Disputas sem fim.- Até que amadureça, lei da guarda compartilhada causará divergências

Disputas sem fim

Até que amadureça, lei da guarda compartilhada causará divergências

 


25 de dezembro de 2014, 9h38
Foi sancionado sem ressalvas o Projeto de Lei 117/2013 de autoria do deputado Arnaldo Faria de Sá, o qual altera dispositivos do Código Civil, atinentes à atribuição da guarda de menores aos genitores.
A nova lei altera os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão “guarda compartilhada” e regular sua aplicação.
Primordialmente a principal inovação da legislação dá-se no tocante à aplicação do instituto como regra. Não havendo discordância, o magistrado determinará a guarda compartilhada do menor, segundo redação do enunciado do artigo 1.584, parágrafo 2º, com introdução da nova lei que dispõe da seguinte forma:

“§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Tal alteração tem encontrado divergências de opiniões tanto aos que são favoráveis quanto aos que são contra tal dispositivo legal. Não pretendemos com o presente artigo aprofundar o tema, longe disso, por certo que a aplicação da lei necessitará de muito debate e avaliação dos casos propostos na esfera judicial.

Cumpre-nos esclarecer que, grosso modo, a guarda compartilhada é a atribuição igualitária da guarda aos genitores separados, exercendo esta de forma compartilhada e para assegurar a participação ativa na criação do menor.

Nestes mesmos termos, seria uma efetiva aplicação da guarda de forma isonômica, garantindo que os genitores, de forma conjunta, a ingerência na vida filial, sem necessidade de posterior intervenção judicial.

Acerca do instituto, preconiza Grisald Filho1 da seguinte forma:

A guarda compartilhada atribui aos pais, de forma igualitária, a guarda jurídica, ou seja, a que define ambos os genitores como titulares do mesmo dever de guardar seus filhos, permitindo a cada um deles conservar seus direitos e obrigações em relação a eles. Neste contexto, os pais podem planejar como convém a guarda física (arranjos de acesso ou esquemas de visitas). A guarda compartilhada de filhos menores é o instituto que visa participação em nível de igualdade de genitores nas decisões que se relacionam aos filhos, até que estes atinjam a capacidade plena, em de ruptura da sociedade familiar, sem detrimento, ou privilégio de nenhuma das partes.

Assim, demonstra-se que quando estamos tratando acerca da guarda compartilhada não estamos afirmando que necessariamente atribuir-se-á a chamada Guarda Alternada, na qual a guarda física do menor é dividida, habitando em determinados períodos com o cada genitor.
Na guarda compartilhada, o menor ficará na guarda física do genitor que melhor satisfazer suas necessidades, porém a guarda jurídica será exercida plenamente por ambos os genitores.

Os principais pontos polêmicos vêm dividindo as opiniões no mundo jurídico, alguns se demonstram favorável, outros rechaçam a medida e ainda há aqueles que entendem que a nova legislação não trará qualquer inovação.
Anteriormente já havia a presença do instituto no ordenamento jurídico, devendo o magistrado dar preferência a aplicação da mesma o que, nos termos dos novos dispositivos legais, será obrigatória sua aplicação.

Muito ainda se discute acerca da efetividade da medida e até que ponto é vantajosa ao menor, haja vista que este se encontra vulnerável em meio, na maioria das vezes, a disputas e conflitos oriundos da separação do casal.
Certamente, a aplicação da medida antecede de muita ponderação do magistrado, pois aplicar a medida a genitores que ainda encontram-se em situação de conflito poderá ensejar o surgimento de inúmeros problemas e conflitos, causando traumas e trazendo prejuízo ao infante.

Neste sentido, autores como Maria Berenice Dias, Alvaro Villaça e Aurélia L. Barros Czapski2, aludem que para o pleno exercício da guarda compartilhada os genitores deverão estar alinhados em prol do bem do menor, ultrapassando questões pessoais e rusgas que possam restar do fim do lapso matrimonial.
Isto toma novos contornos com a alteração legislativa, haja vista que o magistrado deverá determinar a guarda compartilhada quando não houver acordo quanto à guarda.

As opiniões favoráveis ao projeto são no sentido de que a proposta propiciará aos filhos o direito de ter um maior convívio com cada genitor separadamente.
Ainda neste sentido, aludem que com a previsão expressa os genitores não poderão utilizar o menor como moeda de troca ou para coagir o (a) ex-cônjuge a se submeter as suas vontades.

Desta forma, o Estado poderia efetivamente garantir o cumprimento do determinado pelo artigo 227 da Carta Política, efetivando a proteção aos menores e adolescentes da forma mais sadia possível e sem se desvencilhar dos laços familiares, sejam paternos ou maternos.
Em contrapartida, os que apresentam opiniões contrárias à proposta são aqueles que entendem como intromissão exacerbada do Estado nas decisões da família, o que traria prejuízos ao desenvolvimento dos menores, haja vista a imposição da medida.

Em outro sentido, mas ainda em discordância da legislação, Alvaro Villaça3 entende que a obrigatoriedade da guarda compartilhada pode ser prejudicial ao menor, sendo que o melhor seria a guarda alternada.
Por derradeiro, ainda quanto a guarda, há aqueles que entendem que a mudança na redação não trará efetividade alguma, pois a atribuição ou não da guarda ainda caberá à atribuição do magistrado4.

Em outros contornos, outra mudança significativa à lei é a exigência da prestação de contas entre os genitores, o que pode trazer divergências entre os pais, já que não estando em acordo, essa prestação de contas pode piorar o quadro da relação no momento da negociação.

Principalmente aos pais que vinham brigando para ter maior participação na vida do filho podem comemorar, pois a essência da lei é a divisão quase que igualitária das responsabilidades pertinentes ao filho, possibilitando aos pais interessados ter informações referentes a da vida escolar, médica e ter um maior convívio participativo na vida do filho.

Até que a lei “amadureça” no nosso ordenamento jurídico vai haver muita divergência de opiniões, uma vez que há a insurgência ativa do estado nas decisões da proposta, como exemplo citamos o parágrafo referente à cidade considerada base da criança, no caso dos pais divergirem sobre a guarda, o juiz aplicará a guarda compartilhada o que trará ainda mais confusão caso os pais morem em cidades diferentes, porque vai haver briga para decidirem qual a cidade que melhor atenda os interesses dos filhos.

Outro ponto que demonstra divergência e insurgência do Estado na criação do menor é o parágrafo 3º do Artigo 1.584 da proposta, que prescreve que será o juiz quem estabelecerá as atribuições e o período de convivência de cada genitor, o que mais uma vez pode causar tumulto nas decisões e influenciar na atribuição da chamada guarda alternada.
Resta ainda como inovação o estabelecimento da obrigatoriedade de órgãos públicos e particulares em fornecer informações acerca do menor a qualquer um dos cônjuges, sob pena de multa, o que é alteração salutar em favor do genitor que não mantém a guarda física do menor.

No tocante a ingerência Estatal, esta é justificada pela proteção que se garante ao menor, sendo Estado, Família e Sociedade responsáveis pelo bem estar da criança e do adolescente. O magistrado, sempre amparado por estudos psicológicos, pedagógicos e sociais, está apto para atribuir a guarda aos genitores que não chegarem a acordo neste ponto, pois o menor não pode restar como joguete nas mãos dos genitores.

A proposta vem com maior interferência do estado na vida familiar dos casais separados, para impor obrigações e restrições no que concerne a guarda dos filhos quando os pais não conseguem sozinho definir e ajustar o que melhor se adequa aos interesses dos filhos, cumprindo assim o papel do direito em regular as situações sociais.

Busca a nova lei a regulação da guarda e o fim das disputas conjugais as quais o menor esta sujeito, garantindo a vivencia de ambos os genitores com o menor e medidas para melhor efetivar o exercício do pátrio poder.
Entendemos que, para que as medidas possam se mostrar efetivas, evitando-se a ocorrência de disputas judiciais sem fim é salutar a aplicação de medidas conciliatória e a mediação, coadunando, inclusive com os novos dispositivos inseridos no projeto de lei no novo Código de Processo Civil, que aguarda a sanção presidencial.

Por fim, concluímos que ainda antecede de muito debate e aclaramento os enunciados legais, o que deverá ser feito sempre em vistas à Constituição e aos preceitos que dela emanem, seja no que diz respeito à guarda ou sua forma de exercício e em benefício do menor.

1 GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. São Paulo: RT, 2002. P. 155
2 Apud ATENCIO, Guilherme Oliveira. Artigo publicado na revista eletrônica Migalhas sob o título: A falaciosa determinação da aplicação da guarda compartilhada. Publicado em: 17 de março de 2014 Disponível em: http://www.migalhas.com.br/dePeso

/16,MI197211,21048-A+falaciosa+determinac ao + d a +aplicacao+da+guarda+compartilhada

3 Apud CURSINO, Frederico. Artigo publicado na revista eletrônica Consultor Jurídico sob o título: Guarda compartilhada obrigatória divide opiniões Publicado em: 26 de outubro de 2013 Disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-out-26/guarda-compartilhada-obrigatoria-divide-opinioes-especialistas
4 Ib idem
FONTE: CONJUR

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