deveria ser deferido de plano (art. 99, §3º NCPC), mas o magistrado ao observar o cenário vislumbra que aquisição do veículo é incompatível com a condição de necessitado e determina a efetiva comprovação (art. 99, §2º NCPC). Então a parte requerente comprova pela via documental que o veículo foi comprado para trabalho e que está com sua conta bancária com saldo negativo, sem efetivas condições de pagar as custas. No Estado de São Paulo, as custas iniciais seriam: 1% do valor da causa (observado o mínimo fixado em Lei, que no caso da discussão sobre um veículo, revela-se alta) referente a DARE 2306 + 2% do salário mínimo nacional referente a DARE 3049, além da diligência do oficial de justiça R$ 70,65 (ou seja, 3 UFESP’s por ato). Talvez, 1% sobre o valor do carro (caso seja esta a discussão da lide) revele-se impossível da parte custear no exemplo dado. Portanto, ao invés de deferir integralmente os benefícios da gratuidade judiciária, o magistrado poderá deferi-lo parcialmente, para abarcar somente a taxa judiciária (1% do valor da causa), mantendo a obrigação de pagar a taxa de mandato (2% do salário-mínimo = R$ 17,60), as diligências do oficial de justiça (R$ 70,65) e demais valores que surgirem, pois, a taxa judiciária é a única, no caso exemplificado, de real impossibilidade de pagamento.

Este deferimento parcial dos benefícios da gratuidade judiciária de que trata o art. 98, §5º do NCPC, revela-se uma ferramenta equânime para satisfazer o direito constitucional da parte de acesso à justiça, e equilibrar a contraprestação necessária.

E por isso, espera-se que o deferimento parcial, ou “GRATUIDADE JUDICIÁRIA PARCIAL” seja um mecanismo utilizado sempre que necessário, para trazer este esperado equilíbrio aos litigantes e ao Judiciário. Todavia, frise-se que o deferimento parcial há de estabelecer com clareza os atos processuais abarcados pela gratuidade, sob pena de presumir que todos estão inclusos.

Outra ferramenta importante do NCPC é o parcelamento das despesas processuais, porquanto as vezes a impossibilidade é de saldar à vista a integralidade das custas iniciais, não sendo o caso de efetiva isenção. Portanto, teremos a figura da “GRATUIDADE JUDICIÁRIA DIFERIDA”, com base no art. 98, §6º do NCPC, segundo a qual, o magistrado não isentaria do pagamento, mas sim permitiria o pagamento das custas iniciais em parcelas.

Conclusão

O tema comportaria maiores discussões, todavia não se pretendia com o presente artigo esgotá-lo, mas apenas trazer uma reflexão sobre o novo cenário jurídico que espera os operadores do direito com a vigência do Novo Código de Processo Civil – NCPC.

Torcemos, portanto, que haja adequada serenidade e preparo dos operadores, para que a gratuidade de justiça de que trata a nova lei adjetiva civil, seja uma ferramenta de acesso aos efetivos necessitados, barrando-se eventuais aventuras jurídicas protegidas sob o manto da graciosidade, e freando eventuais decisões de deferimento ou indeferimento despidas de coerência com o cenário jurídico.

FONTE: DIREITO NET