Dia: novembro 11, 2015

AS AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS BANCÁRIOS E OS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS

AS AÇÕES REVISIONAIS DE CONTRATOS BANCÁRIOS E OS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR DOS PEDIDOS.

Aproxima-se a vigência do novo Código de Processo Civil e mais uma delicada situação a qual, nós, que militamos no Direito Bancário, teremos que enfrentar. São os casos de julgamento de improcedência liminar dos pedidos (CPC/2015, art. 332) formulados em ações revisionais. Todavia, não pensamos que isso igualmente não seja tão grava, ao ponto de nos intimidar.

Existem inúmeras súmulas e outros precedentes sobre temas mais diversos de Direito Bancário, seja no aspecto remuneratório, moratório e até diversos enlaces contratuais. E isso, aparentemente, poderia corroborar um entendimento de que as pretensões formuladas em querelas de cunho revisionais afrontariam os ditames previstos no art. 332 do Código de Processo Civil. É dizer, por exemplo, por supostamente contrariar súmula do STF ou STJ, ou mesmo acórdãos proferidos em incidente de resolução de demandas repetitivas.

Existem inúmeras situações em que o causídico, atuante na seara bancária, deverá ficar atento. Importa dizer que devemos nos atentar as mais diversas situações que, aparentemente, poderia afrontar os ditames de Súmulas e/ou outros entendimentos em sentido contrário.

( i ) Quando não há proximidade entre os fundamentos abordados e súmulas e/ou ações repetitivas

Para que a ação revisional seja afetada pela regra processual em liça, faz-se mister, antes de tudo, que os temas ventilados na exordial, como causas de pedir, guardem identidade com as questões jurídicas tratadas nas súmulas que cogitam de assuntos bancários.

Empregando o mesmo pensar, vejamos o magistério de José Miguel Garcia Medina:

V. …. E a precisão da sentença de improcedência liminar, fundada em enunciado de súmula ou julgamento de casos repetitivos. A rejeição liminar do pedido, por ser medida tomada quando ainda não citado o réu, apenas com supedâneo no que afirmou o autor, é medida excepcional, a exigir cautelar redobrada do magistrado sentenciante. Tal como o enunciado de uma súmula, p. ex., não pode padecer de ambiguidade (cf. comentário supra), exige-se da sentença liminar de improcedência igual precisão: deverá o juiz identificar os fundamentos da súmula ( ou do julgamento de caso repetitivo) e apresentar os porquês de o caso em julgamento se harmonizar com aqueles fundamentos (cf. art. 489, § 1º, V do CPC/2015). “ (in, Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: RT, 2015, p. 554)

(negritos no texto original)

Com efeito, inexistindo identidade entre os temas, inadmissível o julgamento de improcedência liminar.

( ii ) A hipótese que requeira a produção de provas 

As análises dos pedidos formulados em ação revisional de regra demandam que sejam provados fatos, quais sejam: a cobrança (ocorrência de fato) de encargos ilegais no período de normalidade, os quais, via reflexa, acarretaria na ausência de mora.

Não é incomum sustentar-se, como uma das teses enfrentadas, que, ao revés de existir a cobrança de juros capitalizados mensais haja, na verdade, cobrança de juros capitalizados diariamente. Isso faz uma diferença gigantesca na conta e, sobretudo, uma onerosidade excessiva.

Não é o simples fato de existir, ou não, uma cláusula mencionando que a forma de capitalização é mensal, bimestral, semestral ou anual, seria o bastante. Claro que não. É preciso uma prova contábil; um expert para levantar esses dados controvertidos (juros capitalizados mensais x juros capitalizados diários).

Por esse norte, a produção da prova pericial se mostra essencial para dirimir essa controvérsia fática, maiormente quanto à existência ou não da cobrança de encargos abusivos, ou seja, contrários à lei. Não é uma mera questão de direito que, supostamente, afrontaria uma determinada súmula.

Pela necessidade de produção de prova pericial nos casos de ações revisionais de contratos bancários, vejamos os seguintes julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS E ABUSIVIDADE DE ENCARGOS CONTRATUAIS. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NÃO REALIZAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA CASSADA.

O julgamento do feito com fulcro no art. 285-A do CPC [CPC/2015, art. 332] e a consequente ausência de realização de prova técnica necessária ao deslinde de questões controvertidas nos autos viola o devido processo legal, no qual está inserido o direito à produção probatória, e acarreta, portanto, cerceamento de defesa. Em fiel observância ao devido processo legal, ao autor da ação incumbe fazer prova acerca dos fatos alegados como fundamento do invocado direito, porque a lide delineada nos autos não comporta qualquer exceção legal, permissiva da inversão dos ônus da prova, assim como ao réu a produção de prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. (TJMG; APCV 1.0024.14.094894-4/001; Rel. Des. Leite Praça; Julg. 26/02/2015; DJEMG 10/03/2015)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. NÃO APRECIAÇÃO PELO JUÍZO A QUO JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO PELA IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. O juízo a quo ao decidir a demanda não levou em consideração as alegações fáticas apresentadas pela autora em sua petição inicial. 2. Não se admite o julgamento antecipado de improcedência da ação, nos termos do art. 285-a, do CPC [CPC/2015, art. 332], sem examinar as alegações do autor e posteriormente confrontá-las com a prova pericial requerida. Devendo ser apurado através de planilha de cálculos necessária eventual aplicação de juros abusivos e capitalização mensal de juros, resta inviabilizado, por este juízo ad quem, o exame das teses levantadas por ambas as partes. 3. Sentença anulada, remessa dos autos ao d juízo de origem com vistas à realização da regular instrução do feito para o julgamento da ação revisional, em obediência ao devido processo legal (art. 5º, LIV, cf). Jurisprudência do TJPI. Recurso conhecido e provido. (TJPI; AC 2010.0001.005308-3; Segunda Câmara Especializada Cível; Rel. Des. Brandão de Carvalho; DJPI 09/03/2015; Pág. 14)

Convém ressaltar as lições de Teresa Arruda Alvim Wambier, ad litteram:

“Por conseguinte, para fosse possível o julgamento prima facie de improcedência do pedido, a relação conflituosa deveria assentar-se uma situação preponderantemente de direito, isto é cujos fatos podem ser compreendidos com exatidão e grau máximo de certeza através, tão somente, de prova pré-constituída. “ (Tereza Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao novo código de processo civil. São Paulo: RT, 2015, p. 856)

Mais adiante arremata:

“Ou seja, antes de aplicar o art. 332 do CPC/2015, o juiz deve assegurar ao autor a possibilidade de demonstrar porque sua petição inicial, v.g., não contraria súmula do STF ou súmula do STJ. Somente após essa segunda manifestação do autor é que se poderia cogitar da aplicação da referida técnica de forma constitucionalmente adequada. “ (ob. aut. cits., p. 860)

Desse modo, nesses cenários impõe-se reconhecer a impossibilidade do julgamento de improcedência liminar, visto que, havendo controvérsia a respeito de fatos, cuja prova não se encontra nos autos, é imprescindível que o juiz condutor viabilize à parte autora a produção da prova requerida. Além disso, a disposição contida no art. 373, I, do Código de Processo Civil, dita que tal ônus a esse pertence.

( iii ) A inconstitucionalidade do art. 332 do Código de Processo Civil

De outro bordo, é inconteste que há inúmeras razões para receber a norma acima mencionada como inconstitucional.

Ao subordinar o pedido de tutela jurisdicional do Estado aos ditames do art. 332, sem ao menos antes se ouvir a parte adversa, sucede-se, no mínimo, afronta ao direito de ação consagrado pela Constituição da República.

Com esse enfoque, urge evidenciar as lições de Nélson Nery Júnior, in verbis:

“3. Inconstitucionalidade.

O CPC 332, tal qual ocorria com o CPC/1973 285-A, é inconstitucional por ferir as garantias da isonomia (CF art. 5º caput e I), da legalidade (CF art. 5º, II), do devido processo legal (CF art. 5º caput e LIV), do direito de defesa (CF art. 5º, XXXV) e do contraditório e da ampla defesa (CF art. 5º LV), bem como o princípio dispositivo, entre outros fundamentos, porque o autor tem o direito de ver efetivada a citação do réu, que pode abrir mão de seu direito e submeter-se à pretensão, independentemente do precedente jurídico de tribunal superior ou de qualquer outro tribunal, ou mesmo do próprio juízo. “ (Nery Júnior, Nélson; de Andrade Nery, Rosa Maria. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 908)

Não fosse isso o suficiente, há identicamente inconstitucionalidade na regra espécie, todavia sob o prisma de que essa norma adota como “súmula vinculante” decisões não emanadas do STF. É dizer, impede-se o aprofundamento do mérito pelo simples fato de contrariar, por exemplo, súmula do STJ, TJ´s ou até mesmo TRF´s.

É consabido que a edição de súmula vinculante é tarefa constitucionalmente atribuída ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 103-A). Nesse passo, é tarefa do STF editar súmulas, simples ou vinculantes, e essas devem orientar e vincular suas teses a todo o Poder Judiciário Nacional, além de órgãos da administração direta e indireta, na esfera federal, estadual e municipal.

Nesse diapasão, impende destacar o que aduz a doutrina:

“De início, cumpre esclarecer que o efeito vinculante previsto para todos os provimentos elencados nos incs. I a IV do art. 332 do CPC/2015 – com exceção da SV do STF – é inconstitucional porque essa atribuição (=de efeito vinculante) não pode ser instituída mediante legislação ordinária. “ (Teresa Arruda Alvim Wambier … [et tal], coordenadores. Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2015, p. 859)

( iv ) Quando a exordial traz pedido de fazer composição em audiência conciliatória 

O Código preservou, ao máximo, a ideia da composição em detrimento do litígio. Destacou, inclusive, uma seção inteira do Título I, do livro IV, do CPC, para as tarefas dos mediadores e conciliadores (CPC, art. 165 e segs). E é também a previsão estabelecida no art. 3º, §§ 2º e  3º, do CPC, bem assim aquela que determina que o magistrado promova a qualquer tempo a conciliação (CPC, art. 139, inc. IV).

A interpretação do Código de Processo Civil deve ser sistemática, vista como um todo, e não em função de uma única norma isolada. É absurdo se exaltar o art. 332 em detrimento de todas essas regras que procuram a conciliação das partes. E muito menos há, aqui, uma interpretação teleológica (CPC, art. 8º).

Com efeito, havendo a parte promovente feito pedido de designação de audiência, com o fito de tentar a composição, é de toda inconveniência  que o juiz não se atente a esse pleito, antes de adentrar ao julgamento da causa.

AUTOR Alberto Bezerra

Alberto Bezerra de Souza é professor de Prática Forense Penal, Civil e Trabalhista. Advogado atuante desde 1990. Também leciona a disciplina de Direito Bancário. Pós-graduado em Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo(PUC/SP). Articulista, palestrante e autor de diversas obras na área do direito, incluindo Prática Forense Bancária, Teses de Defesa na Prática Forense Penal e A Teoria na Prática: Responsabilidade Civil.

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5 dicas para economizar em um escritório de advocacia (Com ênfase para os dias de hoje)

5 dicas para economizar em um escritório de advocacia (Com ênfase para os dias de hoje)

 

Lucratividade e prosperidade são metas perseguidas por muitos escritórios de advocacia. Entretanto, para economizar diante de um mercado competitivo, é necessário reduzir custos de forma estratégica, preservando a rentabilidade sem comprometer a qualidade. Mais do que adotar um controle financeiro no escritório de advocacia, o advogado deve buscar medidas econômicas que garantam o lucro dos sócios, mantenham a equipe motivada e produtiva e assegurem o padrão dos serviços oferecidos.

Se você está diante da missão de otimizar o financeiro do escritório, separamos algumas dicas que podem ajudá-lo a definir estratégias mais criativas para a redução de despesas. Acompanhe:

1 – Faça um mapeamento financeiro

Poucos advogados estão familiarizados com questões financeiras e muitas vezes não conseguem vislumbrar se estão cobrando corretamente pelos serviços prestados, bem como em quais despesas do escritório é possível economizar.

Antes de estabelecer cortes de gastos você precisa dimensionar suas despesas fixas para saber em que medida existe desperdício. Avalie os gastos administrativos, aluguel, gastos com colaboradores, impostos e demais custos antes de estabelecer práticas de economia. Certamente, esses dados podem te trazer informações sobre quais itens modificar, ou mesmo cortar, sem que haja a necessidade de medidas mais radicais.

2 – Contrate correspondentes

Contar com os serviços de advogados correspondentes é uma excelente forma de economizar tempo e dinheiro. Com o auxílio desses profissionais, você reduz gastos significativos com viagens, diligências e demais deslocamentos, conseguindo uma boa economia. Além disso, pode economizar tempo na medida em que a realização de diligências fora de sua cidade acaba demorando e sendo pouco produtiva.

3 – Evite a cultura do desperdício

Para economizar em um escritório de advocacia, é necessário contar com a participação dos demais colaboradores também. Para tanto, busque criar políticas de conscientização acerca do desperdício de recursos, mostrando o quanto isso afeta negativamente todos advogados e colaboradores do escritório.

Promova a economia de papel, crie medidas que façam com que os advogados desliguem seus computadores antes de sair, incentive a utilização da ventilação natural em vez do ar condicionado. Essas são medidas simples que podem gerar uma boa economia para o seu negócio.

4 – Seja estratégico ao realizar diligências

Grande parte dos escritórios conta com gastos de deslocamento para a realização de diligências. Na hora de acompanhar processos, obter documentos, ou realizar reuniões externas, é muito comum que os escritórios acabem gastando para chegar aos locais necessários. Para otimizar esse tipo de custo, é preciso realizar diligências inteligentes, ou seja, que um simples deslocamento seja capaz de resolver duas ou mais em um mesmo local. Para isso, busque agrupar os clientes conforme os fóruns e tribunais onde correm seus respectivos processos para, assim, realizar os deslocamentos a esses locais de forma mais eficiente.

5 – Digitalize seus documentos

Trabalhar com documentos digitalizados, tais como arquivos de processos, prestação de contas, documentos de clientes, entre outros, ajuda a diminuir custos com cópias, economiza espaço físico do escritório e torna mais organizada a rotina de qualquer advogado.

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FONTE: INFORMADOR FÁCIL

Novas fronteiras “Caminhamos a passos largos para o “common law”, afirma Teori Zavascki

Novas fronteiras
“Caminhamos a passos largos para o “common law”, afirma Teori Zavascki

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10 de novembro de 2015,

Por Pedro Canário

Para o ministro Teori Zavascki, do Supremo Tribunal Federal, “nosso sistema caminha a passos largos para o common law”. Na opinião dele, cada vez mais a estrutura da jurisdição constitucional brasileira se estrutura em torno da valorização dos precedentes judiciais e da jurisprudência para além do que dita a doutrina clássica.

Common law é o modelo adotado principalmente no Reino Unido e nos Estados Unidos segundo o qual o Direito se desenvolve a partir de decisões judiciais e da formação de precedentes. Nesse modelo, portanto, o Judiciário também cria Direito: as sentenças devem se basear em decisões anteriores, mas também se aplicam a casos futuros.

O Brasil e quase todos os países da Europa continental adotam o modelo chamado de civil law, ou Direito Positivo. Isso quer dizer que o Direito é formado pelas leis e por atos do Poder Executivo, cabendo ao Judiciário apenas a aplicação da legislação e a arbitragem de conflitos.

No entanto, na opinião do ministro Teori, com o aumento do que ele chama de “eficácia expansiva das decisões judiciais”, o Direito brasileiro tem valorizado cada vez mais os precedentes judiciais. O ministro falou durante o 18º Congresso Internacional de Direito Constitucional, organizado pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP).

“Não podemos mais dizer que decisões de eficácia erga omnes são apenas as que decorrem do controle concentrado de constitucionalidade ou da resolução do Senado que afasta a aplicação da lei declarada inconstitucional”, afirma. “Com a expansão do controle concentrado de constitucionalidade, a eficácia expansiva das decisões do Supremo se tornou natural, tanto para declarar uma lei inconstitucional quanto para declarar constitucional.”

Teori analisa também que a própria legislação, e não apenas a jurisdição, passou a valorizar mais os precedentes. Ele cita os exemplos da repercussão geral no Supremo e dos recursos repetitivos no Superior Tribunal de Justiça, que aplicam a definição dos tribunais aos casos já em andamento.

Subproduto
O ministro, no entanto, aponta que essa supervalorização da jurisprudência “criou um subproduto”. “Se a eficácia expansiva das decisões do Supremo tem se ampliado, o cumprimento dessas decisões pode ser exigido por meio de reclamação? Isso criaria um problemão, porque transformaria o Supremo em corte de competência originária para todos os fenômenos.”

Porém, Teori afirma que, na Reclamação 4.335, o Supremo decidiu que “a força expansiva das decisões não é vinculante, é persuasiva”. E aí entra a diferença entre as decisões de força normativa e as decisões de força executiva do STF, o que explica também a “prática corriqueira” do tribunal em modular suas declarações de inconstitucionalidade.

O primeiro caso, explica o ministro, são as decisões de controle constitucional de leis. A jurisprudência clássica do Supremo é de que, se uma lei é inconstitucional, o é desde que foi editada. Ou seja, leis inconstitucionais são nulas e, portanto, os efeitos da decisão retroagem — o grande voto contrário a essa percepção, conforme contou Teori na palestra, é do ministro Leitão de Abreu, para quem leis declaradas inconstitucionais são anuladas, o que faria com que a inconstitucionalidade passasse a valer a partir da data da publicação do acórdão, sem retroagir.

No entanto, a modulação se explica pela eficácia executiva. “O efeito vinculante é da decisão que declarou a norma inconstitucional, e não da própria norma”, diz o ministro. “O efeito vinculante, portanto, é sempre ex nunc. O efeito normativo é que se dá no ‘plano das ideias’, como escreveu Pontes de Miranda.”

Novas fronteiras
Teori explica que a jurisdição constitucional brasileira passa por um momento de mudanças, mas “de grande vigor”. Segundo o ministro, a própria definição clássica de jurisdição constitucional já não se aplica mais aos tempos atuais. “Não é apenas o controle da constitucionalidade das normas, ou do conflito de leis com a Constituição. É a relação das coisas, no sentido mais amplo, com a Constituição. Relaciona leis, atos, condutas e até a jurisdição com a Constituição.”

Como exemplos dessa “nova fronteira” da jurisdicional constitucional, Teori cita os tratados internacionais de Direitos Humanos. Desde a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, os tratados assinados pelo Brasil e ratificados por uma maioria de três quintos do Congresso têm status de norma constitucional. Os tratados assinados antes da emenda, ou não ratificados pela maioria qualificada, são, conforme a jurisprudência do STF, normas supralegais, mas infraconstitucionais. “Estamos diante de um novo domínio.”

“Portanto”, afirma Teori, “os tratados podem ser objeto de controle de constitucionalidade, mas também podem ser parâmetros para a jurisdição constitucional”.

Outra novidade é o que o ministro chamou de controle das práticas constitucionais. Ele citou o exemplo do julgamento da constitucionalidade da medida provisória que criou o Instituto Chico Mendes, ou ICMBio. Naquela ocasião, o Supremo decidiu que a MP não se enquadrava nos critérios de urgência que autorizariam a edição de uma medida provisória pelo governo, o que a tornou inconstitucional. O instituto, portanto, deveria ter sido criado por lei ordinária.

No entanto, depois de aparte da Advocacia-Geral da União, os ministros se deram conta de que, aplicando “a doutrina clássica da eficácia expansiva, declararia a inconstitucionalidade de centenas de medidas provisórias”, contou Teori. A saída, então, foi modular a decisão para que ela só valesse dali para frente.

O mesmo aconteceu com a proibição da inclusão de temas estranhos à ementa de MPs quando de sua conversão em lei pelo Congresso. Ou ainda quando o Supremo proferiu uma liminar para obrigar o Congresso a analisar os vetos presidenciais em ordem cronológica, sem se dar conta de que havia outros 3 mil vetos sem análise e que a prática dos parlamentares era a análise em ordem aleatória. A liminar foi cassada pelo Plenário e a decisão, modulada.

“São novos domínios da jurisdição constitucional ainda carentes de aprofundamento teórico”, sugeriu o ministro. Por fim, o ministro declarou que “a jurisdição constitucional se dá aos poucos, não se forma da noite para o dia e nem por ação de uma pessoa. É construção paulatina”. E fechou a palestra parafraseando Isaac Newton: “Que os de hoje vejam mais longe porque subiram nos ombros de gigantes”.

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Pedro Canário é editor da revista Consultor Jurídico em Brasília.

FONTE: Revista Consultor Jurídico,
Comentários de leitores

3 comentários
Eleição?

Advi (Bacharel – Tributária)
11 de novembro de 2015, 8h01

Eleição? Tá bom.

E então, teremos juízes tão bons quanto nossos parlamentares.
Funcionalismo Penal?

João B. G. dos Santos (Advogado Autônomo – Criminal)
11 de novembro de 2015, 7h16

Acho ótimo que se adote o funcionalismo de Roxin pois assim serão superadas as deficiências da teoria finalista e o caos social que vivemos atualmente.então temos que ter eleição para juizes como é em USA

analucia (Bacharel – Família)
10 de novembro de 2015, 21h05

ora, para adotarmos o common law também temos que adotar a estrutura de lá, e fazer eleição para juiz..